Sentencia Social 202/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 862/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 41 de Madrid ha dictado sentencia el 30 de junio de 2022, en el procedimiento 369/2022, sobre despido improcedente, en el que son parte D. Luis Angel, como demandante, y The Phone House Spain, S.L., como demandada, en la cual se declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa a "optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador, con el abono de los salarios de tramitación a razón de 38,93 euros/día o el abono de la indemnización de 3.639,95 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o por comparecencia ante la oficina del Juzgado dentro del plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución sin esperar a la firmeza".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y se declare la procedencia del despido disciplinario.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados con las siguientes propuestas:

a. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal séptimo, con el siguiente contenido:

"Que Dª Purificacion (dep los prevention) informa al actor por correo electrónico de fecha 24 de febrero de 2022, que tras comprobar en la herramienta de registro evotempo que el 23 de febrero de 2022, estuvo en la tienda de Princesa (tienda 7172) aun así, no ha facturado la pulsera XIAMONI BAND 5.

Que Dª Purificacion (dep los prevention) informa que va a poner estos hechos y otros que han sido descubiertos tras revisar los cobros en el banco el día 24 de febrero de 2022, en la tienda 7172, princesa, en conocimiento de la empresa" .

b. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo, con el siguiente contenido:

" La auditora interna Dª. Purificacion, revisando los cobros en el banco del día 24 de febrero 2022 en la T7172 que es la de la calle Princesa, ha podido verificar que el actor, realizo transacciones con las consiguientes facturas y cierres de caja sin datos de clientes que contravienen ordenes de la compañía, procedimientos como es el libro blanco de buenas prácticas para dependientes, y el procedimiento en materia de descuentos para empleados, haciéndose valedor que es trabajador de esta compañía ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción "de los Art. 60.2 del Estatuto de los trabajadores, 20.2 del E.T y art 72 del convenio colectivo del comercio vario de la CAM, y jurisprudencia aplicable".

b. Infracción "del art 218.2 de la LEC, 97.2 LRJS en relación con artículo 24 de la CE, y jurisprudencia aplicable".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

El recurso pide la introducción de dos hechos probados nuevos para que se incluya en el relato de los acontecimientos de intercomunicación entre empresa y trabajador los hechos que están expresados en la carta de despido pero no se han incluido por la sentencia, ya que tales hechos cierran el círculo de sucesos realizados hasta el momento de la imposición de la sanción.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, por reiterada Jurisprudencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que la errónea apreciación o la necesidad de su constatación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, así como que sean o puedan ser trascendentes para la resolución final.

Como acabamos de decir, la sentencia relata las sucesivas comunicaciones de la empresa con el trabajador en torno al asunto de la transacción realizada el 22 de mayo de 2021, pero concluye en 22 de febrero de 2022 cuando después de ese contacto existió otro el 24 de febrero de 2022, comunicándole que se había comprobado que, pese haber estado en la tienda de Princesa el 23 de febrero, no ha facturado la pulsera implicada en la operación reprochada, comunicación que figura en documento número 18 (folio 51), siendo éste documento acreditativo de lo que dice el hecho propuesto, que no es sino el contenido del correo electrónico, razón por la que el hecho probado nuevo séptimo merece incluirse en el relato de hechos probados.

Sin embargo, la propuesta del nuevo hecho probado octavo, que se refiere al contenido de la auditoría interna, se propone para que se declare concurrente no un hecho sino una valoración que expresa el resultado de la apreciación del valor de varias pruebas que necesita interrelación y argumentación imposible de asumir por el Tribunal en un recurso extraordinario como el presente. Lo que a los hechos se les puede pedir es que digan las transacciones realizadas a las que se refiere, los cierres de caja, la existencia del libro blanco de buenas prácticas, etc., pero no decir lo que al respecto pueda pensar o manifestar la auditoría. Por eso, aunque puedan ser trascendentes para la resolución del caso esos hechos, no formando parte de la propuesta y no siendo asumible una valoración de contenido jurídico evidente, no puede aceptarse el hecho probado propuesto.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Prescripción de la falta.

La cuestión jurídica conflictiva es, como dice el Juzgado que no plantea ni resuelve ninguna otra controversia, la determinación del "dies a quo" de la prescripción larga de seis meses. La norma legal dice, 60 LET, que las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses desde su comisión. El Convenio Colectivo no establece un régimen de prescripción más favorable y por tanto es el legal el que habrá de tenerse en cuenta para la decisión judicial al respecto.

La sentencia ha declarado la prescripción de la falta imputada porque la compra del producto por parte del trabajador, objeto finalmente del despido enjuiciado, tuvo lugar el día 22-05-2021 y la carta de despido es de fecha 10-03-2022, superado con creces el plazo de seis meses exigidos, basándose en la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, recurso 3217/2002, de la que extrae que el plazo para el cómputo de la prescripción en el supuesto de prescripción larga, se inicia desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma y, no tratándose el presente caso de un supuesto de faltas continuadas, la fecha de inicio del cómputo ha de ser el día de la operación ilícita del trabajador, esto es, el 22 de mayo de 2021.

Sin embargo, debe advertirse que esta conclusión adoptada por el Juzgado no es la que deriva de la citada sentencia. En ella se dice claramente lo siguiente:

" La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual " el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990 -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal".

De ello se deduce con claridad que, en los casos de faltas ocultadas, el momento inicial del plazo de los seis meses se inicia cuando el empresario conoce su comisión por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Para determinar el ámbito de la prescripción es de referencia la doctrina del Tribunal Supremo que fija el dies a quo -como acabamos de ver con la anteriormente citada sentencia del Teibunal Supremo de 15 de julio de 2003, recurso 3197/2002- en la fecha en que la noticia de la infracción llega hasta un órgano de la empresa con capacidad para sancionar. Esta doctrina ha tenido su génesis y desarrollo esencial en el ámbito de las entidades bancarias y con referencia en la sentencia de S 19-9-2011, recurso 4572/2010, y las que esta menciona 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91) se asienta con los postulados siguientes:

1. En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992).

2. Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989).

3. En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995).

Es evidente que toda comisión de hechos presuntamente disciplinarios merecen algún tipo de averiguación sin que por ello se altere la eficacia de la previsión legal sobre la prescripción, esta ampliación temporal jurisprudencial del periodo prescriptivo tiene lugar para aquellos supuestos en que la noticia "críminis" no tiene suficiente contenido o entidad, y no se refiere realmente al desconocimiento de alguien con capacidad en la empresa para sancionar sino a la necesidad de transformar un hecho meramente indiciario en un hecho imputable. Esta referencia doctrinal se asienta para aquellos supuestos en que los hechos salen a la luz sin conocimiento presunto alguno de autoría o definición valorativa mínima y necesitan completar el conocimiento con datos de mayor entidad, o cuando se han ocultado los hechos o éstos no podían salir o no necesitaban salir de la esfera del infractor que se beneficiaba así de su falta de conocimiento por otros de su existencia. Esto se advierte porque tampoco puede extenderse libremente en el tiempo la averiguación de los hechos a voluntad de la propia empresa que es la que realiza la averiguación, siendo necesario tanto en el control de esta extensión como en la necesidad de la misma que exista una necesidad racional, lógica y vinculante legalmente, de realizar una instrucción para conocer los hechos e imputarlos, frente a una conveniencia de asentamiento de los hechos que podrían ser imputados sin necesidad de ella. Esta última afirmación es importante porque la extensión del plazo de prescripción no se hace para analizar la historia laboral de un trabajador buscando hechos presuntamente infractores sino para confirmar aquellos de los que ya se tiene noticia pero se hace necesario investigar con el fin de asentarlos.

En aplicación de estas consideraciones el Tribunal Supremo ha concluido que el plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T debe computarse a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, y el plazo de los sesenta días desde que se tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos ( TS 19-9-2011, recurso 4572/2010). De esa doctrina jurisprudencial resulta también ( TS 22 de diciembre de 2016, recurso: 658/2015 y 9 de febrero de 2017, recurso1033/2016 dictadas con afirmación de falta de contradicción pero dando la pauta al determinar por qué no hay contradicción) que cuando hay una denuncia o noticia críminis directa de un trabajador y la empresa lleva a cabo algunas averiguaciones se sitúa el comienzo de las acciones preliminares o instructoras cuando esas indagaciones (Informe) llegan a conocimiento del órgano competente, y cuando es la propia estructura empresarial la que detecta las anomalías en que incurre el trabajador, el comienzo de esa actividad preliminar o instructora acontece cuando tras constatarlas y emitir el Informe se tomar conocimiento de lo acaecido; de este modo, la actividad esclarecedora desplegada por el jefe inmediato del trabajador equivale a las comprobaciones de la conducta defraudatoria y solo una vez que el órgano competente toma conocimiento de lo que parece haber sucedido es cuando cabe hablar de interrupción de la prescripción y a partir de ahí es cuando puede operar, en su caso, el plazo máximo de seis meses.

Debe concluirse, según lo expuesto, que el beneficio empresarial de extender el dies a quo en el cómputo de la prescripción, no solo debe ser apreciado en cada caso concreto, sino que, por afectar a un beneficio de quien se ampara en la presunción de inocencia en el ámbito de un Derecho sancionador, solo puede ser interpretado restrictivamente. En definitiva, para permitir que el plazo de 60 días comience en un momento y no en otro es necesario que exista alguna de aquellas circunstancias, pero el cómputo de los sesenta días se iniciará desde el momento en que la noticia de los hechos es suficientemente clara para trasladar a la empresa la posible existencia de hechos o conductas trasgresoras, con independencia de que la empresa decida realizar mayores acciones de averiguación e investigación.

Aunque pueda parecer aparentemente claro el estatus de la prescripción conviene dejar sentado cual es el régimen jurídico que deriva de todo lo expuesto.

1. Las faltas muy graves prescriben a los sesenta días desde a partir de que la empresa tuvo conocimiento de su comisión.

2. El conocimiento de los hechos que determina el inicio del cómputo de los sesenta días es el conocimiento de la infracción por un órgano de la empresa con capacidad para inspeccionar o sancionar.

3. Cuando por la naturaleza de los hechos de los que se tiene noticia sea necesaria una investigación profunda y exhaustiva, el plazo de los sesenta días se inicia desde que éste órgano tiene conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, normalmente a través de un informe de auditoría o investigación expresamente dirigido a ello. En este caso, desde que tiene la noticia el órgano competente para sancionar hasta que recibe el informe se produce la interrupción de la prescripción de sesenta días y se inicia la de seis meses; y desde que tenga el informe a su disposición se inicia de nuevo el plazo de sesenta días de modo que la sanción deberá imponerse dentro de los sesenta días desde que se recibe el informe y necesariamente dentro de los seis meses desde que se tuvo por el órgano competente la noticia de la posible infracción de modo que en ningún caso transcurran más de seis meses desde esa noticia hasta la imposición de la sanción.

En nuestro caso, dicen los hechos probados que la operación reprochada tuvo lugar el 22 de mayo de 2021; que el día 22 de octubre de 2021 se envía un correo electrónico al departamento de auditoría Loss Prevention y a doña Piedad (área manager de la zona), comunicándoles un informe de rectificaciones derivadas de la realización del stock take (inventario) en la tienda donde había prestado servicios el demandante, y que tras él se inician las actuaciones del Departamento de Loss Prevention mediante un correo de 2 de diciembre de 2021 dirigido al trabajador y a varios departamentos de la compañía, comunicándole que en la tienda donde venía prestando servicios en la calle Preciados había una factura manual a su nombre como cliente y empleado correspondiente a la compra de una XIAOMIBANS de la que no constaba el Imai ni la forma de pago, además de haber aplicado un descuento de empleado de 15€ (50%) cuando el descuento para ese producto es del 10%, y así lo ha sido siempre siendo por tanto una información que conocía perfectamente, reclamándole urgentemente: el Imei de la pulsera, el pago en la tienda 69 de la diferencia, 11,99 €, y, una vez pagado, la factura o número de transacción. La actuación del trabajador el 22 de mayo fue oculta a los ojos de la empresa y se hizo palpable cuando se realizó el inventario de la tienda el 22 de octubre de 2021, fecha en la que se comunicó al Departamento de auditoría, evidentemente ahora ya una instancia de la empresa con facultades de averiguación de las posibles infracciones, fecha en la que, también, comenzaría a contar la prescripción larga pudiendo comprobar que desde esa fecha hasta el 10 de marzo de 2022 no han transcurrido los seis meses legalmente previstos, así como que en el entorno interno de la tramitación de las averiguaciones y de las comunicaciones entre empresa y trabajador no ha habido un tiempo de paralización que se haya extendido más de dos meses, lo que hace que deba afirmarse, al contrario de lo que ha opinado el Juzgado, que la infracción no ha prescrito.

Siendo viable la sanción, queda pendiente la decisión sobre la calificación de la decisión de la empresa, pero a partir de las aportaciones de la sentencia no se tienen elementos definitivos para poder entrar a conocer del fondo ya que no se sabe desde la sentencia si los hechos imputados son ciertos como tales o no, faltan hechos en torno a la tramitación de la decisión empresarial cuya trascendencia debe decidir si existen y, en su caso, valorar el Juzgado, y con todos los hechos concurrentes deberá decidirse si los hechos constituyen infracción, el alcance de esa infracción si existe y la calificación jurídica disciplinaria que corresponda, cuestiones que estaban en el litigio y sobre las que el Juzgado, al haber contemplado la prescripción de la sanción, no ha abordado dejándolas sin completar ni decidir, lo que tampoco puede hacer la Sala al encontrarnos en un recurso de carácter extraordinario en el que si se entrase a conocer se infringiría el derecho de defensa de las partes.

Por ello, debe estimarse el recurso y, no pudiendo entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión, debe devolverse el procedimiento al Juzgado para que dicte sentencia en la que se resuelva la cuestión material de la calificación del despido y las consecuencias que procedan de ella.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación de la demandada, pero siendo la otra parte beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación