A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Al amparo del at. 193 b) LRJS propone la adición hechos probados del siguiente tenor literal:
1)-"La AV de la actora era con fecha 27-6-2023 de 0,040 en AO". Ello se desprende del certificado oftalmológico obrante al folio 104.
2).-La demandante disponía de permiso de conducción B1 hasta 28-6-2018. Esta dato consta al folio 111 y 112.
3).-Con fecha 18 de Junio de 2012 se reconoce a la demandante un grado de discapacidad del 47 % conforme al siguiente dictamen: TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD POR TRASTRORNO DISTIMICO DE ETIOLOGÍA PSICÓGENA; PÉRDIDA DE AGUDEZA VISUAL BINOCULAR LEVE POR CATARATA, DISCAPACIDADDEL SISTEMA OSTEOARTICULAR.
Con fecha 20-11-2015 se reconoce a la demandante un grado de discapacidad del 58 % conforme al siguiente dictamen: TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD POR TRASTRORNO DISTIMICO DE ETIOLOGÍA PSICÓGENA; PERDIDA DE AGUDEZA VISUAL BINOCULAR MODERADA POR CATARATA.
Con fecha 6-4-2018 se reconoce a la demandante un grado de discapacidad del 75% conforme al siguiente dictamen: TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD POR TRASTRORNO DISTIMICO DE ETIOLOGÍA PSICÓGENA; PERDIDA DE AGUDEZA VISUAL BINOCULAR GRAVE POR CATARATA."
Ello se desprende de las resoluciones que reconocen el grado de discapacidad a la demandante y que obran a los folios 115, 116, 117, 118 y 119.
Se acepta la adicción por desprenderse de los documentos invocados haciendo constar que la agudeza visual 0,040 no consta sea con corrección.
Por otro lado, el HP 6º la utilización de los términos "independiente para las actividades básicas de la vida diaria" es predeterminante del fallo, por lo que se solicita su supresión".
Propone como nuevo contenido del hecho probado SEXTO: "La actora presenta AV en ambos ojos de 0,05 sin corrección (folio 17 del expediente). Según informe de 27 de enero de 2022, a fecha 2018, tras operación de catarata la agudeza visual de la actora era de 0,16, siendo variable la colaboración de la actora para la medición".
Se accede a la supresión porque no deben constar en los hechos probados expresiones que predeterminen el fallo y que pueden constar en la fundamentación jurídica.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) alega infracción del art. 191.4 D y art .200 LGSS. Alega la infracción de la jurisprudencia de la STS nº 354/2022 rec nº 193/2019 fecha 20-4-2022, y otras sentencias que señala en el escrito de recurso. La sentencia desestima la demanda porque esta parte no acredita la situación de ceguera legal (agudeza visual inferior a 0,1 en ambos ojos), NI que la demandante esté impedida para realizar alguna o algunas de las actividades de la vida diaria.
Según el informe médico de síntesis ( y su ampliación la demandante presenta con corrección una agudeza visual de 0,1 en cada ojo), Hº Pº 1º trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología psicógena, discapacidad del sistema osteoarticular por osteoartrosis localizada degenerativa, y síndrome álgico (Hº Pº 4º).
Según el informe oftalmológico de 27-6-2023, que es el más reciente de los obrantes en autos, la AV de la demandante es de 0,040 en AO. Se trata de una medición que se efectúa siempre con la mejor corrección de cristales (este extremo se constata en el documento obrante al folio 50, resolución de la Dirección General de la ONCE en el que consta que la medición de la AV se obtiene siempre con la mejor corrección óptica posible).
La actora es ciega, menciona jurisprudencia en las sentencias que cita en el escrito de recurso cuando la agudeza visual es inferior a una décima o en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera. Y requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida y así se entendió por la jurisprudencia hasta .que con fecha 16 de Marzo, la STS 199/2023 rectifica dicha doctrina. Esta última sentencia afirma que la sola presencia de una determinada dolencia no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida debiendo analizarse cada caso concreto.
Para la resolución del presente recurso debe valorarse el contenido de la STS 200/2023, también de 16 de Marzo (y también en relación con la ceguera) afirma lo siguiente:
Por ello, el reconocimiento de la pensión de gran invalidez a personas aquejadas de deficiencia visual exige valorar una pluralidad de circunstancias. La sentencia en este punto es del siguiente tenor literal:
b) Es necesario tener en cuenta las condiciones intelectuales y volitivas del solicitante de la pensión, que pueden facilitar o dificultar la adaptación personal a la pérdida de agudeza visual.
c) Es importante la edad a la que se sufrió la pérdida de la agudeza visual. La capacidad de adaptación a las limitaciones está en relación inversa a la edad.
d) Deben valorarse también las restantes dolencias del solicitante de la pensión...
En este caso, la situación de ceguera total se produce a la edad madura.
En primer lugar debe señalarse que esta situación de ceguera total no es previa a la afiliación a la seguridad social. Se incorporó al mercado laboral en 1986 ( F 52/71 EA). Se desconoce cuál era su AV porque: no sufría problemas visuales. Trabaja en puesto de trabajo en los que vista es un requerimiento esencial o no pueden desempeñarse siendo ciego, y en los últimos años en RETA en un estanco.
Tiene permiso de conducción expedido en 2014 y hasta 2018 en las distintas resoluciones que reconocen el grado de no es hasta la de 2012 cuando en el diagnóstico consta la perdida de AV, que es calificada como leve, como moderada en 2015 moderada (y siendo grave ya en 2018), es decir que evidentemente la situación de ceguera no es previa a la afiliación, antes al contrario es sobrevenida y muy posterior a la incorporación de la demandante a la vida laboral activa.
Debe valorarse en consecuencia que, su patología evoluciona desfavorablemente, disminuyendo su AV en AO hasta haber casi desaparecido en la actualidad. Se ha producido la abolición de la capacidad visual, la extinción de las facultades inherentes a la misma, y con ello la supresión de la autonomía residual que pudiera conservar la demandante.
Y todo esto tiene lugar a la edad madura (el demandante tiene 59 años). En estos casos de ceguera a la edad madura la doctrina del TS siempre ha reconocido la gran invalidez puesto que estamos ante situaciones en la que difícilmente puede el trabajador desarrollar habilidades adaptativas a su situación de ceguera y en tales casos, , la doctrina tradicional del TS reconoce la GI, ya que es evidente que algunos actos esenciales de la vida como preparar la comida, desplazarse o incluso vestirse requerirán la asistencia y ayuda de tercera persona, porque estamos ante una trabadora que se ha visto desprovista de la capacidad visual a una edad en la que difícilmente puede adaptar su entorno personal, social y familiar a la ceguera.
Pero es que además la actora sufre otras dolencias, todas ellas muy limitantes que han determinado el reconocimiento de sucesivos grados de discapacidad: discapacidad del sistema osteoarticular, fibromialgia, y dolencia psíquica.
Si se valora conjuntamente la ceguera con restantes patologías la conclusión no puede ser otra que la actora es acreedora de la gran invalidez postulada. Si alguna duda cupiera obra en autos un informe emitido por el Hospital Fundación Alcorcón, en el que se realiza a la demandante una valoración según patrones funcionales. Se aplica a la actora el denominado índice de BARTHEL. Todos estos extremos se recogen en el HP 7º. Pues bien, lo cierto es que el índice de BARTHEL es el único instrumento conocido para medir la dependencia de una persona, arrojando un resultado de 80 puntos, que se corresponde con dependencia moderada, por lo que se acredita ya con una prueba de carácter objetivo la necesidad de ayuda y asistencia de la demandante de 3ª persona para realizar los actos esenciales de la vida. El índice de Barthel es una medida valora el nivel de independencia del paciente con respecto a la realización de algunas actividades básicas de la vida diaria. Es un instrumento de medida con demostrada validez y fiabilidad, fácil de aplicar y de interpretar. Este índice se ha elaborado sobre bases empíricas, lo cual limita la posibilidad de llevar a cabo una evaluación incorrecta o equivocada.
Continua alegando la dependencia de la actora NO es total según tal índice, la misma es moderada, es decir que es evidente que va a precisar ayuda para algunas de las actividades básicas de la vida diaria. Tiene la necesidad de ayuda de la demandante para realizar algunos de los actos esenciales de la vida.
Señala que presentaba: Agudeza visual de 0,1 en ambos ojos en el momento de la incorporación a la ONCE y agudeza visual inferior a 0,1 en ambos ojos una vez producida la incorporación.
Se apoya en la jurisprudencia citada en el escrito de recurso.
TERCERO.- La STS, Social sección 991 del 16 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 956/2023 - ECLI:ES:TS:2023:956 ) Sentencia: 199/2023 Recurso: 3980/2019 Régimen jurídico de la situación de gran invalidez señala :
" 2. Jurisprudencia en la materia.
El concepto de GI y, en concreto, el acto esencial para la vida, se ha venido definiendo por esta sala, como indican recientes sentencias que toman la doctrina tradicional "como aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia y, estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada"
"Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante
" - Que "no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación" ( SSTS 03/03/14 -rcud 1246/13 - ; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -
Esta sala, ha venido sosteniendo desde 1973, que la ceguera absoluta o ceguera total (así como otras situaciones de pérdida de la visión que, sin implicar una absoluta anulación de la misma, son funcionalmente equiparables a aquélla), exige naturalmente la colaboración de tercera persona para las actividades esenciales de la vida por lo que constituye una situación de GI. Esa doctrina se amparaba, como refiere alguna de las sentencias que se dictaron, como la STS 121/1980, de 18 de octubre , en lo que se consideraba como situación personal provocada por la dolencia en sí misma, apoyada en el criterio orientador que establecía el " Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1.956 , en cuyo artículo 41 c ) las calificó de incapacidad absoluta, si bien posteriormente, y a la vista de las consecuencias que de la misma se derivan, el Decreto de 5 de Junio de 1963, dispuse la situación de gran invalidez para quienes padecen ceguera absoluta y si bien es cierto que los referidos preceptos no fueron recogidos en la Ley de Seguridad Social vigente, indudablemente han de ser tenidos en cuenta como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en los artículos 135 - 53 y 6°, en los que se definen la incapacidad absoluta y la gran invalidez, que a su vez se definen también en los números 3 y 4 del artículo 12 de la Orden de 15 de Abril de I.969".
En esos tiempos, también esta Sala llegó a recoger la conocida frase de que no hay enfermedades sino enfermos, para con ello exponer y alejarse de la objetivación de dolencias, al margen de las circunstancias que presenta el individuo, acudiendo al criterio de individualización diferenciada diciendo la STS 433/1980, de 3 de marzo " Que es la medicina, y en su nombre los más caracterizados estudiosos de la misma, quienes afirman que no hay enfermedades sino enfermos, o lo que es lo mismo, que cada enfermedad necesita de distinta medida de tratamiento en cada individuo que la sufre, y a su vez, que son distintas las situaciones residuales apreciadas en cada una de las personas que sufren o han sufrido la misma enfermedad; tesis correcta y que, no obstante, parece intentársela contradecir en la realidad desde el doble punto de vista a que se ha hecho referencia, [...], con la publicación de normas absolutamente objetivadas, dadas para la aplicación, individualmente indiferenciada, de unas mismas consecuencias jurídicas a cuantos las padecen o han padecido, sin necesidad de examinar los particulares efectos que en cada persona han producido, posiciones extremas que han necesitado de obligada corrección, [...], minorizando primero la extrema objetivación, con normas cual las contenidas en el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1.956 , cuándo a la vez que se enuncian concretos supuestos de enfermedades o mutilaciones a los que la Ley atribuye adelantado grado de invalidez, también se fija éste por el resultado que aquellas producen en la capacidad laboral futura de quien las sufre o ha sufrido, normativa que sirvió a modo de puente de paso para la más amplia individualización en la Ley de Seguridad Social , en la que solo son tenidos en cuenta los efectos maléficos de la enfermedad en cada concreta persona, informe ellos ha de decidirse si sufre o no invalidez permanente, y en su caso, grado en que la padece". En igual sentido, la STS 18 de diciembre de 1996 (rcud 371/1996 ), y de 5 de mayo de 1999 (rcud 3709/1988 ) recordó que "estamos ante situaciones individuales, que no permiten generalizaciones y extensiones, en donde es muy difícil que exista contradicción, porque su valoración y la necesidad de ayuda de terceras personas, como exige el art. 137.6 de la LGSS , para declararla, depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos"
A pesar de esta última doctrina, el criterio de objetividad se mantuvo en relación con la ceguera, como con rotundidad afirma la STS de 15 de enero de 2002, rcud. 2327/2002 , aunque como obiter dicta, entendiendo que la que allí valoraba era otra distinta y, por tanto, subjetivable, aunque en otras resoluciones se eludió la aplicación de un criterio de objetividad para otras dolencias, como sucedió en la STS de 11 de abril de 1995, rcud 2420/1994 , en la que no apreció identidad en un caso en el que se denegó la gran invalidez a un trabajador, nacido en 1949, afectado de síndrome de Down con coeficiente intelectual de 41, que estuvo trabajando desde 1981 como peón y con déficit visual (conserva un diez por ciento de agudeza de visión), cuando pretendía en 1991 obtener aquel grado aplicando la doctrina de la objetividad de la ceguera casi absoluta, atendidas a su dolencias (debemos tener en consideración que hasta la Ley 35/2002, de 12 de julio, no se incorporó a la LGSS el párrafo segundo al apartado 1 del art. 136 de la LGSS de 1994 , sobre la calificación de la incapacidad permanente en el caso de trabajadores discapacitados)..
Más recientemente, la STS de 3 de marzo de 2014, rec.1246/2013 , recopila la doctrina que en la materia que nos ocupa existía hasta ese momento, ya por la vía de la casación ordinaria, o por la de unificación de doctrina. En ella, se resuelve el caso de una monitora de comedor-patio, nacida en 1948, que estuvo trabajando hasta enero de 2012, siéndole reconocida en marzo una situación de incapacidad permanente por dolencias visuales por las que se le califica en GI. En dicha sentencia se hace mención de otras precedentes en las que se venía a sostener el citado grado de incapacidad por el solo hecho de presentar dolencias de ceguera total o con cercana incidencia en la visión como aquella. Son pronunciamientos que afectaban a trabajadores que tras una vida profesional relevante y, a una edad más o menos avanzada, presentaban las dolencias visuales que se calificaron como acreditativas de la necesidad de ayuda de tercera persona ( STS de 19 de febrero de 1979 , trabajador agrícola por cuenta ajena, nacido en 1919 que en 1974 interesa la incapacidad permanente; la STS de 11 de febrero de 1986 , se refiere a un Perito Industrial, nacido en 1928 que la dolencia le sobrevino a los 54 años de edad; la STS de 28 de junio de 1986 , afecta a una trabajadora, nacida en 1925 que en 1984 interesa la GI por retinopatía diabética que ha provocado la ceguera; la STS de 15 de septiembre de 1986 , declara la GI de un agente de ventas de automóviles que a los cincuenta años le sobreviene la dolencia que lleva a dicho grado de incapacidad; la STS de 7 de noviembre de 1986 , se refiere a un mozo de parking, nacido en 1926 y que en 1983 inicia proceso de ILT que deriva en la invalidez, al presentar dolencia de retinopatía diabética que provoco AV de 0,2 en los dos ojos y en hechos probados se declaró la necesidad de ayuda para ir de un lugar a otro, vestirse y comer; la STS de 22 de diciembre de 1986 se refiere a un profesional de la siderometalurgia (fundidor) nacido en 1935 que estuvo trabajando hasta 1982 hasta que se le presenta la dolencia visual que no le permite ver bultos ni precisar siquiera dónde se encuentran, para poder asirse a ellos, caso de apuros, como tampoco aprehender los objetos que precisa para comer y beber, es una persona necesitada de otra que le ayuda a fin de atender necesidades; la STS de 23 de junio de 1987 reconoce la GI a un trabajador agrícola, nacido en 1930, que quiere revisar, en 1985, su incapacidad permanente total por agravación, declarándose probado que precisa de la ayuda de otra persona; la STS de 21 de septiembre de 1987 , resuelve otorgando la GI a una operaria en empresa de la metalurgia, nacida en 1940 que en 1982 interesa dicho grado, rechazando la Sala por intrascendente introducir que la trabajadora precisaba la ayuda constante de un lazarillo porque atiende al Decreto 1328/1963; en la STS de 13 de octubre de 1987 se reconoce la GI para un trabajador de la limpieza, nacido en 1935 que fue perdiendo visión progresivamente a partir de 1985, tras un proceso de ILT que se inició en 1984, declarándose probado que precisa de la compañía de una persona para sus desplazamientos; la STS de 18 de marzo de 1988 se refiere a una trabajadora, nacida en 1954, que trabajaba como especialista en el sector del papel, que en 1983 se le resuelve el expediente de invalidez por retinopatía diabética que ha provocado una ceguera; la STS de 23 de marzo de 1988 reconoce la GI a quien, nacido en 1922 y teniendo desde 1984 una IPA reconocida, pide revisión en 1985 por agravación, declarándose probado que no puede salir solo a la calle; la STS de 13 de marzo de 1989 , sobre un trabajador nacido en 1925 y de profesión viajante, que en 1984 es calificado como incapacitado para todo trabajo, se le reconoce en vía judicial la GI, especialmente, porque se ha declarado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor fáctico, que necesitaba para el desplazamiento de la asistencia de otra persona; en la STS de 12 de junio de 1990 , es cuando se perfila el nivel de visión que permite calificar que esa situación requiere la ayuda de tercera persona, en un caso en el que un profesor mercantil, nacido en 1932, en 1987 se declara afecto de una dolencia visual que debe calificarse de GI).
La doctrina de la Sala, a partir de aquella sentencia de 2014, se ha venido manteniendo constante. Así, tenemos, entre otras, la STS de 10 de febrero de 2015, rcud 1764/2014 , que reconoce la GI a un mecánico, nacido en 1947, que en 2005 tiene una situación de ceguera profunda.
La STS 308/2016, de 20 de abril (rcud. 2977/2014 ) merece especial atención porque en ella se reconoce la GI a un trabajador autónomo, comercial, nacido en 1953 que en 2011 pretende dicho grado. La Sala reconoce que los hechos probados ponían de manifiesto que el demandante podía atender los actos esenciales de la vida (""El actor vive solo, cocinándose cosas sencillas y llamando para hacer la compra, la cual le es llevada a su domicilio. De igual modo, el actor dispone de una persona que realiza la limpieza del domicilio. El actor realiza su propio aseo personal, siendo que en sus desplazamientos emplea taxis o autobús. El actor presenta dificultades para desplazarse a lugares desconocidos, siendo normalmente acompañado para memorizar el trayecto. En cuanto a la medicación, la misma es adquirida por el actor, y tras serle identificado cada fármaco, se la administra por sí mismo") y que esa sería la solución subjetiva que derivaría de la LGSS pero, sigue diciendo, " tampoco podemos desconocer una serie de criterios -legales y jurisprudenciales- que claramente nos llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir". Criterios legales que identifica, una vez más, con el Reglamento de Accidente de Trabajo y la reforma operada por el Decreto de 1963. Como criterios jurisprudenciales, toma la reiterada doctrina de la Sala que, referida a la ceguera total, venía siendo aplicada y, además criterios más generales, sobre la habilidades adaptativas adquiridas para atender algunos de los actos esenciales sin ayuda de terceros, razonando lo siguiente: " A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución "subjetiva" que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [ art. 196.4 TRLGSS /2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/ Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE " . Y termina acogiendo el criterio de la instancia para indicar que las patologías "le hacen precisar la ayuda de otra persona para las actividades cotidianas de la vida diaria por su pérdida de visión, especialmente los referidos a desplazamientos y administración de la medicación, necesidad ésta que, a pesar, de no ser permanente ni para todos los actos esenciales de la vida, en todo caso persiste y le coloca en situación de Gran Invalidez".
Criterio que es reproducido en la STS 827/2019, de 4 de diciembre (rcud. 2737/2017 ), en la que se resuelve un supuesto de una persona nacida en 1951, que ya en 1989 se reconoció en IPA, afiliándose en la ONCE en 1990 y solicitando en 2015 la revisión por agravación. Y en igual sentido, la STS 400/2020, de 22 de mayo (rcud. 192/2018 ) en un caso de una trabajadora, nacida en 1976, que trabajaba como diseñadora gráfica, que en 2015 interesa la revisión por agravación de la IPA que, desde 2011 y por dolencias visuales, tenía reconocida. Y la STS 411/2021, de 19 de abril (rcud 5046/2018 , referida a una trabajadora nacida en 1966, de profesión limpiadora hasta que en 2008 pasa a la ONCE, vendiendo cupones, solicitando en 2016 la GI. Así como la STS 787/2021, de 14 de julio de 2021 (rcud 1551/2019 ). O la STS 346/2022, de 19 de abril (rcud 2159/2019 ), que también reconoce la GI a un trabajador nacido en 1978, que desde los 9 años de edad ya presentaba dolencias visuales, pasando a estar afiliado a la ONCE, en la que es agente vendedor de cupones en la ONCE y, al cabo de 22 años, en 2017, reclama aquel grado de incapacidad permanente.
Otro grupo de sentencias, que afectaban a agentes vendedores de la ONCE, vinieron a negar la situación de incapacidad permanente, en grado de gran invalidez, en supuestos en los que la situación objetivada estaba presente antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social -ese requisito fue introducido en la reforma operada en el año 2002, como ya hemos referido anteriormente- ( STS 675/2016, de 19 de julio (rcud 3970/2014 ), STS 408/2018, de 17 de abril (rcud. 970/2018 ), STS 737/2018, de 10 de julio (rcud. 4313/2017 ) y STS 804/2020, de 25 de septiembre de 2020 (rcud. 4716/2018 ). Debe resaltarse, entre otras posteriores, las SSTS 806/2020 y 813/2020, de Pleno, de 29 de septiembre ( rcuds.1098/2018 y 1090/2018 , respectivamente), en las que sigue la misma doctrina pero se hace eco de toda la que hemos señalado anteriormente, en relación con el criterio objetivo en la determinación de la gran invalidez en situaciones de ceguera en los niveles de afectación que ha determinado la Sala. La STS 362/2022, de 26 de abril, (rcud 902/2019 ), así como la STS 844/2022, de 25 de octubre (rcud 1260/2019 ) y STS 930/2022, de 23 de noviembre (rcud 3121/2019 ) reiteran ese criterio.
3. Rectificación de doctrina
La objetivación de la dolencia como impeditiva de atender los actos esenciales de la vida, fue adoptada partiendo de un criterio legal que entendemos que no pretendía dar carácter absoluto a la ceguera como situación legal de gran invalidez.
En efecto, el propio Decreto de 1963 no excluía la posibilidad de que esa situación de gran invalidez pudiera no darse cuando la readaptación y autosuficiencia del invidente pudiera dejar de precisar esa asistencia de otra persona. Esto es, no acudía al criterio de la mejoría en las dolencias sino a lo esencial de lo que constituye la situación de gran invalidez, como es poder atender los actos más esenciales de la vida que puede venir dada con el paso del tiempo, incluso antes de entrar en el sistema de la Seguridad Social si las dolencias ya existían con anterioridad.
Y en ello resulta irrelevante lo que las diferentes OOMM, desde la de 11 de enero de 1969 hasta la de 1975, dijeran en orden a ese complemento de renta por gran invalidez de ciegos, como normativa a la que también han atendido otras sentencias de esta sala, ya que tan solo indicaban que era subvencionado por el Fondo Nacional de Protección al Trabajo a favor del Instituto Nacional de Previsión para cubrir las cantidades que por tal concepto hubiera satisfecho (art. 93 y 94 de la OM de 25 de enero de 1975 -BOE de 3 de febrero de 1975-). Esto es, aborda un criterio financiero que no de conceptuación del grado de incapacidad permanente que nos ocupa.
Por tanto, el marco legal en el que se encuentra la incapacidad permanente, en el grado de GI, es el que regula la LGSS de 2015 en la que se identifica aquel grado con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida, cualquiera que sea la incapacidad permanente que le haya sido reconocida -parcial, total o absoluta-.
Por otro lado, y aunque es cierto que la jurisprudencia atendía al cuadro de dolencias, los supuestos en los que se declaró la GI respondían a un perfil de afectados que, según se podía obtener de los hechos probados, habían mantenido una vida profesional sin presencia de la dolencia y que, en una edad más o menos avanzada, la enfermedad les impide atender actividades esenciales. Esto es, personas que de repente se han visto desprovistas del sentido de la vista y carecen de todo conocimiento y capacidad para adaptar su entorno personal, familiar y social a la nueva situación.
La presencia de una enfermedad, ya sea la ceguera total u otra situación en las que confluyan dolencias relevantes sobre el sujeto -físicas o psíquicas- ya sea acreedoras de una incapacidad permanente en cualquiera de los otros grados, debe ir acompañada de una acreditación de que la persona no está en condiciones de atender los actos más esenciales de la vida. Se debe atender a las circunstancias específicas que pongan de manifiesto que, para atender las diferentes facetas que comprende los actos más esenciales de la vida, se precisa la asistencia de una persona, ya que, aunque estemos ante una misma dolencia, ello no implica que los sujetos que la presentan se desenvuelvan de igual forma en ese ámbito personal.
El que la gran invalidez o la incapacidad permanente absoluta sea compatible con un trabajo adecuado con el estado del incapacitado, o la valoración de las cotizaciones que con él se hayan efectuado, que en ocasiones se ha barajado por nuestra doctrina de la objetivación, es una circunstancia ajena e irrelevante en el presente debate en el sentido de que aquí no se está cuestionando si la actividad laboral impide reconocer una IPA o GI ya que ésta última también puede estar presente en quien está declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello no le impide estar prestando servicios con otra profesión.
La sola presencia de una determinada dolencia no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida ya que, en las incapacidad laborales de la LGSS no está todavía reglamentado el régimen de la incapacidad permanente bajo ese sistema de listado de enfermedades, al que se refiere aquella norma, por lo que siendo evidente que un cuadro de padecimientos puede tener distinto alcance en los sujetos a los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad, el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. no es aceptable que, para la GI, la enfermedad, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto.
Excluir el criterio de objetividad en la valoración del grado de incapacidad, en este caso para la gran invalidez, no elimina la doctrina de la Sala sobre el alcance de lo que se entiende por actos más esenciales de la vida que precisen y necesiten la asistencia de otra persona, sino que se retorna al criterio general para todas las situaciones de incapacidad permanente -en cualquiera de sus otros grados- sea cual sea el padecimiento que se presente, sin discriminar unas de otras por su naturaleza.
En efecto, lo que no es asumible es que una situación de incapacidad permanente que está atendiendo a la necesidad de que una persona asista a quién está impedido para desenvolverse en "las más esenciales actividades de la vida", solo valore la enfermedad que presenta cuando su marco jurídico no es ese. Del mismo modo que el legislador desvinculó este grado de la situación de incapacidad permanente absoluta, de forma que basta con que esté afecto de una incapacidad permanente, bien podía haber extendido aquella calificación a determinas dolencias, como en su momento se realizó en accidente de trabajo para la ceguera total. Seguimos a la espera de una reglamentación en materia de incapacidades permanentes, por lo que objetivar una determinada dolencia para identificarla como grado de incapacidad permanente sin más requiere de la oportuna regulación que así lo disponga.
Tampoco entendemos que la valoración de la gran invalidez, acudiendo a los criterios subjetivos de cada uno de los afectados por la ceguera total en ambos ojos o situaciones que se encuentren por debajo de la agudeza visual que esta Sala ha fijado, venga a ser desmotivador y obstaculizador de la reinserción social y laboral del discapacitado. La legislación estatal en materia de derechos de las personas con discapacidad, inspirada y respetuosa con la normativa internacional, como la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la inclusión social, dotándolo de un contenido en el que nada tiene que ver el que se califique a un discapacitado como persona que necesita la asistencia de una persona para las actividades más esenciales de su vida. Y ello, sin poder atender, como esta Sala ha venido señalando, al marco jurídico que existe en orden al reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, cuyas reglas o criterios de valoración específicos no pueden ser tenidos en consideración en la determinación de las incapacidades laborales. No se incurre en desprotección ni desatención a los discapacitados ciegos totales por el solo hecho de que la gran invalidez que se pretenda se analice desde el propio concepto jurídico que la define y que no atiende a criterios objetivos, ya que no se les priva del derecho sino que éste no sea automático sino sea calificado, al igual que otras personas discapacitadas que puedan presentar otro determinado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales, ya físicas, sensoriales o psíquicas, se les exige que ponga de manifiesto que precisan de la asistencia de una persona para atender las más esenciales actividades de la vida, y que va a ser remunerada con ese incremento de la pensión de incapacidad permanente que conlleva el reconocimiento de la gran invalidez."
Aplicación de la nueva doctrina al caso que se resuelve. Se reconoció la Incapacidad permanente absoluta por resolución de 2022 Según los hechos probados la demandante presenta agudeza visual en ambos ojos de 0.05 sin corrección y tras operarse de cataratas en el año 2018 la agudeza visual era de 0.16.
Tenemos que tener en cuenta la agudeza visual con corrección y consta que con corrección es de 0.1 en cada ojo. Y la revisión del hecho probado que se ha aceptado que AV de la actora era con fecha 27-6-2023 de 0,040, pero no consta que fuera con o sin corrección y ello ha sido valorado por el Magistrado, en los siguientes términos: "Partamos de que en nuestro caso, no consta acreditado que la agudeza visual de la actora, con corrección sea inferior a 0,1 en ambos ojos. En los certificados de la ONCE y documentos médicos en los que se fija una agudeza visual inferior, o bien no se determina si es con corrección o sin ella, o bien se establece que es sin corrección. Vemos como, además, en informe oftalmológico firmado en 2022, se establece que la demandante es independiente para las actividades básicas de la vida diaria, y que no colabora en la fijación de su agudeza visual, siendo que la colaboración es esencial para esta determinación. En cuanto a su calificación en la escala de Barthel, sin perjuicio de que los criterios no son los que se siguen en este tipo de resoluciones, lo cierto es que vemos que no estamos ante una discapacidad total o severa sino moderada. En lo que se refiere al resto de patologías que se dicen no tenidas en cuenta en la resolución administrativa, y que aparecen reconocidas en la resolución de discapacidad, sin perjuicio de reiterar que los criterios de valoración son diferentes, lo cierto es que no obran en autos informes recientes de estas patologías que nos hablen de una situación de IABVD en relación a estas patologías, con precisión de ayuda de una tercera persona.
Según la valoración realizada por el Magistrado es independiente para las actividades básicas de la vida diaria, por ello aplicando la doctrina del TS citada no es posible estimar el motivo.
Se desestima el recurso.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
