Sentencia Social 169/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 627/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora, en la que postulaba el reconocimiento de una pensión de viudedad, confirmando la Resolución impugnada del INSS de 21-10-20, ratificada por la Resolución de 28-04-21 y absolviendo al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de diversos motivos, en los que, pese a invocar el apartado b) del art. 193 LRJS, tan solo cuestiona la interpretación de las normas jurídicas y de la Jurisprudencia.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por el INSS y TGSS, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La primera cuestión que aquí hemos de traer a colación, a la vista de la pretensión de la recurrente es el carácter extraordinario del recurso de suplicación, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961; haciéndolo igualmente el Tribunal Constitucional ( STC 218/2006, de 3 de julio; o la STC 531/2005, de 14 de marzo). Tiene además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional ( sentencias 3/1983, de 25 de enero [ RTC 1983, 3] , 79/1983, de 3 de julio [ RTC 1983, 79] y 117/1986, de 13 de octubre [ RTC 1986, 117] .

Se trata de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso. Y en este sentido el art. 196.2 LRJS establece que "En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Y en el apartado 3, se indica que " También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Efectivamente, el artículo 196 de la LRJS exige, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

El art. 193 de la citada norma procesal especifica el objeto que podrá tener cada uno de los motivos; y en concreto, el apartado a) tiene por objeto "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, que haya producido indefensión"; el apartado b) del precepto se refiere a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y el apartado c) hace referencia al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Así las cosas, la Sala que conoce del citado recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso ( STS 23-11-00).

Sentado cuanto antecede, examinamos el contenido del presente recurso, advirtiendo que pese a formularse un motivo primero, supuestamente amparado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, que tendría por objeto los hechos declarados probados, lo cierto es que se limita en el mismo el recurrente a poner de relieve las especiales circunstancias concurrentes en la situación de la actora, que pese a haberse declarado disuelto el matrimonio por divorcio en sentencia de 17-10-18, continuó conviviendo en el mismo domicilio conyugal con su esposo, haciéndose cargo de los cuidados que éste necesitaba. Y añade que sería equiparable en todo caso a una pareja de hecho aún no inscrita, con una convivencia continuada durante más de cincuenta años hasta el fallecimiento del causante, el 30 de junio de 2020. Y a continuación desarrolla las supuestas infracciones legales.

Nos centramos únicamente por tanto en el análisis de los motivos del apartado c) del art. 193 LRJS, debiendo partir de los datos fácticos que luce la sentencia recurrida, que no fueron combatidos correctamente por el art. 193 b) LRJS.

TERCERO.- El primero de los preceptos cuestionados es el art. 220.1 LGSS señalando que la actora cumple los requisitos del art. 219 LGSS al que aquel se remite. Señala que si bien a la actora no se le otorgó pensión compensatoria en su divorcio, ello fue debido a que se mantuvieron las mismas circunstancias a las que tenían antes de divorciarse, y que continuaron conviviendo.

El art. 219 de la LGSS regula la Pensión de viudedad del cónyuge superviviente, y determina los requisitos de alta o situación asimilada en la fecha del fallecimiento o período de cotización exigido-

Y es el art. 220 LGSS el que regula la Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, disponiendo:

1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante...."

En el supuesto que nos ocupa, la actora, que había contraído matrimonio con el causante el 28-12-68, estaba divorciada del causante por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Torrejón de Ardoz, de fecha 17-12-08. En modo alguno se acredita la reconciliación con el causante, ni la convivencia tras el divorcio, que ahora se alega. Antes bien, se indica en el relato fáctico que la sentencia estableció el uso y disfrute de la vivienda familiar a la actora. Dicha vivienda estaba en la C/ DIRECCION000, NUM002 de Torrejón de Ardoz. Mientras que el esposo trasladó su residencia a la C/ DIRECCION001, NUM003 de Pedrezuela. Y este era precisamente el último domicilio del causante, en la fecha del fallecimiento, el 30-06-20. Con lo que no cabe elucubrar ahora con otras circunstancias fácticas, distintas a las aquí recogidas.

Amén de lo anterior, lo cierto es que la actora no era acreedora de la pensión compensatoria referida en el art. 97 del Código Civil, con lo cual no estamos ante la extinción de la misma a la muerte del causante. Y tampoco le sería de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS/1974 , introducida por la Disposición Final Tercera de la LPGE para el año 2010 (RCL 2009, 2564) , ahora recogida en la Transitoria 13ª de la vigente LGSS, que eximía del requisito de la pensión compensatoria siempre que la separación o divorcio se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

En este sentido se pronunciaba la STS 215/2016 de 14 de marzo, posteriormente seguida por SSTS 932/2017 de 28 de noviembre (rcud 1620/2016) y la STS 1042/2017 de 20 de diciembre (rcud 1911/2016), en las que se declaraba que en los casos en los que no se había pactado pensión compensatoria, se exigía que el divorcio se hubiera producido en la fecha de entrada en vigor de la ley 40/2007, de 4 de diciembre, esto es, el 1-01-2008.

Y lo cierto es que en el presente supuesto, se denegó a la actora la pensión por no ser perceptora de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación o divorcio, con anterioridad al 1-01-2018. Con lo que ninguna infracción se aprecia en la aplicación de dicha Resolución, confirmada por la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se invoca además, el art. 14 CE pretendiendo una desigualdad o discriminación respecto de las mujeres que no trabajaron, y añadiendo que el concepto de viuda debería ampliarse además a la mujer que compartía la vida con el difunto, pese a no estar inscritos en el registro de parejas de hecho.

Desfavorable acogida merece dicha alegación, señalando en primer término que ninguna discriminación se aprecia en el presente supuesto, destacando que el obstáculo que impide lucrar la pensión postulada, no es el hecho de no haber trabajado sino el hecho de que en el momento del hecho causante, la actora estaba divorciada del difunto, y en modo alguno consta que conviviera con el mismo, como pareja de hecho; institución regulada en el art. 221 LGSS actual.

Se invoca como jurisprudencia la STSJ de Madrid de 28-04-14, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil, y la STS de 7-04-21, Sala III.

A propósito de los requisitos para acreditar la pareja de hecho, existía ya una Jurisprudencia unificada de la Sala IV, en concreto sobre la falta de inscripción en el registro de parejas de hecho o la constitución como tal en documento público. Dicha doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 11-5-16 (Rec. 2585/14 ), 1-6-16 (RJ 2016, 2868) (Rec. 207/15 ); 21-7-16 (RJ 2016, 4520) (Rec. 2713/14 ); 8-11-16 (RJ 2016, 5881) (Rec. 3469/14 ); 7-12-16 (RJ 2017, 146) (Rec. 3765/14 ) o la de 12-12-17 (Rec. 203/2017), doctrina que ha sido aceptada por las SSTCO 40/14 , 44/14 , 45/14 y 60/14 .

En ellas se pronunciaba así el Tribunal Supremo, a propósito del precepto de la ley anterior, con similar contenido ( art. 174.3 LGSS/1994) en la última de las sentencias citadas de Sentencia núm. 995/2017 de 12 diciembre. RJ 2017\5957 (RCUD 203/2017) a modo de recopilación de la doctrina jurisprudencial, en los términos siguientes:

"1º) Que el apartado 3 del art. 174 LGSS (RCL 1994, 1825) establece la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la "pareja de hecho" pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

2º) Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).

De ahí que concluyéramos que "la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas "de hecho" con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho".

Razonamientos a los que se añaden los contenidos en las sentencias, de Pleno, de 22 de septiembre (RJ 2014, 5755 ) y 22 de octubre de 2014 (RJ 2014 , 6443) ( rec. 1958/12 y 1025/12 ), en las que hemos reforzado la misma línea jurisprudencial.

2 Por ello hemos sostenido que, aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse en los concretos términos establecidos en la norma, no teniendo validez a esos efectos otro tipo de documentos, como la tarjeta sanitaria en la que la demandante figura como beneficiaria del causante, emitida por el INSS ( STS 1-6-16 (RJ 2016, 2868) , rec. 207/15 ); el certificado de empadronamiento ( STS 07-12-16 (RJ 2017, 146) . Rec. 3765/14 ); el Libro de Familia ( STS 03/05/11 (RJ 2011, 4507) , rec. 2170/10 ; 23/01/12 (RJ 2012, 2149) , rec. 1929/11 , 23/02/16 (RJ 2016, 1058) , rec. 3271/14 -); el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS 26-11-12 (RJ 2013, 1082) , rec. 4072/11 ); las disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS 9-10-12 (RJ 2012, 10314) , rec. 3600/11 ); el certificado municipal de la reserva para la ceremonia nupcial ( STS 23-6-15 (RJ 2015, 3878) , rec. 2578/14 ; o la condición de beneficiaria del Plan Pensiones del causante ( STS 17-12-15 (RJ 2015, 6213) , rec. 2882/14 )."

En aplicación de la doctrina expuesta, resulta evidente que aún cuando la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho (extremo no controvertido aquí) sin embargo la propia existencia de la pareja de hecho debe acreditarse con la inscripción en un registro específico, municipal o autonómico, o con la formalización en un documento público, en ambos casos con una antelación mínima de dos años respecto de la muerte del causante; y tal requisito, es un presupuesto constitutivo de dicha situación, constituyendo por tanto una formalidad "ad solemnitatem", diferente del requisito de convivencia estable, que en el presente supuesto no se cuestiona.

En cuanto a la invocada STS de 7-04-21, debemos matizar lo siguiente:

-que dicha Sentencia es de la Sala III (contencioso-administrativa) e interpretó el párrafo cuarto del art. 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado), cuya redacción es muy similar a la de art. 221 de la Ley General de la Seguridad Social, que sería el aplicable en el presente supuesto.

-Que en posterior sentencia de esta Sala Tercera de 24 de marzo de 2002 (Rec. 3981/2020 ), se revisió el criterio fijado en la invocada por la recurrente, ajustándose así al seguido inicialmente por el propio órgano ( STS, Sala 3ª de 28-05-20) y al adoptado por la Sala Cuarta.

Dicha sentencia modificaba el criterio de la anterior, resumiéndolo de la siguiente forma:

"(...) consideramos que debe ser aplicada la doctrina general fijada en la sentencia de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017 ), según la cual la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

Ello ha de ser así porque, como ya se dijo en esa sentencia de 28 de mayo de 2020 partiendo de la doctrina existente en la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 174.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , de idéntico o similar contenido que el artículo 38.4 del TRLCPE, "aunque no existe la exigencia legal que obligue a un orden jurisdiccional a seguir la jurisprudencia de otro orden jurisdiccional distinto, no parece justificado, en principio, que ante regulaciones idénticas de situaciones idénticas, se llegue a soluciones distintas sin que concurran elementos que lo justifiquen. Los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica se resentirían". Pues bien, la doctrina de la sentencia de 28 de mayo de 2020 coincide con la fijada por la Sala Cuarta en la interpretación de la misma cuestión.

También resulta esencial para esa conclusión advertir que las sentencias del Tribunal Constitucional 40/2014, de 11 de marzo , 44 y 51/2014, de 7 de abril , han avalado la constitucionalidad del 174.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, precepto de igual contenido que el 38.4 del TRLCPE. Y lo ha hecho resaltando el carácter formal ad solemnitatem del presupuesto de la existencia de la pareja de hecho, consistente en la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, exigiendo como prueba de ella certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

En este ámbito el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que "que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho, con convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas constituidas en la forma legalmente establecida (certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja), sin que ello vulnere el derecho a la igualdad ante la ley por afirmar que "la norma cuestionada responde, en cualquier caso, a una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista constitucional. En efecto, en concordancia con lo manifestado en este proceso constitucional por el Fiscal General del Estado y el Abogado del Estado, el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social, evitando la concurrencia de títulos de reclamación que den lugar a un doble devengo de la pensión. Y es que el apartado 2 del mismo art. 174 LGSS reconoce el derecho a la pensión de viudedad, en los casos de separación o divorcio, a favor de quien sea o haya sido cónyuge legítimo "siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente". Es decir, que las personas a las que se refiere el Auto de planteamiento de la cuestión, por no tener la consideración de pareja de hecho de conformidad con el apartado 3 debido a la subsistencia del vínculo matrimonial, quedarían amparadas en el supuesto del apartado 2, cumpliendo el resto de los requisitos generales, de manera que el régimen establecido por el legislador en el apartado 3 para las parejas de hecho tiene una justificación objetiva y razonable, en la medida en que tiende a evitar que pueda generarse doblemente el derecho a pensión de personas distintas debido a la no extinción del vínculo matrimonial ".".

NOVENO .- Después de cuanto se ha dicho, debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante."

Finalmente, tampoco se entiende vulnerada la jurisprudencia de los Tribunales Europeos, que ninguna similitud guarda con el supuesto aquí analizado, en el que resultó acreditado que la actora en el momento del fallecimiento del causante, estaba divorciada del mismo; no constando siquiera que convivieran juntos tras el divorcio. Con lo que, ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, y procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de aquella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,