Los únicos medios materiales utilizados para el desarrollo de los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha son unos "Walkie-Talkie",para comunicarse con el maquinista (prueba testifical de D. Isaac).
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que constituye un despido improcedente la no subrogación del demandante y condena a la empresa LOGIRAIL SME S.A. a que en el plazo de cinco días opte entre la indemnización o la readmisión, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de INGENIERÍA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A.
SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, alega vulneración de los . artículos 97.2 de la LRJS, 248.3 y 416.1 de la LEC y 24 de la CE. En síntesis, expone que no consta prueba en que basa el juzgador de instancia para determinar los hechos probados, no recoge la excepción de falta de legitimación pasiva ni resuelve sobre la misma.
En cuanto a que no se ha resuelto sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de la recurrente, dicha alegación se desestima al estar íntimamente relacionada con el fondo de la pretensión formulada, razonándose porque se condena a la misma.
En cuanto que no se indica de qué medio de prueba se obtiene cada hecho probado, la alegación también se desestima porque en los hechos probados primero a quinto y séptimo a décimo consta el número de folio de los documentos aportados del que se extrae el relato fáctico, y en el hecho probado sexto se indica que el mismo no es controvertido, de manera que ninguna indefensión se causa a la recurrente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.
TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:
"D. Bernabe (con una antigüedad desde el 29/06/2006), D. Juan Carlos (con una antigüedad desde el 16/06/2007), D. Basilio (con una antigüedad desde el 01/12/2005) y D. Herminio (con una antigüedad desde el 29/06/2006) que desde hace 14 años se han encontrado adscritos a los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid- Puerta de Atocha por las distintas empresas concesionarias del referido servicio (folios 60 y 369 de las actuaciones, los cuales se dan por reproducidos).
Los únicos medios materiales utilizados para el desarrollo de los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha son unos "Walkie-Talkie" para comunicarse con el maquinista (prueba testifical de D. Isaac).
No se ha producido una transmisión de elementos significativos de activo material o inmaterial entre INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (INCOSA) y LOGIRAIL SME S.A. (hecho no controvertido)".
Interesa la supresión de que tres trabajadores "formaban un conjunto estructurado de trabajadores" y "dichos trabajadores eran autónomos en la medida que podían organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo".
La revisión prospera parcialmente en cuanto a suprimir las valoraciones "estructurado" y "eran autónomos", que no tienen cabida en el relato de hechos, permaneciendo el resto de los hechos recogidos.
CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 44.2 del ET, 1.b) de la Directiva Comunitaria 1198/50/CEE, 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CEE y jurisprudencia. En síntesis, expone que ninguno de los cuatro trabajadores que prestaban servicios con INCOSA, pasan a trabajar con LOGIRAIL cuando RENFE internaliza el servicio, pues son los trabajadores de su propia plantilla quienes lo llevan a cabo; que el simple hecho de internalizar un servicio que antes se prestaba por un tercero a través de un contrato público no supone per se que se produzca una sucesión de empresa por parte de la administración pública correspondiente, ya que, la contrata y la concesión administrativa, sin elementos adicionales, no supone una entidad económica autónoma; que los cuatro trabajadores que prestaban servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación Puerta de Atocha, que fueron subrogados durante 14 años , no constituyen una entidad económica que mantiene su identidad y puede actuar autónomamente, desempeñando sus funciones de acuerdo a la especificación técnica del servicio de operaciones y labores auxiliares en Madrid-Puerta de Atocha.
La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del demandante en base al siguiente fundamento:
"Sentado cuanto antecede reseñar que el principal punto de controversia objeto de la presente Litis radica en determinar si la co-demandada LOGIRAIL SME S.A. tenía o no obligación de subrogar al trabajador demandante cuando el 16/09/2021 comienza a prestar el "servicio de operaciones y labores auxiliares en la estación en Madrid puerta de atocha" - servicio que hasta ese momento había venido desarrollando el trabajador demandante, junto con otros tres compañeros, a las órdenes de la empresa INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (INCOSA) -.
Y para la adecuada resolución de dicha cuestión lo primero que debe determinarse es el convenio colectivo que resulta de aplicación. En este punto no cabe sino compartir el criterio expuesto por la Sección 1ª de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 19/11/2021 (Roj: SAN 4892/2021 - ECLI:ES:AN:2021:4892 ), invocada por todas las partes del presente procedimiento - y en la que se resuelve la demanda de conflicto colectivo formulada contra la OPE convocada por LOGIRAIL SME S.A. para prestar servicios de Handling Ferroviario para la empresa RENFE VIAJEROS S.A. por considerarla fraudulenta, bien por eludir las previsiones convencionales que imponen una subrogación ( art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios), bien las previsiones del art. 44 E.T, así como del art. 1 de la Directiva 2001/23 , relativas a la sucesión de empresas -, por entender que las circunstancias concurrentes en dicho supuesto son, en lo relativo a la norma convencional aplicable, idénticas a las que constituyen el objeto de la presente Litis. Se dice en dicha resolución:
"[...] QUINTO.- Como primera norma en la que se funda el deber de subrogarse de LOGIRAIL se invoca el art. 11 del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que es negado por el Abogado del Estado al considerar con cita del precedente conflicto colectivo relativo a la aplicación a dicha entidad del Convenio Colectivo de las contratas ferroviarias, que no resulta aplicable ni uno ni otro Convenio toda vez que LOGIRAIL, al ser una sociedad mercantil estatal participada en su totalidad por diversas entidades de la EPP RENFE OPERADORA debe ser considerado medio propio de RENFE no mereciendo la condición de empresa contratista o subcontratista.
El art. 2 del Convenio cuya aplicación se postula delimita el ámbito personal y funcional de aplicación del Convenio de la forma siguiente:
"Este convenio regulará las relaciones laborales entre las empresas y los trabajadores de contratas de servicios ferroviarios en los distintos sectores de explotación del servicio de carros portaequipajes y la prestación de ayuda a personas con movilidad reducida; gestión de centros de servicio al cliente de las diferentes empresas ferroviarias; servicios auxiliares de orientación y ayuda en estaciones de viajeros; servicios auxiliares de información personalizada en trenes; control de plazas y vehículos, cobro, facturación y validación y recogida de ticket en los aparcamientos ferroviarios; venta, cambio y anulación de títulos de transporte; servicio de máquinas de auto ventas y auto check in e información, atención y asesoramiento al cliente; entrega de recaudación y control de instalaciones; servicios auxiliares en las oficinas de entidades ferroviarias. Asimismo, afectará al personal administrativo que preste servicio en las empresas contratistas, con carácter exclusivo y acreditado, en las actividades relacionadas con los contratos mercantiles recogidos en el ámbito personal y funcional de este convenio.
La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades existentes en la actualidad u otras que pudieran exigirse en el futuro por las empresas titulares de las infraestructuras o de la explotación. La inclusión requerirá del dictamen previo de la Comisión Paritaria de este convenio.
A los efectos del presente artículo, se entenderá por contrata de servicios ferroviarios, al vínculo que surge de la concesión de servicios entre cualquier empresa, pública o privada, que tenga la titularidad de las infraestructuras o cuya actividad sea el transporte de mercancías o viajeros por ferrocarril, como contratante y/o concedente y una o varias empresas como contratistas y/o concesionarias con independencia de su actividad principal."
Respecto de la naturaleza de LOGIRAIL, la STS de 19-7-2.018 (rec. 124/2.017 ), avalando el criterio de esta Sala, negó a LOGIRAIL la naturaleza de empresa contratista de servicios ferroviarios, considerándola un medio propio de las empresas ferroviarias, y ello hizo que no se le considerase aplicable el Convenio sectorial de las contratas ferroviarias.
Al respecto razonaba:
"la demandada LOGIRAIL, S.A. es, a los efectos del convenio cuya aplicabilidad se reclama una empresa ferroviaria, no sólo por cuanto que, por la actividad que desarrolla, así habría que calificarla; sino, principalmente, porque forma parte del Grupo Renfe- Operadora y, por tanto, tiene la naturaleza de empresa comitente a efectos de la delimitación de las operaciones que quedan dentro del ámbito de aplicación del reiterado convenio según su artículo 2. Por otro lado, los servicios que presta LOGIRAIL no son producto de la adjudicación de una licitación pública a la que ésta mercantil pública haya concurrido y se haya adjudicadlo. Al contrario, son servicios descentralizados en el seno del Grupo Renfe Operadora que se prestan a través de sus propias sociedades, por lo que, a los efectos del reiterado convenio cuya aplicación se reclama, son servicios que se realizan en régimen de auto-prestación directa. Resulta evidente, por tanto, que ni total, ni parcialmente, existe base fáctica ni jurídica para la aplicación del XXI Convenio Colectivo de contratas ferroviarias.".
Y dichos razonamientos son perfectamente asumibles para descartar que LOGIRAIL se encuentre en el ámbito de aplicación del IV Convenio colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, lo que hace que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido
Convenio no resulte aplicable al presente caso. [...] ".
Y habiendo declarado, no solo la Ilma. Audiencia Nacional sino también el Ilmo. Tribunal Supremo, que no se considera aplicable a LOGIRAIL SME S.A. el Convenio sectorial de las contratas ferroviarias, por los motivos anteriormente expuestos, solamente cabe concluir al igual que la Sección 1ª de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio no resulta aplicable al presente caso - subrogación que en modo alguno impone el II Convenio colectivo de empresa de LOGIRAIL SME S.A. ( ...) -.Tampoco se ha producido en el presente caso - y a diferencia del supuesto examinado por la Sección 1ª de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional - una sucesión de plantillas que obligase a LOGIRAIL SME S.A. a asumir el personal empleado por INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (INCOSA) para prestar el "servicio de operaciones y labores auxiliares en la estación en Madrid puerta de atocha". Y es que es un hecho no controvertido que eran 4 los trabajadores que prestaban dicho servicio para INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (INCOSA) y que ninguno de ellos ha sido subrogado por LOGIRAIL SME S.A., la cual presta dicho servicio desde el mes de septiembre de 2021 con trabajadores que ya tenía en plantilla realizando servicios similares para RENFE, (...) -.
Descartada una eventual subrogación convencional de personal, estando fuera de duda la no concurrencia en este caso de la llamada subrogación por pliegos administrativos, no habiéndose llegado a materializar una sucesión real de la plantilla de trabajadores, la única posibilidad de que existiera obligación de subrogación por la co-demandada LOGIRAIL SME S.A. sería concluir que estamos ante la transmisión de una unidad económica en los términos previstos en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores .
En este punto conviene traer a colación la muy ilustrativa Sentencia dictada por el Ilmo. Tribunal Supremo en fecha 12/03/2015 (Roj: STS 1541/2015 - ECLI: ES: TS:2015:1541 ), de la que se destaca el siguiente extracto:
"[...] SEGUNDO.- 1. La cuestión controvertida, existencia o no de sucesión de empresa, en su modalidad de sucesión de plantilla, ha sido ya resuelto en sentido afirmativo, en supuestos sustancialmente idénticos, que afectan a las mismas empresas STAR SERVICIOS AUXILIARES SL y SEGURIBER, COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, aquí demandadas, en las sentencias de 8 y 9 de julio de 2014 ( rcud. 1741/2013 y 1201/2013 ) y 9 de diciembre de 2014 (rcud. 109/2014 ). En esta última, tras hacer referencia al artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , en el tercero de sus fundamentos jurídicos, reitera los siguientes razonamientos de la primera de dichas sentencias:
"Conviene, antes de entrar a resolver la controversia suscitada, recordar la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T. y de la doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ).
Como señala la sentencia deliberada en esta misma fecha (rcud. 1201/13) nuestra doctrina se resume en la última citada, de 5 de marzo de 2013 , del siguiente modo:
"Cuarto.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:
1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";
2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";
3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:
6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";
7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;
9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:
10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";
11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".
Aplicando la jurisprudencia expuesta al presente caso señalar que las singularidades que concurren en el supuesto litigioso permiten concluir que estamos ante la transmisión de una unidad económica en los términos previstos en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores , siguiendo en gran parte la argumentación contenida en las Sentencias invocadas por la representación procesal de INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (INCOSA) y dictadas por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fechas 29/04/2015 y 26/10/2015 .
Así cabe decir que, aun cuando no es un hecho controvertido que en el presente supuesto no se ha producido una transmisión de elementos significativos de activo material o inmaterial, ello no excluye la existencia de una sucesión de empresa a los efectos previstos en el apartado 2º del art. 44 si, como en el presente caso, la actividad descansaba fundamentalmente en la mano de obra - el propio testigo propuesto a instancias de LOGIRAIL SME S.A. reconoció que los único medios materiales utilizados para el desarrollo de la actividad son unos "Walkie-Talkie" para comunicarse con el maquinista -. Y también se considera un hecho no controvertido que en el caso de autos los trabajadores D. Bernabe (con una antigüedad desde el 29/06/2006), D. Basilio (con una antigüedad desde el 01/12/2005), D. Herminio (con una antigüedad desde el 29/06/2006) y el propio actor (con una antigüedad desde el 16/06/2007), constituían un conjunto organizado de trabajadores que se hallaban específicamente destinados de forma duradera a una actividad común en la que no existían otros factores de producción y que eran autónomos en la medida que podían organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo. Siguiendo el criterio expuesto por el Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fechas 29/04/2015 y 26/10/2015 la consideración de su realidad como una verdadera entidad económica que mantiene su identidad y puede actuar autónomamente aunque sea otra la empresa concesionaria de los servicios lo demuestra la permanencia de los 4 trabajadores en los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha durante más de 14 años y las sucesivas subrogaciones que se han venido produciendo con anterioridad, sin objeciones, que evidencian que el grupo de trabajadores era lo suficientemente autónomo como para calificarlo como una "entidad económica".
En definitiva el demandante formaba parte de un conjunto estructurado de trabajadores que desde hace la "friolera" de 14 años se han encontrado adscritos a los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha, que es el objeto del "encargo a medio propio" efectuado por RENFE VIAJEROS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL S.A. a LOGIRAIL SME S.A. Trabajadores que constituyen una auténtica entidad que ejerce una actividad de índole económica, y que, además, por la forma autónoma de organización de los medios humanos y materiales de que dispone, únicos necesarios para ello, mantiene su identidad de actuación pese a los diferentes cambios de empresa contratista.
Como corolario de cuanto antecede reseñar que, a juicio de quien suscribe la presente, se ha mantenido la identidad del objeto de la transmisión aunque se haya pasado de tres módulos - de jornada de 07:00 h a 15:00 h, de 13:00 h a 21:00 h y de 21:00 h a 01:00 h - a dos módulos - de jornada de 13:00 h a 16:00 h y de 20:00 h a 22:00 h -.
Por todo lo expuesto LOGIRAIL SME S.A., dada la aplicación del art. 44.2 del E.T., debió subrogarse en el contrato de trabajo del demandante.".
En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19/1/2921, autos nº 152/2021, que menciona la sentencia recurrida, se dice:
"1º.- Que las entidades que conforman la E.P.E RENFE operadora decidieron internalizar a través de la Sociedad Mercantil Estatal LOGIRAIL los servicios del denominado Handling Ferroviario que hasta entonces venían siendo prestados por diferentes empresas privadas en régimen de contratas y subcontratas de obras y servicios a las que habían accedido mediante adjudicaciones.
2º.- Que la referida actividad de Handling es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (basta comprobar el coste de personal anual para desarrollarlo que tiene presupuestado en una cantidad superior a 34 Millones de Euros, con la valoración de los activos asumidos por LOGIRAIL de las anteriores empresas contratistas).
3º Que la intención de LOGIRAIL en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas y subcontratistas, así cuando se objeta por la Abogacía General del Estado que sería necesario acudir a una Oferta Pública de Empleo, los términos en que se formula la misma favorecen de forma significativa a los antiguos empleados de dichas empresas- ponderándose tal condición en un 40 por ciento a efectos de acceder a las plazas ofertadas.
4º.- Y, finalmente, y lo que resulta más importante, que el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas.
Y la aplicación de las consideraciones legales y doctrinales arriba referidas a los datos sobre los que acabamos de recapitular nos han de llevar a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurrente los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23 .".
La STJUE de 6/09/2011, sentencia: 62010CJ0108, recurso: C-108/10, ha dicho:
"41. Con arreglo al artículo 1, apartado 1, de esa versión de la Directiva 77/187 , ésta era aplicable "a [las transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión". Se ha de verificar por tanto si la subrogación de una autoridad pública de un Estado miembro en la relación laboral con el personal empleado por otra autoridad pública y encargado de actividades como las que son objeto del litigio principal puede reunir todas las condiciones enunciadas en esa disposición.
Sobre la existencia de una "empresa" en el sentido de la Directiva 77/187
42. El concepto de "empresa" en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187 incluye a cualquier entidad económica organizada de forma estable, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación. Constituye tal entidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma ( sentencias de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal y otros, C-127/96Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI:EU:C:1998:594 , C-127/96 , 10-12-1998, C-229/96 y C-74/97 , Rec. p. I-8179, apartados 26 y 27; de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C- 175/99 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2000:505 , C-175/99 , 26-09-2000, Rec. p. I-7755, apartado 32, y Abler y otros, antes citada, apartado 30; véanse también, acerca del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Jouini y otros, C-458/05Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI:EU:C:2007:512 , C-458/05 , 13-09-2007, Rec. p. I-7301, apartado 31, y de 29 de julio de 2010, UGT-FSP, C-151/09 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2010:452 , C-151/09 , 29-07-2010, Rec. p. I-0000, apartado 26).
43. El concepto de "actividad económica" que figura en la definición recordada en el precedente apartado comprende cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado ( sentencias de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI:EU:C:2001:577 , C-475/99 , 25-10-2001, Rec. p. I-8089, apartado 19; de 24 de octubre de 2002, Aéroports de Paris/Comisión, C-82/01 Jurisprudencia citadaSTJUE, ECLI: EU:C:2002:617 , C-82/01 , 24-10-2002 P, Rec. p. I-9297, apartado 79, y de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C-222/04 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2006:8 , C-222/04 , 10-01-2006, Rec. p. I-289, apartado 108).
44. Se excluyen por principio de la calificación de actividad económica las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público (véase en especial la sentencia de 1 de julio de 2008, MOTOE, C-49/07 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2008:376 , C-49/07 , 01-07-2008, Rec. p. I-4863, apartado 24 y la jurisprudencia citada, y en relación con la Directiva 77/187 , la sentencia de 15 de octubre de 1996, Henke, C-298/94 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:1996:382 , C-298/94 , 15-10-1996, Rec. p. I-4989, apartado 17). En cambio, se han calificado como actividades económicas servicios que, sin corresponder al ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ese ánimo (véanse al respecto las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI:EU:C:1991:161 , C-41/90 , 23-04-1991, Rec. p. I-1979, apartado 22; Aéroports de Paris/Comisión, antes citada, apartado 82, y Cassa di Risparmio di Firenze y otros, antes citada, apartados 122 y 123).
45. En el presente caso, según resulta del artículo 8 de la Ley nº 124/99 , el grupo de trabajadores en cuyas relaciones de trabajo se subrogó el Estado está integrado por el personal ATA de las entidades locales empleado en las escuelas públicas. También resulta de los autos que las actividades de ese personal consisten en prestar los servicios auxiliares que necesitan las escuelas para llevar a cabo en condiciones óptimas su función de enseñanza. Esos servicios consisten en particular en la limpieza y el mantenimiento de los locales y en tareas de asistencia administrativa.
46. Resulta además de las indicaciones fácticas expuestas por el tribunal remitente, así como del artículo 9 del Decreto ministerial de 23 de julio de 1999 , que esos servicios se atribuyen en ciertos casos a operadores económicos privados mediante subcontratación. Por lo demás, consta que dichos servicios no corresponden al ejercicio de prerrogativas de poder público.
47. De esa forma, se pone de manifiesto que las actividades ejercidas por los trabajadores afectados por la transmisión objeto del litigio principal tienen un carácter económico en el sentido de la jurisprudencia antes mencionada y persiguen un objetivo propio, que consiste en la prestación de apoyo técnico y administrativo a las escuelas. Consta además que el personal ATA ha sido organizado como un conjunto estructurado de trabajadores.
48. Atendiendo a la jurisprudencia que se recuerda en el apartado 42 de la presente sentencia y a las observaciones escritas del Gobierno italiano, se ha de comprobar además si la calificación del personal de que se trata como "empresa" se desvirtúa por la falta de elementos de activo, en primer lugar, si ese grupo de trabajadores es suficientemente autónomo para calificarlo como "entidad económica", y por tanto como empresa, en segundo lugar, y si el hecho de que dichos trabajadores formen parte de la administración pública tiene alguna incidencia, en tercer lugar.
49. En primer lugar, en lo que atañe a la falta de elementos de activo, el Tribunal de Justicia ha apreciado reiteradamente que en algunos sectores la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. En ese contexto, un conjunto estructurado de trabajadores, a pesar de la inexistencia de elementos de activo significativos, materiales o inmateriales, puede constituir una entidad económica en el sentido de la Directiva 77/187 (véanse en particular en relación con los servicios de limpieza las sentencias antes citadas Hernández Vidal y otros, apartado 27, e Hidalgo y otros, apartado 26; véase también, acerca de la Directiva 2001/23 , la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2011:24 , C-463/09 , 20-01-2011, Rec. p. I-0000, apartado 39).
50. Esa jurisprudencia es aplicable a la situación objeto del litigio principal dado que ninguna de las actividades ejercidas por el grupo de trabajadores afectado parece requerir la disponibilidad de elementos de activo significativos. La calificación del grupo de trabajadores como entidad económica no puede por tanto excluirse a causa de que esa entidad no comprenda elementos de activo material o inmaterial además de dicho personal.
51. En segundo lugar, acerca de la cuestión de si un grupo de trabajadores como el del asunto principal es suficientemente autónomo, hay que recordar que, en el contexto de la normativa de la Unión sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores, el concepto de autonomía se refiere a las facultades, conferidas a los responsables del grupo de trabajadores afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo, y más concretamente de dar órdenes e instrucciones y distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes al grupo en cuestión, ello sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario (véase en ese sentido la sentencia UGT-FSP, antes citada, apartados 42 y 43). Si bien es cierto que la existencia de una entidad suficientemente autónoma no resulta afectada por la circunstancia de que el empresario imponga obligaciones precisas al referido grupo de trabajadores y ejerza así una influencia amplia en las actividades de éste, es preciso no obstante que dicho grupo conserve cierta libertad para organizar y prestar sus servicios (véase en ese sentido la sentencia Hidalgo y otros, antes citada, apartado 27)."
La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 19/12/2017, recurso nº 2800/2016:
" A) Según doctrina reiterada de esta Sala, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ET . A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2011:24 , C-463/09 , 20-01-2011 , que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal.
B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET .
C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial.
Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual , C-509/2014 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.
(...).- 1. La aplicación de la doctrina expuesta debe conllevar la desestimación del presente recurso.
Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad primeramente externalizada y después recuperada que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacían falta -en realidad, eran absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tuvieran un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales era imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.
2. Junto al elemento subjetivo de cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
Esta conjunción de elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del ar, 44 ET; sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el art. 44 ET .".
En la STS de 30/03/2020, recurso nº 104/2020, se indica:
"Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales" ( sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 724/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 27-02-2018 (rec. 724/2016 )).
...Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.
La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 04-07-2018 (rec. 2609/2017 ) y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-03-2020 (rec. 1916/2017 )).
La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 27-01-2015 (rec. 15/2014 ), explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".
...Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada "no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los vehículos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata" ( sentencia del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 04-07-2018 (rec. 2609/2017 )).
...En caso de sucesión de empresas contratistas, la subrogación laboral puede producirse, aunque la nueva adjudicataria no reciba los medios materiales de la anterior contratista sino de la empresa principal, a quien pertenecen. En tal caso, no hay un traspaso de medios de contratista a contratista, sino que la empresa adjudicadora pone dichos medios a disposición de las sucesivas adjudicatarias: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (dos), recursos 2629/2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-09-2017 (rec. 2629/2016 ) y 2832/2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-09-2017 (rec. 2832/2016 ); y 25 de noviembre de 2020, recurso 684/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-11-2020 (rec. 684/2018 )].
...El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:121 , C-298/18 , 27-02-2020, y las citadas en ella).
...El TJUE sostiene que, "en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 " ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 07/08/2018 Transmisiones de empresas. Mantenimiento de los derechos de los trabajadores. Sucesión de contratas).
3. Hemos analizado también en STS 22 de abril de 2021, rec. 148/2020Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 22/04/2021 (rec. 148/2020 )Despido colectivo. Sucesión de contratas, un supuesto, en el que se suspendió la ejecución de la contrata de cafetería del INSST por la concurrencia de riesgo grave la salud de los usuarios de la cafetería, propietario de las instalaciones de la cafetería, produciéndose el cierre por la entonces adjudicataria, quien anunció la promoción de un ERTE, que no se llevó a cabo. Posteriormente, se produjo una nueva licitación, que se adjudicó a otra mercantil con efectos de 1-09-2019, quien se negó a subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores de la adjudicataria saliente.
Se impugnó demanda de despido colectivo contra ambas adjudicatarias, así como contra el INSST y se declaró la nulidad del despido, condenándose a la nueva adjudicataria a la readmisión, así como al abono de los salarios de tramitación y a la anterior adjudicataria al abono solidario de los salarios de tramitación, absolviéndose al INSST, por cuanto no se acreditó que éste hubiera asumido a la unidad productiva autónoma, que no funcionó desde la suspensión del contrato anterior hasta la firma de la contrata siguiente.
Dicha sentencia se basó, entre otras, en la doctrina de la STJUE 7 de agosto de 2018 C-472/16Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1 ª, 07/08/2018 Transmisiones de empresas. Mantenimiento de los derechos de los trabajadores. Sucesión de contratas, Colino Sigüenza, en la cual se declara que debe interpretarse que puede estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE una situación en la que el adjudicatario de un contrato de servicios cuyo objeto es la gestión de una escuela municipal de música, al que el Ayuntamiento había proporcionado todos los medios materiales necesarios para el ejercicio de esa actividad, la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico, despide a la plantilla y restituye dichos medios materiales al citado Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación solo para el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario los mismos medios materiales, donde no se responsabilizó al Ayuntamiento.
La sentencia reiterada se basó finalmente en la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2018, rcud 3537/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 09/05/2018 (rec. 3537/2016 )Despido. Sucesión de empresas, en la que un Ayuntamiento adjudicó la actividad a un adjudicatario y luego a otro, sin que en momento alguno el Ayuntamiento sea quien pase a realizar esa actividad, por lo que se le absolvió de la pretensión. También en SSTS 19 de septiembre de 2017 , rcud 2612Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 19/09/2017 (rec. 2612/2016 )Despido. Despido. Hay sucesión de empresa cuando la Administración recupera el servicio hasta ese momento externalizado, con la transmisión de elementos patrimoniales significativos y necesarios para realizar la actividad., 2629, 2650 y 2832 de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-09-2017 (rec. 2832/2016), y STS 53/2018, 24 de enero de 2018, rcud 2774/2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 24/01/2018 (rec. 2774/2016)Despido. Sucesión de contratas), referidas todas a un supuesto en el que la actividad de cocina y comedor hasta entonces externalizada revertió al Ministerio de Defensa, quien pasó a realizar directamente la actividad, siendo esa la razón por la que fue condenado.".
Del relato de hechos se desprende que:
1.-El 20/06/2017 se firma contrato de prestación de servicios entre RENFE VIAJEROS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL S.A. e INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A. (INCOSA), con vigencia de 16/05/2017 a 15/05/2019, con las condiciones que figuraban en el Pliego de Condiciones Particulares.
Mediante documento fechado el 10/05/2017 se hace constar que INGENIERÍA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN S.A (INCOSA) es la "nueva adjudicataria de los servicios auxiliares de maniobras ferroviarias" en la estación Puerta de Atocha AVE en el ámbito de Madrid, con efectos 16/05/2017, que cesa la empresa EULEN en la prestación de los mismos y hace entrega a INCOSA la documentación establecida en el artículo 9 del Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias.
Entre los trabajadores subrogados figuraban:
- Basilio
- Juan Carlos
- Bernabe
- Candido.
- Herminio (folio nº 140).
2.-El demandante, Juan Carlos presta servicios desde el 16/05/2017 -en virtud de la subrogación de la misma fecha-, con una antigüedad reconocida desde el 16/06/2007, y categoría de auxiliar de operaciones de tren, prestando servicios en la estación "Puerta de Atocha" de Madrid.
3.-El 25/07/2019, RENFE VIAJEROS SOCIEDAD MERCANTIL ESTAL S.A. e INCOSA suscribieron nuevo contrato para la prestación del "servicio de operaciones y labores auxiliares en la estación de Madrid Puerta de Atocha", con vigencia 16/05/2019 a 15/05/2021, cuya duración fue ampliada hasta el 15/09/2021.
3.-El 15/09/2021, INCOSA comunica al demandante que LOGIRAIL SME S.A. es la nueva adjudicataria del contrato de prestación de servicios de operaciones y servicios auxiliares y que de acuerdo al artículo 9 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contratas Ferroviarias pasaría a depender de la plantilla de la nueva entidad adjudicataria.
El 15/09/2019, la empresa cursó la baja en el Régimen General de la Seguridad Social del demandante.
El 20/09/2021, el demandante remite burofax a LOGORAIL SME S.A, requiriendo ser subrogado en la misma.
4.-RENFE VIAJEROS, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL S.A. encarga el "servicio de operaciones y labores auxiliares en Madrid Puerta de Atocha", a LOGARAIL SME S.A., considerado medio propio, por un plazo de 24 meses (folios nº 566 a 578)
5.- Bernabe, Juan Carlos, Basilio y Herminio formaban un conjunto de trabajadores que desde hacía 14 años se encontraban adscritos a los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de RENFE ubicada en Madrid-Puerta de Atocha por las distintas empresa concesionarias del referido servicio.
En el presente caso, no existe prevención convencional que imponga la subrogación a la nueva adjudicataria de los servicios auxiliares de maniobras ferroviarias, que es un medio propio de las empresas ferroviarias, ni existe el pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación de una contrata, ni se ha llegado a materializar una sucesión real de la plantilla de trabajadores.
Es cierto que la ya mencionada SAN de 19/11/2021, recurso nº 152/2021, ha dicho:
"(...) - Descartada una eventual subrogación de personal hemos de determinar si LOGIRAIL debe asumir el personal empleado en las empresas que fueron contratistas y subcontratistas de las empresas que conforman la entidad pública empresarial RENFE OPERADORA, por mor de lo dispuesto en el art. 44. 1 y 2 del E.T, y en los arts. 1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 .
El art. 44.1 E.T dispone que :" El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".
Dicha norma no es sino la trasposición al Derecho interno de lo dispuesto en los arts.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 que señalan:
Artículo 1
1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.
2. La presente Directiva se aplicará cuando y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos que haya de traspasarse se encuentre dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado.
Art. 3. 1.
"Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.
Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.".
Respecto del concepto de empresa o entidad económica que conserve su identidad a efectos de la aplicación de la norma europea, el TJUE ha venido manteniendo desde antiguo (por todas STJUE de 11-3-1.997 (asunto Süzen) interpretando la Directiva 77/187 de la que la vigente 2001/23 no es sino su actualización que: "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea." . Dicha doctrina fue asumida por la Sala IV del TS a raíz de la STS de 27-10-2.004 (rcud. 899/2002Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 27/10/2004 (rec. 899/2002 )La actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea).
Pero ello no significa que en tales sectores por mor de la mera sucesión de actividad, la empresa cesionaria debe asumir la plantilla de la cedente - STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 20/01/2011 Un Ayuntamiento internalizó el servicio de limpieza (a los efectos que nos ocupan actividad desmaterializada, al igual que el servicio de handling analizado) pasando a prestarlo por sí mismo y procediendo para ello a la contratación de nuevo personal, confirmando el tribunal comunitario la legalidad de la actuación realizada y la inexistencia de sucesión de empresa.), y en el mismo sentido las Ss.TS de 26-9-2.017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 26/09/2017 (rec. 3533/2015 )No constan en el supuesto de autos datos que posibiliten la aplicación de la Directiva ni del art. 44 ET . La reasunción de la actividad por ADIF no figura acompañada de transmisión de elementos necesarios para su desarrollo, pues aplicando el concepto amplio que se predica de los mismos, no puede entenderse como tal la clientela que refiere la Directiva.- rcud 3533/2015 - , de 16 -6- 2016 ( rcud. 2390/2014) y de 26-7- 2.012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-07-2012 (rec. 3627/2011)- rcud 3627/2.011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-07-2012 (rec. 3627/2011)), han señalado que el mero hecho de que una entidad pública decida internalizar un servicio con personal propio no le obliga a asumir la plantilla de la cedente si no se ha producido una transmisión de los elementos esenciales para desarrollar el mismo.
En todo caso, la STS de 8-9-2.021- rcud 2554/2020Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 08/09/2021 (rec. 2554/2020 )En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET -, con cita de la precedente STS (Pleno) 27-09-2018, - rcud. 2747/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 991 ª, 27-09-2018 (rec. 2747/2016 )- alcanza las siguientes conclusiones:
"Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET
Tercero. - Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto. - El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.".
Por otro lado, la STJUE de 13-6-2.019 - C317/18, asunto Cátia Correia Moreira contra Município de PortimJurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 13/06/2019 Se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados se sometan a un procedimiento público de selección.ão- ha precisado que la Directiva 2001/23 , en relación con el artículo 4 TUE , apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados se sometan a un procedimiento público de selección. Dicha resolución razona en sus fundamentos 59 y ss de la siguiente manera:
"59. En el presente caso, de la resolución de remisión se desprende que la normativa nacional aplicable exige que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario. Por otro lado, la eventual integración en la función pública de la demandante del litigio principal, a resultas del procedimiento público de selección, supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.
60 Pue s bien, procede considerar que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva.
61 Por lo que respecta a la referencia del órgano jurisdiccional remitente al artículo 4 TUE , apartado 2, procede recordar que esta disposición establece que la Unión respetará, en particular, la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros.
62 A este respecto, debe señalarse que no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.".
Del relato fáctico de la presente resolución conviene destacar lo siguiente:
1º.- Que las entidades que conforman la E.P.E RENFE operadora decidieron internalizar a través de la Sociedad Mercantil Estatal LOGIRAIL los servicios del denominado Handling Ferroviario que hasta entonces venían siendo prestados por diferentes empresas privadas en régimen de contratas y subcontratas de obras y servicios a las que habían accedido mediante adjudicaciones.
2º.- Que la referida actividad de Handling es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (basta comprobar el coste de personal anual para desarrollarlo que tiene presupuestado en una cantidad superior a 34 Millones de Euros, con la valoración de los activos asumidos por LOGIRAIL de las anteriores empresas contratistas).
3º Que la intención de LOGIRAIL en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas y subcontratistas, así cuando se objeta por la Abogacía General del Estado que sería necesario acudir a una Oferta Pública de Empleo, los términos en que se formula la misma favorecen de forma significativa a los antiguos empleados de dichas empresas- ponderándose tal condición en un 40 por ciento a efectos de acceder a las plazas ofertadas.
4º.- Y, finalmente, y lo que resulta más importante, que el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas.
Y la aplicación de las consideraciones legales y doctrinales arriba referidas a los datos sobre los que acabamos de recapitular nos han de llevar a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurrente los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23 ."
Se ha venido produciendo la subrogación del personal con toda normalidad antes del inicio de la prestación de servicios por parte de LOGIRAIL SME S. A., pero esta empresa no tiene obligación de subrogarse.
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La actividad desarrollada descanse, básicamente, en la mano de obra, siendo escasos o no significativos, los elementos de activo patrimonial necesarios para su desarrollo -"los únicos medios materiales utilizados para el desarrollo de los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha son unos "Walkie-Talkie" para comunicarse con el maquinista" (hecho probado sexto)-: no estamos ante una verdadera entidad económica " los servicios auxiliares de maniobras ferroviarias", "servicio de operaciones y labores auxiliares en la estación de Madrid Puerta de Atocha", sino de empresas contratadas para prestar ese servicio. La categoría del demandante es "auxiliar de operaciones de tren" y aunque la actividad la realicen cinco trabajadores que por su profesionalidad, competencia y buen hacer se organizan para realizar el trabajo que tienen que desempeñar, actuando en cierto modo autónomamente, ello no implica que constituyan una actividad de índole económica, no estando ante la transmisión de una unidad económica en los términos previstos en el artículo 44.2 del ET.
Lo expuesto lleva a estimar el motivo, absolver a la empresa recurrente y declaramos que la comunicación de fecha 15/09/2021 de la empresa Ingeniería de Sanitización y Conservación S.A. constituye un despido improcedente con los efectos legales correspondientes.
QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
SEXTO. .- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
