Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID
RECURRENTE/S: D. Vidal
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE , D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ, Magistrados, han pronunciado
En el recurso de suplicación nº 793/22 interpuesto por el Letrado D. JAVIER CARRASCO GARCÍA en nombre y representación de D. Vidal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha 21 DE ABRIL DE 2022, ha sido Ponente la Ilma. SRA. Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ.
PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1184/20 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Vidal contra D. Jose Ignacio, ELAWAN ENERGY SL, GESTAMP WIND NORTH AMERICA INC y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE ABRIL DE 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que acogiendo la excepción de caducidad de la acción de despido debo DESTIMAR y DESTIMO la demanda formulada por D. Vidal frente a D. Jose Ignacio, ELAWAN ENERGY SL y GESTAMP WIND NORTH AMERICA INC, absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos de la demanda."
SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- El 08.09.2009 suscribe el actor D. Vidal con DNI nº : NUM000 con Gestamp Eólica, carta de compromiso para el puesto de Bussiness Developer en Houston, Texas USA con inicio el 05.10.2009.
Todas las referencias: Puesto de trabajo, salario, calendario laboral, vacaciones y condiciones de empleo van referidas a Gestamp Wind North América.
(Folios 40 a 42 por reproducido).
Gestamp Eólica era la denominación del grupo mercantil al que pertenecía Gestamp Wind North América. Los servicios centrales de RRHH de todas las empresas se sitúan en la sociedad Holding Gestamp Eólica.
SEGUNDO.- Elawam Energy, S.L se constituyó con la denominación de Gestamp Solar XXI, S.L el 8 de junio de 2007.
El 13.09.2007 cambió su denominación a Gestamp Siglo XXI, S.L.
El 14 Noviembre 2007 cambió su denominación social, su domicilio fiscal y su objeto social, pasando a denominarse Gestamp Eólica, S.L.
El 17 octubre 2017 cambió su denominación social, pasando a denominarse Elawam Energy, S.L. Su domicilio social actual está en calle Ombú, 3 Madrid.
(Doc. 11 ramo prueba Elawam Energy, S.L
TERCERO.- El actor prestó servicios para Elawan Energy, S.L desde el 6 octubre de 2009 hasta el 14 de Abril de 2010, mientras se conseguía su visado de trabajo en USA.
(Ramo prueba Elawam Energy, S.L. Doc. 2 (Alta en Seguridad Social con fecha 06.10.2009). Doc 3 (Recibos de nóminas, con antigüedad de 06.10.2009) y último donde se abonan 14 días de Abril 2010). Doc. 4 (Baja en Seguridad Social).
CUARTO.- El 15 Abril 2010 comienza a prestar servicios para Gestamp Wind North América INC en la oficina de Houston, Texas.
(Doc.2 ramo prueba Gestamp Wind North América INC. Formulario de contribución (401 (k), firmado por el demandante).
El 25 de septiembre 2014 suscribe la carta de expatriación, regulándose el desplazamiento temporal del actor de Houston a México (Doc.3 ramo prueba Gestamp Wind North América INC).
Desde esta fecha (25.09.2014) a fecha de despido prestó servicios como expatriado en Méjico, con la categoría profesional de Business Development Manager (Director de Desarrollo de Negocio) en Gestamp Wind México, filial de Gestamp Wind North América, en el centro de trabajo: 11550- Ciudad de Méjico (Méjico), calle Edgar Allan Poe.85 B (Doc. 3 ramo prueba Gestamp).
El actor percibía la siguiente remuneración:
En nómina:
- Como salario: 3.770,00 USD por cada quincena (Anual 90.480 USD)
- Bonus en marzo 2021: 16.366 USD
- Aportaciones al plan de pensiones a la jubilación en la última anualidad: Plan de pensiones (401 K What) 3.620,16 USD
Fuera de nómina:
- Seguro médico: 9.000 USD al año
Total 119.466,2 USD. Al cambio de 1,18 € = 101.242,5 €.
La empresa abonaba el alquiler de la vivienda, cuyo importe era de 40.000 pesos mensuales.
El actor nunca dispuso de vehículo de empresa, si bien lo prevé el Acuerdo de expatriación.
También y como beneficios sociales el Acuerdo de expatriación le reconoce al año.
Dos viajes anuales a USA en categoría aérea de turista.
En la última anualidad de Agosto 2020 el coste de billete de avión fue de 1.970 € (Doc. 12 ramo prueba Gestamp).
De sumar al salario devengado 101.242,5 € el coste de vehículo y viajes, arrojaría un salario bruto anual de 110.839,70 € (101.242,5 + 7.627,19 € + 1.970 €).
La jornada laboral del actor era de 40 horas semanales de lunes a viernes.
(Acuerdo expatriación folios 48 a 54 por reproducidos y Doc. 4 y 5 ramo prueba Gestamp (Contrato arrendamiento vivienda, nóminas).
QUINTO.- El 23 junio 2020 realizó el actor la comunicación que obrante a los folios 55 y 56 se da íntegramente por reproducida.
D. Balbino por teléfono el 24 junio 2020 comunicó al actor que había trasladado su denuncia a RRHH, proponiéndole contratar a otra persona, y ofreciéndole el retorno a Houston.
El visado del actor había caducado por lo que la empresa se ofreció para su renovación.
(Hecho admitido Gestamp. Doc. 6 ramo prueba Gestamp).
SEXTO.- El 30 junio 2020 envía el actor como correo electrónico a RRHH a D. Bernabe, con copia a D. Balbino en los siguientes términos:
"Asunto: Acoso laboral a Vidal
Bernabe,
Entiendo que está al tanto de esta situación y su gravedad.
La reunión de equipo de ayer fue la más desagradable que he tenido en mi vida. No fue de trabajo, fue de absoluto hostigamiento hacia mí.
Jose Ignacio me insultó, me humilló, llegó a decirme que ya no tengo despacho en la oficina...
Por favor; necesito, para tratar este asunto, estar en Madrid.
No sé hasta dónde pueden llegar sus represalias.
Mi mujer y yo tenemos miedo.
Gracias,
Vidal."
(Hecho admitido Gestamp).
SEPTIMO.- Obran al Doc.7 ramo prueba Gestamp, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, los correos cruzados entre la empresa y el actor para tratar la denuncia de acoso desde el día 2 de julio 2020 hasta el 31 julio de 2020. El actor no atendió a las cinco convocatorias que se le dirigieron.
OCTAVO.- Ante la denuncia del demandante por acoso el 2 julio de 2020 a las 14:48 horas le remitió una carta de retorno a Elawam USA. El actor a las 15:23 del mismo día remite a D. Bernabe su visado.
El 3 de julio D. Bernabe por correo le dice que está a su disposición para comentarle lo que considere pertinente, y que está pendiente de recibirse la carta de retorno firmada y que habiéndose observado que tiene el visado caducado desde 2019 iba a iniciar los trámites para su renovación.
El 5 de julio el actor da su disconformidad con el documento de retorno.
Ante tal disconformidad la empresa le escribe y le propone varias fechas para definir condiciones, visado... Le indica que está valorando que desde la semana siguiente empezar a trabajar dependiendo de D. Eleuterio.
El 13 de julio recibe la empresa la contestación del demandante, sin pronunciarse sobre su propuesta, y comunicando que ha adelantado sus vacaciones y que va a llegar a España el 20 de julio y que desde tal fecha estará a su disposición para tratar el tema de acoso.
Al correo de 13 de julio, contestó la empresa que la vivienda se había pagado.
El 15 julio contesta el actor que hablará del acoso a partir del 20 de julio.
NOVENO.- El 23 julio 2020 D. Jose Ignacio (Superior del actor) al no tener noticias del demandante contacta con RRHH donde le informan
+ que había adelantado sus vacaciones por lo que le envía el e-mail " Vacaciones? Sin autorización ni aviso".
El actor se fue de vacaciones sin avisar ni consensuar las mismas con nadie.
DÉCIMO.- La empresa cuenta con un código ético y de conducta (Doc.9 ramo prueba Gestamp).
Ante el silencio del actor para las citas lunes 6 o el miércoles, el 15 o el 16 julio; el 24 de julio D. Bernabe le informa de que se va a iniciar una investigación en relación con su denuncia de acoso.
El 28 de julio de 2020 los especialistas laborales en Méjico a quienes se encarga la investigación (Despacho Mexicano Sales Boyolí) escriben al actor y a otros trabajadores para informales que van a iniciar la investigación y que quedan a la espera de respuesta del demandante para agendar una entrevista.
El informe elaborado en que se concluye que no se advierten elementos determinantes de un acoso laboral; al que se adjunta CD con grabaciones junto con transcripciones de las entrevistas efectuadas al actor y resto de personas de la empresa obra al Doc.8 ramo prueba Gestamp, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
(Dicho informe fue ratificado por D. Feliciano).
DECIMOPRIMERO.- El 31 julio 2020 remitió el actor el correo que trascribe al Hecho Décimo Séptimo de su demanda, y que se da por reproducido.
El actor no había comunicado antes a la empresa el tema de la baja.
En España continuó sin baja.
DECIMOSEGUNDO.- El 20.04.2020 en una reunión telemática de todo el equipo de trabajadores, D. Jose Ignacio indica que el actor está "desaparecido" y estos contestan que no está desaparecido y que ha sido muy productivo, ante lo que D. Jose Ignacio le indica que "no está contento con su productividad y menos con su actitud" a lo que el actor le dice "permítenos trabajar a todos".
El actor no acudía a la oficia porque solo quería teletrabajar, por lo que su despacho al ser más grande y con ventilación se asignó temporalmente a Herminio para recibir a terceros y como medida preventiva contra el COVID.
El tablero a que alude el actor es una plataforma digital (Microsoft - Teams) de trabajo común.
El actor no se conectaba por lo que el sistema le sacó. Al comunicárselo a D. Ildefonso, se lo solucionó y le incorporó al sistema.
Para el pago de la vivienda había 2 remesas y por un mero retraso no entró en la primera y se abonó en la segunda remesa. El pago no dependía de D. Jose Ignacio.
La relación laboral entre el actor y su superior D. Jose Ignacio era normal.
Las expresiones de los correos son coloquiales y habituales en Méjico y los utilizaba tanto D. Jose Ignacio como el actor.
En el trabajo no existía ningún clima de hostilidad, malestar. Ninguna amenaza ni mal comportamiento de Jose Ignacio hacía el actor u otra persona.
Se produjeron discusiones puntuales a raíz de los conflictos motivados por el teletrabajo y el COVID 19.
(Doc.8 ramo prueba Gestamp y pericial D. Feliciano. Doc. 57 ramo prueba Gestamp y pericial Dña. Concepción. Testificales practicadas Dña. Diana, D. Ildefonso, Dña. Elisabeth. D. Pedro).
DECIMOTERCERO.- Tras el informe del Despacho Mexicano Sales Boyolí de 28 de Agosto de 2020, concluyendo que no ha existido acoso laboral, y ante los incumplimientos del actor la empresa procede a despedir al actor en fecha 4 septiembre 2020.
Por conversación telefónica D. Bernabe el 4 septiembre 2020 a las 14:17 horas comunica al actor el resultado del Expediente de investigación y que la Compañía había decidido extinguir su contrato por falta de confianza y que por correo recibiría la carta de despido.
A las 8:26 horas Méjico (15:27 Madrid) Dña. Diana se le remite la carta de despido por correo electrónico, entrando en su buzón profesional.
En esa misma fecha (04.09.2020) se intentó la notificación de la carta de despido al domicilio del actor en Méjico por conducto Notarial (Ramo prueba Getamp. Doc, 49 Certificación Notarial dando fe de hechos respecto a la entrega, en fecha 4 septiembre 2020 de la carta de despido en el domicilio del actor).
Doc. 50. Transcripción de conversación telefónica donde se le comunica el despido y grabación de la misma.
Doc. 51 WhatsApp de D. Bernabe recibiendo la grabación de voz por parte de D. Teodoro.
Doc. 52 Pericial informática ratificada en el acto del juicio por D. Victorio acreditando la veracidad de la fecha de grabación y de que su contenido no ha sido adulterado.
Doc. 53 Correo electrónico de fecha 4 de septiembre 2020 remitiendo al demandante la carta de despido tanto en el e-mail como adjunta al mismo.
Doc. 54 Acuse recibo del anterior e-mail en el buzón del actor.
y testificales D. Bernabe. D. Teodoro y Dña. Diana y pericial D. Victorio).
Al no recibir respuesta Dña. Diana (Asistenta Administrativa de RRHH), sin recibir instrucciones de RRHH reitera el envío de la carta de despido el 19.09.2020.
Por correo de 6 octubre de 2020 Dña. Diana remite al actor entre otra documentación una carta solicitando la devolución de sus equipos de trabajo.
(Doc. 56 ramo prueba Gestamp).
DECIMOCUARTO.- La carta del despido disciplinario de 04.09.2020 es del siguiente tenor:
"Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de Gestamp Wind North América, inc (también referida como la "Empresa" o la "Compañía") ha decido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, y ello con motivo de la comisión, o su parte, de una serie de hechos constitutivo de infracciones de carácter muy grave.
Como perfectamente conoce, tras haber desempeñado el puesto de trabajo de Bussines Developer en Houston, Ud. fue trasladado temporalmente a Méjico para el desempeño de dicho puesto de trabajo, hallándose, entre las obligaciones inherentes a su puesto, la de brindar el apoyo necesario al Country Manager ubicado en Ciudad de Méjico tanto en la dirección como en el liderazgo del equipo, debiendo verificar el cumplimiento y la implantación de las políticas y estrategias de la Empresa, siendo, asimismo, Ud. el responsable de los proyectos que se ejecutan en dicha región.
A pesar de lo anterior, la Dirección de la Compañía ha tenido conocimiento de que Ud. ha incumplido, de un modo frontal y culpable las obligaciones y deberes inherentes a su puesto de trabajo, habiéndose Ud. ausentado de su puesto de trabajo, sin autorización ni preaviso alguno, incurriendo en un abandono de su puesto de responsabilidad como Business Developer desde el pasado día 14 de julio de 2020 hasta el día de hoy (con la única excepción del periodo comprendido entre los días 1 y 16 de agosto de 2020, ambos días incluidos, en los que Ud. disfrutó de vacaciones).
Además de lo anterior, se ha podido comprobar que Ud. ha incurrido en una total y completa dejación y abandono de las funciones que tenía encomendadas, provocándose un trastorno organizativo y también incidencias en los cometidos que Ud. debía gestionar y coordinar previamente con algún compañero o subordinado a fin de no causar perjuicio alguno al funcionamiento de la Empresa.
Lo anterior ha impactado significativa y negativamente en los trabajos a desempeñar en la oficina de Ciudad de Méjico, en la que, como conoce, tan solo prestan sus servicios cinco trabajadores, prestando Ud. un papel imprescindible en la gestión y coordinación de dicha oficina, constatándose, en particular, deficiencias, negligencias e irregularidades en las tareas que tiene encomendadas en los siguientes proyectos y/o gestiones propias de su competencia:
Incidencias relativas al parque eólico San Pedro:
- En primero lugar, en fecha 9 de julio de 2020, el Sr Abilio (que ocupa el puesto de Representante Legal en CFE Intermediación de Contratos Legados) trató de localizarle por teléfono para informarle de un aspecto judicial relevante, consistente en la aceptación de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) de la suspensión definitiva de los nuevos cargos y de la cancelación de la factura de julio de 2020.
Ante la imposibilidad de localizarle en esa fecha y también en los días siguientes, el Sr. Abilio tuvo que ponerse en contacto con Ángel (anterior representante de la sociedad ante la Comisión Federal de Electricidad) quien no estaba al corriente del proceso judicial con notificaciones y plazos a cumplir, asumiendo éste, por tanto, tareas ajenas a su competencia.
-En segundo lugar, dado que Ud. es el representante legal e interlocutor único de la Empresa CFE Transmisión, era su deber haber actuado como interlocutor entre ambas y haber informado a la Empresa sobre las especificaciones técnicas de las comunicaciones con dicha Comisión.
Sin embargo, Ud. no solo no ha llevado a cabo dicha labor de interlocución, sino que tampoco participó telemáticamente en las reuniones programadas quincenalmente por Teams desde el día 8 de julio de 2020, sin que Ud. hubiera designado a otro compañero de trabajo o subordinado suyo para realizar las funciones que Ud. tenía asignadas y que quedaron desatendidas.
Además, Ud. también ha desatendido la firma de las minutas de todas las reuniones quincenales celebradas con CFE Transmisión desde el mes de abril 2020, por lo que dichas minutas no están en firme (como, por ejemplo, que no se haya plasmado por escrito que no sea necesario tender los 40 km a la ST de Coroneo, lo que conlleva un ahorro de, aproximadamente, 800.000U$D).
No solo resulta alarmante el largo periodo de desatención de las mismas desde el mes de abril de 2020 sino que, debido a la ausencia a su puesto de trabajo desde el pasado mes de julio de 2020, la desatención en la referida función que Ud. tiene encomendada se ha dilatado y extendido aún más en el tiempo, sin que, nuevamente, Ud. haya designado a quien pudiera sustituirle en esta gestión.
- En tercer lugar, en relación con su deber de interlocución con el Centro nacional de Control de Energía (CENACE), Ud. no ha presentado el Oficio (y/o informado a nadie de la Empresa para que estuviera al tanto de este aspecto) para la solicitud de nomenclatura para el Parque Eólico San Pedro y Subestación de Maniobras y tampoco efectuó la tercera entrega de la información referente al Anexo 3 y 4 elaborados por la mercantil Eiffage.
Es especialmente su falta de presentación del referido Oficio relativo a la nomenclatura en la medida en las que su finalidad es que la Administración Pública dé nombre a las nuevas instalaciones eléctricas del referido parque y subestación para su inclusión en los documentos técnicos, planos e informes y, sin ello, se está frenando y ralentizando el avance con la ingeniería eléctrica de la conexión, que se encuentra en la fase final y, por tanto, puede ocasionar retrasos en el proceso de aprobaciones y condicionar la puesta en marcha del proyecto.
- En cuarto lugar, en lo respecto a la interlocución que Ud. debe mantener entre la Empresa y la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), la Dirección de la Compañía ha tenido conocimiento, a través de quien fue su predecesor en la interlocutor con dicha Secretaría, de que, en fecha 7 de julio de 2020, dicho organismo estaba intentando, sin éxito alguno, localizarle con el fin de hacerle llegar una notificación relativa a la adecuación de las fechas para la construcción del parque eólico San Pedro.
Tan relevante resultaba para la Empresa la obtención de dicha notificación que fue necesario que uno de sus subordinados tuviera que desplazarse a la oficina estatal de SEMARNAT en Querétaro con el fin de ser notificado.
Sin embargo, en la medida en las que la única persona autorizada para recibir notificaciones de dicho organismo era, precisamente, Ud. SEMARNAT se negó a efectuar la notificación a alguien distinto a su persona.
- En quinto lugar, en relación con su deber de coordinación con el Sindicato Único de Trabajadores Electricistas de la República Mexicana (SUTERM), como bien sabe, Ud. estaba llevando a cabo una negociación con este sindicato hasta el momento en el que Ud. abandonó el ejercicio de sus funciones.
De hecho, la última noticia que la Compañía ha tenido a este respecto es que Ud. efectuó una oferta económica a dicho sindicato (en concreto, 700.000 pesos mejicanos) que se revelaría excesiva y desproporcionada (máxime teniendo en cuenta que la Empresa no disponía de ningún trabajador en la obra) sin que Ud. haya proseguido las negociaciones o, en todo caso, informado debidamente de cualquier novedad ni a la mercantil Eiffage ni a ningún miembro de la Compañía. En consecuencia, la Empresa no ha tenido novedad alguna por su parte de este asunto que contiene una elevada trascendencia económica hasta la actualidad.
Incidencias relativas a las hidroeléctricas Tacotán y Trigomil:
- Por un lado, Ud. ha desatendido al Centro Nacional de Control de energía (CENACE) en la medida en la que desde, aproximadamente. El día 20 de julio de 2020, el personal de dicho organismo público ha tratado de localizarle con el fin de hacerle entrega de distinta documentación relativa a los nuevos operadores de la central que ha superado el curso del CENACE.
- Por otro lado, y en el mismo sentido que lo anterior, Ud. no ha atendido, como le resulta exigible a las peticiones de la Comisión Reguladora de energía del gobierno de Méjico (CRE), resultando que Ud. debía haber remitido y compartido con dicha comisión un informe trimestral de producción de los referidos proyectos de Tacotán y Trigomil, sin que Ud. haya llevado a cabo esta labor de información o, cuando menos, sin que haya reportado ni informado a nadie de la Compañía sobre la debida ejecución de esta labor.
Incidencias de gestión y coordinación interna:
- En primer lugar, como bien sabe, recientemente se incorporaba a la Compañía en la oficina de Méjico, una persona con el fin de desempeñar el puesto de Coordinador de Proyectos y superior de Obra u, debido a ello, Ud. debía efectuar la firma de determinados documentos con el fin de que dicho trabajador comenzase a trabajar.
- Sin embargo, debido a su repentino abandono y dejación de funciones, dichos documentos, que se encontraban en su poder, no han podido ser firmados, por lo que la Empresa ha destinado tiempo y recursos adicionales en la reelaboración de la referida documentación para poder incorporar debidamente al trabajador.
- En segundo lugar, siendo este extremo también de innegable relevancia y gravedad, Ud. no ha compartido con el resto del personal de la Empresa las claves de acceso (que son claves de empresa, no claves de carácter personal), ni informado a las distintas administraciones públicas para que se pudiera acceder a las diferentes plataformas de notificaciones tanto para poder recibirlas y aceptarlas como para tener un control y seguimiento de las mismas.
De hecho, en fecha 9 de junio de 2020, el Country Manager le solicitó, precisa y expresamente, que compartiera dichas claves y que informara a las administraciones públicas para que, en caso de ser necesario, y por sí Ud. no pudiera acceder a las correspondientes plataformas, hubiera alguien más de la Empresa que pudiera acceder y realizar las gestiones oportunas.
A raíz de que la Compañía tuviera conocimiento del abandono de su puesto de trabajo, así como de las referidas dejaciones de funciones, se ha tenido reciente constancia de episodios previos que revelan, igualmente, una dejación en las funciones que tiene encomendadas, así como distintas desobediencias. En particular:
- En fecha 13 de marzo de 2020, el Country Manager le solicitó, expresamente, que acudiera a una reunión con el Director General de Impacto Ambiental de SEMARNAT debido a que dicha Secretaría no estaba atendiendo los expedientes de la Compañía y resultaba del interés de la misma mantener una reunión para conseguir los referidos trámites y expediente.
Sin embargo Ud. se negó abiertamente a acudir a dicha reunión, a pesar de que ha venido siendo la persona encargada de coordinar, junto con los asesores de la Empresa, los trámites ambientales y de que la Administración Pública de Méjico tan solo dispone de un contacto o interlocutor para dichos expedientes con la Empresa y que, en este caso, era Ud.
- En fecha 25 de marzo de 2020, el despacho contable informó al Country Manager de que Ud. no estaba disponible, desde hace semanas, para atender un asunto relevante dela hacienda mejicana y que era susceptible de constituir una sanción económica para la Empresa, ante lo que tuvo que ser el Country Manager quien tuvo que atender, directamente, esta función que es propia del puesto de trabajo que Ud. desempeña y que había desatendido.
- En fecha 9 de junio de 2020, el Country Manger le solicitó que le facilitara las claves de acceso de la Empresa a la Comisión Reguladora de electricidad (CRE) dado que es Ud. quien dispone de las mismas al ser Ud. el interlocutor ante distintos organismos públicos, como es el caso del CRE.
Sin embargo, Ud. se negó, manifestando que esas claves eran suyas, aspecto éste que no es cierto en la medida en las que se tratan de credenciales habilitados a favor de le Empresa, no de la Empresa, no de las personas físicas que trabajan en la misma.
Dado que la Empresa no dispone de acceso a la plataforma y, por tanto, tampoco a las expedientes, no resulta posible conocer sí la Empresa dispone de notificaciones pendientes de ser descargadas o, incluso, si concurres algún tipo de incumplimientos y/o requerimiento al que la Empresa deba atender.
Igualmente, se ha tenido conocimiento reciente de una serie de funciones y deberes que tiene atribuidas (principalmente, emisión de informes periódicos) y que, de forma continuada Ud. no ha venido cumpliendo hasta el día de hoy. En particular:
- Ud. tiene la obligación de entregar a CENACE, con carácter semanal, los informes de avance delas obras del parque eólico San Pedro, así como, con carácter mensual, los de las obras de Chicxulub y de Chicxulub II; sin embargo, Ud. no ha entregado estos informes a desde el mes de mayo de 2020.
- Asimismo, a pesar de que Ud. debía haber entregado el informe mensual de los avances de la obra del parque eólico San Pedro a CF ICL, no ha venido realizando esta entrega desde el mes de junio de 2020.
- Si bien Ud. debía entregar los informes mensuales de avance del desarrollo de los parques eólicos San Pedro, Chicxulub y de Chicxulub II a CFE Trasmisión, lo cierto es ha omitido esta entrega desde el pasado mes de mayo de 2020.
....
A la vista de todo lo anteriormente indicado, se concluye que las conductas y omisiones descritas y cometidas culpablemente por Ud. constituyen incumplimientos y transgresiones muy graves y culpables de sus obligaciones laborales, por lo que, en consecuencia, queda plenamente justificada la decisión adoptada por la Empresa de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy.
Le rogamos, finalmente, firme copia de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción.
Atentamente".
(Folios 89 a 94 por reproducidos).
DECIMOQUINTO.- El actor realizó todos los hechos que le impura la carta de despido.
El actor había solicitado vacaciones desde el 1 de Agosto al 16 Agosto 2020 (Doc. 12 ramo prueba Gestamp).
El 13 julio 2020 remite correo electrónico en que comunica a D. Bernabe, Teodoro y Balbino "He adelantado mis vacaciones". (Doc. 13 Ramo prueba Gestamp).
D. Jose Ignacio en correo electrónico de 23 de julio 2020 reitera al actor su preocupación por no tener noticias suyas y por su dejación de funciones desde el 14 julio 2020 (Doc. 14 ramo prueba Gestamp).
El actor se fue de vacaciones de forma unilateral sin autorización ni consentimiento de la empresa.
Incidencias con CFE intermediación de contratos legados.
Doc. 16 ramo prueba Gestamp: Correo electrónico de Geronimo (CFE Intermediación de contratos legados) de 25 de febrero de 2020 de cambio se representante legal de Eólica Huimilpan, S.A de C.N designándose al actor como representante legal.
Doc, 17 ramo prueba Gestamp: Correo de Geronimo de 8 julio 2020, solicitando el pago de la factura por importe de 1.330.795,50 pesos mexicanos.
Doc.18 ramo prueba Gestamp: Correo electrónico de Abilio de 09.07.2020 en que consta que se cancela la factura según habló con Ángel (tras la imposibilidad de contactar con el actor).
Doc. 19 mismo ramo: Correo Abilio de 14 julio 2020 solicitando apoyo al actor para aceptar la cancelación de la factura y poder emitir ese mismo día la nueva factura.
Doc, 20 ramo prueba Gestamp: Correo NUM000 de 14 julio de 2020 solicitando el pago de la factura por el importe ya corregido de 221.850,00 pesos mexicanos.
Doc. 21 Ramo prueba Gestamp: Cadena de correos electrónicos intercambiados entre Geronimo, Ángel y Jose Ignacio, en que se gestiona el cambio de representante legal de Eólica Huimilpan, S.A.P.I de C.V, pasando de serlo el actor a D. Jose Ignacio, ante la ausencia del actor.
DECIMOSEXTO.- Incidencias con CFE Transmisión.
Doc. nº 22 Ramo prueba Gestamp: Convocatoria de reunión por el programa Teams para el día 8 de julio de 2020 a la que debía atender el actor como representante legal e interlocutor único ante CFE Transmisión y que no atendió.
Doc. 23 mismo ramo: Minuta reunión mantenida entre CFE Transmisión y la Empresa en fecha 10 junio 2020 que debía haber sido firmada por el actor.
Doc. 24 mismo ramo: Igualmente de la reunión de 24 junio de 2020 que debía haber sido firmada por el actor.
DECIMOSEPTIMO.- Incidencias con CENACE.
Doc.25, 26, 27 y 28 ramo prueba Gestamp, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, que acreditan el incumplimiento imputado al actor en la carta de despido en relación a tal hecho.
Incidencias con SEMARNAT
Doc. 29, 30, 31, 32, 33 y 34 ramo prueba Gestamp, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, que prueba la actuación que le imputa la carta de despido en relación a tal hecho.
Los doc. 25, 36, 37 prueban la actuación imputada en la carta de despido al actor en relación a la Negligencia en relación con el asunto Suterm.
Las incidencias con las Hidroeléctricas Tacotán y Trigomil se constata con los doc.38 y 39 ramo prueba Gestamp cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
El doc. 40 y 41 por reproducidos, ramo prueba Gestamp, acredita la apropiación de las claves de accedo de la Empresa.
La desobediencia y negativa a acudir a la reunión de 13 marzo de 2020 con el Director General de Impacto Ambiental de SEMARNAT se justifica con los documentos 42 y 4 ramo prueba Gestamp cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
Los doc. 44, 45 y 46 misma prueba, por reproducidos, prueban las incidencias imputadas al actor con el despacho contable de la Empresa.
La falta de remisión de informes a la Administración Pública lo acreditan los doc.47 y 48 ramo prueba Gestamp, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
Todos los documentos referenciados fueron expresamente admitidos por la parte actora.
El testigo y compañero del actor en Méjico D. Ildefonso, testificó que el actor ejecutó todos los hechos que le imputa la carta de despido.
También testificó que durante la pandemia por el COVID 19 todos los trabajadores se movían con normalidad y el actor no lo hacía.
DECIMOCTAVO.- Desde Abril 2021 el actor prestó servicios para la mercantil Ewen Green percibiendo un salario anual de 56.000 €.
DECIMONOVENO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.
VIGÉSIMO.- El 16.09.2020 fue registrada ante el SMAC la papeleta de conciliación 55/461785.9/20.
La demanda judicial fue presentada el 29.10.2020 sin aportar el Acta de Conciliación ante el SMAC.
Tras el requerimiento el actor aportó certificados del SMAC en relación a las papeletas 55/416557.9/20 y 55/461785.9/20 presentadas el 16 septiembre de 2020, donde consta que no se ha celebrado el acto de conciliación. No aporta las papeletas.
VIGESIMOPRIMERO.- Señalado juicio para el dos de junio 2021, se suspendió para ampliar la demanda frente a D. Jose Ignacio, señalándose nuevamente para el 10.11.2021.
El 3 junio 2021 presentó la parte actora la papeleta de conciliación ante el SMAC.
Se actúa por despido nulo y subsidiariamente improcedente.
Se alega Hecho Noveno: "El 4 de septiembre de 2020, don Bernabe, me comunicó por teléfono que procede a extinguir mi relación laboral con causa en "pérdida de confianza".
Nada se dice de acosos por D. Jose Ignacio ni por parte de la Empresa. Tampoco se solicita ninguna indemnización (folios 435 a 437 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).
VIGESIMOSEGUNDO.- El juicio se celebró en la fecha señalada el 19.04.2022, con el resultado que recoge la videograbación.
El Ministerio Fiscal informó que no se habían aportado ningún indicio de vulneración de derechos fundamentales (Acoso Laboral).
Que tras la denuncia la empresa activó el protocolo y que las expresiones referidas en demanda eran coloquiales y frecuentes tratándose de discusiones laborales."
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 de marzo de 2023.
Fundamentos
PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, que apreciando la excepción de caducidad de la acción desestima la demanda; se alza en suplicación la representación procesal de Don Vidal destinando su primer motivo de recurso, construido al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a interesar se declare la nulidad de la sentencia por lesión de los artículos 216 y 218 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la CE. Sostiene quien recurre que no han sido valorados por la juzgadora ninguno de los medios de prueba por él aportados, obviando la trascendencia de la falta de aportación por las entidades demandadas de la prueba requerida.
Se opone la entidad demandada a la estimación del motivo por cuanto no ha acreditado quien recurre la presencia de situación de indefensión alguna, limitándose a ofrecer una alternativa valoración de la prueba practicada.
Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).
Sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que "la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.
Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005)."
Al cobijo de la referida doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa, por cuanto no cabe confundir, ni equiparar, la legítima discrepancia de quien recurre respecto de lo resuelto en la instancia, con la presencia de situación de indefensión alguna. Así el juzgador (a quien corresponde la exclusiva valoración del conjunto de la prueba de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 1999\8742); indicó en el primer fundamento de derecho de manera absolutamente pormenorizada las fuentes de prueba de las que extrajo cada una de sus convicciones fácticas, con lo que han quedado salvaguardados los derechos fundamentales del actor a juicio de este Tribunal, debiendo ser desestimado el motivo.
SEGUNDO: A la rectificación del relato de hechos probados contenidos en la sentencia dedica el actor sus siguientes motivos de recurso, ofreciendo, en primer término, una redacción alternativa para el hecho probado primero para que en adelante rece como sigue: " Todas las referencias, puesto de trabajo, salario, calendario laboral, vacaciones y condiciones de empleo las establece Elewan Energy SL para trabajar en su filiar Gestamp Wind North America Inc".
Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).
C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).
El motivo se rechaza, no sólo porque no resulta ser la prueba testifical medio idóneo para el éxito de la pretensión revisora que nos ocupa (entre otras, Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Cuarta de 16-10-2018), sino porque los datos que trata de elevar a verdad procesal no se deducen de manera unívoca de los documentos que cita y que, por cierto, ya fueron considerados por el magistrado de instancia.
TERCERO: Respecto del hecho probado tercero, solicita el actor en adelante rece como sigue: " el actor prestó servicios para Elewan Energy SL desde el 5 de octubre de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2020. Fue dado de baja de forma irregular en la Seguridad Social Española."
El motivo fracasa, no sólo por idénticos razonamientos a los expuestos en el fundamento anterior, a los que nos remitimos; sino porque pretende incluir el actor en el factum de la sentencia afirmaciones claramente predeterminantes del fallo (por todas, Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992).
CUARTO: Para el hecho cuarto se ofrece el siguiente texto alternativo: "el 15 de abril de 2010 fue expatriado a EEUU a la oficina de Houston, Texas, donde continuó su relación laboral con Elewan Energy SL. El formulario que se aporta es un plan de pensiones privado". "El 25 de septiembre 2014 suscribe contrato de expatriación, regulándose el desplazamiento temporal del actor de Madrid a México Doc 4 aportado por el demandante con su demanda Desde esta fecha (25.09.2014) a fecha de despido (15.09.2020) prestó servicios como expatriado en México, con la categoría profesional de Business Development Manager (Director de Desarrollo de Negocio) en Gestamp Eólica México, filial de Elawan Energy, S.L., en el centro de trabajo: 11550- Ciudad de México (México), calle Edgar Allan Poe.85 B Doc 4 aportado por el demandante con su demanda."
"El actor percibía la siguiente remuneración:
En nómina, que abonaba Elawan Energy, S.L. a través de su filial americana
- Como salario: 3.770,00 USD por cada quincena (Anual 90.480 USD)
- Bonus en marzo 2021: 16.366 USD
- Aportaciones al plan de pensiones a la jubilación en la última anualidad: Plan de pensiones (401 K What) 3.620,16 USD
Fuera de nómina:
- Seguro médico: 9.000 USD al año que pagaba "Gonvarri", empresa ajena al
grupo Elawan Energy, S.L.
Total 119.466,2 USD. Al cambio de 1,18 € = 101.242,5 €.
Elawan Energy, S.L. abonaba el alquiler de la vivienda, cuyo importe era de
40.000 pesos mensuales.
También y como beneficios sociales los Acuerdo de expatriación le reconoce al año.
Cuatro viajes anuales en categoría aérea de turista.
En la navidad de 2019 2020 el coste de los dos billetes de avión fue de 2.542,72 € (Doc ramo prueba demandante folios 2.388 y 2.389).
De sumar al salario devengado 101.242,5 € el coste de vehículo y viajes, arrojaría un salario bruto anual de 111.412,41 € (101.242,5 + 7.627,19 € + 2.542,72 €).
La jornada laboral del actor era de 40 horas semanales de lunes a viernes.
(Contrato de expatriación folios 48 a 54 por reproducidos y Doc. 4 y 5 ramo
prueba Gestamp (Contrato arrendamiento vivienda, nóminas)."
Por resultar nuevamente el texto propuesto predeterminante del fallo, el motivo decae.
QUINTO: Respecto del hecho probado quinto interesa el actor que diga que: "D. Balbino llamó al actor tras enviarle éste la denuncia pese a conocer con anterioridad los acosos laborales" Elewan Energy SL dejó caducar el visado americano".
Por incluir el texto juicios de valor y no hechos que se deduzcan de manera unívoca de los medios de prueba que se citan, el motivo fracasa.
SEXTO: Para el ordinal octavo se pretende sustituir la fecha de caducidad del visado que allí consta por la de 16 de febrero de 2017.
El motivo decae por cuanto no indica el actor la trascendencia de la rectificación que persigue para la variación del sentido del fallo.
SEPTIMO: A continuación, solita Don Vidal que el hecho diga que: "El actor se fue de vacaciones avisando a Don Balbino, don Bernabe y Don Teodoro".
El motivo decae, pues soportar el actor su pretensión sobre la reconsideración de correos electrónicos (documentos a los efectos que ahora nos ocupan de acuerdo con la doctrina unificada, por todas la Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recurso 239/218)) que ya fueron ponderados por el juzgador de instancia de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que aprecie la Sala error grave o manifiesto en que haya incurrido aquél al desplegar tal operación.
OCTAVO: Para el ordinal séptimo interesa diga que "l a empresa no cuenta con un código ético y de conducta".
De nuevo, el actor trata de superponer su interesada y parcial valoración de la prueba sobre la alcanzada por el juzgador de manera objetiva, debiendo añadir que no resulta ser técnica procesal adecuada para la construcción del relato histórico su formulación en negativo (por todas, Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).
NOVENO: Respecto del hecho probado décimo se trata de incluir que " se advierten elementos de acoso laboral". Interesa también respecto del ordinal siguiente rece así: " el actor pidió ayuda para gestionar una baja dado que la empresa no cotizaba por el ni España ni en Méjico."
Por los mismos razonamientos expresados en el motivo precedente los que ahora nos ocupan fracasa.
DECIMO: Los argumentos que hemos utilizado para rechazar los dos motivos de recurso abordados en el fundamento anterior determinan el rechazo del que lo sigue, que trata de sustituir la redacción del hecho duodécimo por el siguiente: "por lo que su despacho se le quitó y se le indicó que se sentase donde la fotocopiadora", así como que el actor teletrabaja, que Jose Ignacio le quitó el acceso al sistema", que " el pago de la vivienda no se había realizado los meses de junio y julio y así lo informó el dueño de la misma" y que " las expresiones de los correos no son coloquiales y habituales de Méjico y sólo las utilizaba Don Jose Ignacio. En el trabajo existía clima de hostilidad, malestar. Había amenazas y malos comportamientos de Jose Ignacio hacia el actor y otras personas."
UNDÉCIMO: Respecto del hecho probado décimo tercero solicita que diga que: " Al no recibir respuesta Doña Diana (asistenta administrativa de RRHH) recibiendo instrucciones de RRHH reitera el envío de la carta de despido el 9 de septiembre d e2020 por WhtasApp y el demandante la recibe."
Por sustentarse la pretensión del actor sobre la reconsideración de prueba de interrogatorios, el motivo fracasa.
DUODÉCIMO.- Para el hecho probado décimo quinto propone Don Vidal que en adelante diga que: " El actor no realizó ninguno de los hechos que se le imputan en la carta de despido. Don Jose Ignacio envía un correo al actor vertiendo falsedades tras reconocer que ha sido denunciado por acoso laboral. El actor se fe de vacaciones con autorización y consentimiento de la empresa".
Por incluir el texto propuesto de afirmaciones predeterminantes del fallo, construida en negativo, y que lo que en definitiva persiguen es superponer la valoración de los hechos sostenida por el actor, el motivo decae.
DECIMO TERCERO.- Por responder a un mero error de transcripción se admite la rectificación del hecho probado décimo octavo en relación con la denominación de la compañía empleadora.
DECIMO CUARTO: Por resultar intrascendente para la alteración del sentido del fallo se rechaza la revisión del ordinal vigésimo segundo.
DÉCIMO QUINTO: Efectúa el actor a continuación una serie de consideraciones sobre los hechos probados décimo sexto a décimo octavo y vigésimo segundo, sin precisar redacción alternativa alguna para ellos, por lo que no cabe admitir revisión alguna respecto de los mismos.
DÉCIMO SEXTO: Para terminar, se dedica el trabajador en sus seis últimos motivos construidos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, a cuestionar el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia, lo cual resulta inadmisible en la sede de revisión fáctica en que nos encontramos, lo que determina el fracaso de los mismos.
DÉCIMO SÉPTIMO: Sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, construye el actor sus restantes motivos de recurso, destinado al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, denunciando, en primer lugar, como infringido. Y sin identificar norma concreta alguna que considere haya sido lesionada por la resolución de instancia, se remite el actor a su escrito de demanda y más de 400 folios que configuran su ramo de prueba, para discrepar de las conclusiones alcanzadas en la instancia e interesar la revocación del sentido del fallo en los términos del suplico de aquélla.
Se opone la entidad demandada a la estimación del recurso por el defectuoso modo en que se construye, sin identificación de precepto legal o doctrina jurisprudencial alguna que se consideren hayan sido lesionados.
Planteados así los términos del debate hemos de reseñar que efectivamente, tal y como evidencian las entidades codemandadas en sus escritos de impugnación, no invoca ni identifica Don Vidal en su recurso precepto legal o doctrina jurisprudencial alguna que considere han quedado infringidos al tiempo de dictarse la sentencia que impugna, no pudiendo deducirse de manera unívoca de los razonamientos por él ofrecidos a que disposiciones se podría referir.
Y a este respecto conviene rememorar que la total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06, "(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio "da mihi factum, dabo tibi ius", que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04-], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que "los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso", de modo que "no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida" [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02-] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03-; y 16/01/06 -rec. 670/05-)".
También la STS 13-12-02 rec- 1441/02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio "iura novit curia" y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 5-10-09 rec. 82/08 y 11-5-09 rec. 52/08, sobre el recurso de casación, declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: "la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio "iura novit curia", no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995, 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados."
En la misma línea puede citarse la sentencia del TC 56/07 en los siguientes términos: "la Sala ha procedido en su Sentencia, como alega la demandante de amparo, a reconstruir el recurso de la actora, fundándolo en motivos distintos a aquellos en los que estaba realmente fundado y alterando, con ello, los términos del debate procesal, afectando a los derechos de defensa de la contraparte que en ningún momento pudo contradecir o argumentar respecto de un motivo de recurso que no fue planteado por la recurrente sino por la propia Sala en su Sentencia, quebrándose, así, tanto el carácter dispositivo del proceso laboral como el principio de contradicción que lo rige. Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , F. 4; 83/2004, de 10 de mayo , F. 4; y 53/2005, de 14 de marzo, F. 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales".
En definitiva, el defectuoso modo con que se construye el motivo que nos ocupa determina su fracaso, y la desestimación del recurso.
DÉCIMO OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Vidal, y ratificando el fallo de la sentencia de instancia dictada el 21 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, ratificando el fallo de la misma. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 79322 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 793/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
