Sentencia Social 335/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1342/2022 de 21 de abril del 2023

ÚNICO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba que se reconociera su derecho a percibir la pensión de viudedad, se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que denuncia la infracción de los artículos 220 y 221 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina del Tribunal Supremo.

Sostiene en síntesis la recurrente que, en el supuesto de autos, que la actora contrajo matrimonio con el causante el 5 de enero de 2009 y aunque el mismo fue disuelto por sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ocaña el 19 de noviembre de 2010 continuó conviviendo con el causante y de hecho ambos tuvieron un hijo en común el NUM000 de 2015, estando empadronados en el mismo domicilio.

La cuestión que aquí se suscita ha sido resuelta en un supuesto similar en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (Recurso: 3078/2014) y aunque en la misma se cita el artículo 174 del anterior Texto Refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social, su regulación por lo que al caso de autos se refiere no difiere de lo dispuesto en los artículos 219 a 221 del vigente texto legal.

Esa sentencia si bien resalta que los cónyuges divorciados pueden constituir una pareja de hecho, añade que se deben cumplir los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del número 3 del artículo 174 del texto refundido entonces vigente y añade que a tales efectos no puede computarse el anterior período de convivencia matrimonial, incidiendo en el hecho de que en aquel caso la sentencia de divorcio es del 4 de junio de 2010 y que el causante, su antiguo cónyuge con quien siguió conviviendo tras el divorcio en situación de pareja de hecho, falleció el 15 de junio de 2011, acreditando así una convivencia en tal situación que duró un año y diez días, lejos de los cinco años que exige el precepto legal.

En el supuesto de autos a diferencia del que examina la sentencia del Tribunal Supremo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ocaña que acuerda la disolución por divorcio del matrimonio es de 19 de noviembre de 2010 y consta que con posterioridad al divorcio la actora convivió con el fallecido, su hijo en común nacido el NUM000 de 2015 -para el que la pareja se sometió a un tratamiento de fertilidad- y la hija del finado, Almudena, estando empadronados la actora, el causante, el hijo en común, y Almudena en el mismo domicilio sito en CALLE000 nº NUM001, DIRECCION000.

En el supuesto de autos es evidente que el requisito de la convivencia concurre, pero lo que falta es la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja que exige el artículo 221.2 del vigente texto refundido -tampoco en el relato fáctico de la sentencia que analizo el Tribunal Supremo recoge que este requisito concurriera-, compartiendo esta Sección de Sala el criterio que recoge el voto particular de la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2023 (Recurso: 1042/2023), que analiza meticulosamente la cuestión y que indica: "TERCERO.- Centrándonos en los dos últimos requisitos, convivencia y constitución, se observa que el precepto utiliza en ambos casos el verbo "acreditar", que según el diccionario de la Real Academia significa "hacer digno de crédito algo", esto es, "probar la certeza o realidad" de algo.

Por lo que se refiere a la convivencia estable y notoria la jurisprudencia ha entendido que, tratándose de un hecho, el mismo se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho que tenga fuerza suficiente para alcanzar la convicción de su existencia. La referencia al certificado de empadronamiento no impide la utilización de otros medios de prueba, sino que solamente es un medio de prueba privilegiado, que produce una presunción iuris tantum de que los datos resultantes del padrón corresponden a la realidad, si bien tal presunción puede ser desacreditada. De esta manera podría acreditarse que no existe la convivencia pese al empadronamiento en el mismo domicilio y viceversa (por ejemplo, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2010, RCUD 2969/2009 ó 26 de enero de 2011, RCUD 1556/2012 ).

Sin embargo, por lo que se refiere a la constitución de la pareja de hecho con análoga afectividad al matrimonio, el verbo "acreditar", pese al evidente paralelismo entre ambos párrafos del precepto, se ha interpretado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de forma totalmente divergente. Ateniéndose al texto literal de la norma se ha dicho que la existencia de la pareja de hecho solamente puede acreditarse mediante la certificación de la inscripción como tal pareja de hecho en el registro público específico o mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja, añadiendo que se trata de una forma ad solemnitatem y constitutiva de la pareja, que no puede ser sustituida por otro medio (por ejemplo, sentencia de 9 de octubre de 2012, RCUD 3600/2011 , en la que no se admite un documento notarial no dirigido ad hoc a formalizar la constitución de la pareja de hecho, como es un testamento, aunque en el mismo se dejara constancia de la existencia de la pareja de hecho).

Este reiterado criterio ha sido aplicado por esta Sala durante años, pero el criterio cambió con la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Suremo de 7 de abril de 2021, recurso 2479/2019 . Es cierto que dicha sentencia interpreta el correspondiente precepto de la Ley de Clases Pasivas (Real Decreto Legislativo 670/1987) y no la Ley General de la Seguridad Social, pero al ser la misma la redacción de ambos preceptos la argumentación es directamente trasladable, hasta el punto de que expresamente fundamenta su argumentación en la doctrina de la Sala Cuarta respecto a la prueba de la convivencia no limitada al certificado de empadronamiento. En dicha sentencia el Tribunal Supremo declara que la existencia de una pareja de hecho no sólo puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en la Ley, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público, sino también mediante el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca. Y en el caso de autos considera acreditada la existencia de la pareja de hecho porque "las circunstancias particulares puestas de manifiesto por la sentencia son incontestables", ya que "está acreditada una convivencia de más de 30 años, que la pareja tuvo tres hijos en común nacidos en 1986, 1987 y 1989, además de la adquisición, en el año 2004, mediante escritura pública de una vivienda común que constituyó el domicilio familiar" y "existe otro tipo de documentación probatoria como el certificado de empadronamiento o declaraciones de IRPF".

En base a dicho criterio del Tribunal Supremo, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia adaptó su criterio, considerando que la forma de probar la existencia de la pareja de hecho a los efectos que nos ocupan no debía limitarse a la prescrita en la Ley, de manera que podía reconocerse la pensión de viudedad cuando tal existencia, con la antelación señalada legalmente, pudiera quedar acreditada sin ningún género de duda por otros medios probatorios. Y este ha sido el criterio de esta Sala durante parte del año 2021 y la totalidad del año 2022 hasta esta sentencia, que lo cambia para volver al criterio anterior, con cita de otra sentencia previa de la sección primera.

Es cierto que, como señala el voto mayoritario de esta Sala del que discrepo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado posteriormente otra sentencia el 24 de marzo de 2002 (Rec. 3981/2020 ), que deniega la pensión por falta de inscripción o formalización notarial de la pareja de hecho, pero basta con leer esa sentencia para ver cómo no modifica la doctrina anterior. En concreto dice el Tribunal Supremo literalmente:

"En apariencia las sentencias de 28 de mayo de 2020 y de 7 de abril de 2021 fijan una doctrina no coincidente a los efectos de concretar los medios de prueba válidos para acreditar la existencia de la pareja de hecho, pero la diferente solución se explica a la luz de las circunstancias concurrentes que particularizan el asunto resuelto por la sentencia de 7 de abril de 2021 (recurso de casación 2479/2019 ). Efectivamente, si atendemos a la argumentación que contiene esta sentencia fácilmente percibimos que se refiere a un supuesto límite que aparece perfectamente descrito y que, en modo alguno, se asimila al que alude la anterior sentencia de 28 de mayo de 2020 . De ahí la doctrina fijada atendiendo a la prueba sobre la convivencia". Y aunque el criterio general es que "la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante... la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante", ello no implica cambiar el criterio de la sentencia anterior, de manera que en circunstancias concurrentes análogas habría que permitir otros medios de prueba.

Si observamos las circunstancias del caso resuelto por la sentencia de la Sala Tercera de 7 de abril de 2021 el elemento esencial parece ser la larga convivencia y la existencia de hijos comunes, además de la propiedad en común de la vivienda. En el caso que ahora resolvemos, si bien la convivencia no es tan larga (lo que además sería difícil dada la juventud del causante en el momento de su fallecimiento), no solamente existen hijos comunes y además de corta edad (la menor de dos años en el momento del fallecimiento de su padre), sino que se añade el hecho de que la falta de formalización del matrimonio se debe a la tardanza de la Administración en la tramitación del expediente matrimonial, que estaba solicitado meses antes del fallecimiento. En tales circunstancias me parece fuera de toda duda que no puede sino considerarse que, aparte de la convivencia, existía una pareja de hecho con análoga relación de afectividad a la matrimonial con más de dos años de antelación al fallecimiento, con lo cual nos encontramos en un supuesto especialísimo en el que toda duda fáctica desaparece sin necesidad de acudir a la prueba privilegiada establecida por la Ley. Por tanto no había motivos, a mi juicio, para cambiar la doctrina que había venido aplicando esta Sala y a la que se refiere el voto mayoritario.

CUARTO.- Aparte de lo anterior, a mi juicio existen importantes argumentos para un cambio de criterio en la interpretación de la norma legal, que intentaré exponer a continuación.

El primero, desde un punto de vista sistemático, es la falta de explicación de que el mismo término legal, el verbo "acreditar", reciba dos interpretaciones distintas según el requisito al que se refiera dentro del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Mientras que en el caso de la convivencia se interpreta como forma de prueba de un hecho, en el caso de la constitución de la pareja de hecho se interpreta como un requisito ad solemnitatem para la citada constitución. A mi juicio esta diferente explicación está huérfana de una explicación convincente.

De hecho, la consideración de la inscripción registral o documento notarial como un requisito ad solemnitatem significa negar a la pareja de hecho su misma esencia, esto es, su carácter fáctico y convertirlo en un negocio jurídico propio del Derecho de Familia y de naturaleza formal. Se trataría, por tanto, de una segunda forma de pareja análoga al matrimonio, bajo otro nombre y con otra forma de constitución, por tanto con otro régimen jurídico. Pero no estaríamos ya ante una mera situación fáctica, como su nombre indica ("de hecho"), sino ante una nueva institución jurídica.

En tal caso esa nueva "pareja de Derecho" no debiera ser materia propia de la Ley General de la Seguridad Social, sino del Derecho de Familia. El régimen competencial para su regulación sería el propio del Derecho Civil, incluida la posibilidad de regulaciones divergentes por parte de los Derechos Forales. Y así lo previó inicialmente la Ley General de la Seguridad Social tras la regulación del acceso a la pensión de viudedad del supérstite en las parejas de hecho mediante la Ley 40/2007, puesto que expresamente dijo que "en las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica". Por tanto bajo tal regulación el concepto de "pareja de hecho" era propio del Derecho Civil y por ello había de primar sobre tal regulación el Derecho Foral cuando estuviésemos ante una Comunidad Autónoma competente para su desarrollo. Ocurrió sin embargo que el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional esa llamada al Derecho Foral (sentencia 40/2014 ) y lo hizo porque "la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art. 174.3 LGSS : establecer la forma de acreditar los requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por constituir -un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad- y -la prohibición de arbitrariedad". Es decir, dejó situada la cuestión dentro del marco propio del Derecho de Seguridad Social y como problema probatorio, destinado a acreditar la existencia de pareja de hecho. La lógica de esta declaración pugna de forma frontal con la consideración de la pareja de hecho como una institución solemne, paralela al matrimonio, porque en tal caso sería una institución propia del Derecho de Familia. Dejando la pareja de hecho en el terreno meramente fáctico, como su nombre indica, se explica que la regulación de diferentes modos de prueba de su existencia en diferentes Comunidades Autónomas implique una distribución competencial en materia de Seguridad Social como la aplicada por el Tribunal Constitucional.

QUINTO.- Partiendo de esa naturaleza del concepto, como hecho necesitado de prueba, la interpretación de que precisamente ese hecho (y no el de la convivencia) solamente puede acreditarse por un determinado medio de prueba previsto por el legislador choca en primer lugar con el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías ( artículo 24 de la Constitución ), puesto que les impide la defensa de sus derechos e intereses articulando prueba que sería procesalmente válida para demostrar un hecho del que depende su derecho.

Además existen como mínimo otros dos derechos fundamentales afectados.

El primero, cuando la pareja tiene hijos menores en el momento del fallecimiento, como aquí ocurre, es el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de filiación ( artículos 14 y 39.2 de la Constitución ). Es claro que si los padres hubieran estado casados la madre hubiera sido acreedora de la pensión de viudedad, de manera que si no lo es ello solamente se produce por la ausencia de vínculo matrimonial o por la ausencia de vínculo como pareja de hecho formalizada. La diferencia de trato por razón de matrimonio (o de pareja de Derecho) respecto a la pura pareja de hecho no resulta ilegítima constitucionalmente a priori, como reiteradamente estableció el Tribunal Constitucional. A priori, siendo un derecho de la madre, los hijos no resultan afectados por esa diferencia de trato. Sin embargo esa no afectación solamente puede mantenerse en base a un concepto formal del derecho de igualdad, que haga abstracción de las circunstancias materiales y prescinda de toda finalidad de alcanzar la igualdad efectiva, como mandata el artículo 9.2 de la Constitución . Es claro que las posibilidades de desarrollo personal, educativo y social de los hijos de esa pareja van a verse afectados por la falta de protección económica de la madre, al no tener ésta derecho a la pensión de viudedad. Y esa falta de protección no va a verse subsanada por el acrecimiento a los hijos de la pensión de viudedad no lucrada por la madre, porque el Tribunal Supremo ha interpretado que en tales supuestos no existe una orfandad absoluta que lo permita, al sobrevivir un progenitor (por ejemplo, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014, RCUD 2424/2013 ). El propio legislador parece haber querido tomar en consideración esta circunstancia cuando a través de la Ley 21/2012 ha reformado el artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social para suprimir el requisito de convivencia de cinco años cuando existan hijos en común, pero no ha acertado a solucionar expresamente el requisito probatorio de la existencia de pareja de hecho.

El segundo es el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo. No parece necesario recordar que una diferencia de trato legal aparentemente neutra desde el punto de vista del género de la persona, como es la relativa a la exigencia de una determinada formalización de la pareja de hecho, se convierte en relevante constitucionalmente cuando, a la vista de las circunstancias, afecta principalmente a las personas de un sexo. Y esto es lo que ocurre en materia de pensiones de viudedad, porque por razones demográficas, sociales y posiblemente biológicas son las mujeres las beneficiarias mayoritariamente de este tipo de pensiones, de manera que, debido a la reducción que sufre la cuantía de la pensión de viudedad respecto de la pensión de jubilación o de los ingresos del causante, la condición de mujer, mayor y viuda se asocia desproporcionadamente a un riesgo de pobreza extremado. De esta manera una interpretación desproporcionadamente restrictiva de los requisitos de acceso a la pensión de viudedad produce un efecto desfavorable que afecta en su mayor parte a las mujeres.

En este sentido esta Sala y Sección plantearon mediante auto de 24 de noviembre de 2015 (recurso 488/2015 ) cuestión de inconstitucionalidad poniendo de manifiesto, además de una buena parte de los razonamientos anteriores, que la interpretación restrictiva del acceso al derecho a la pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho pudiera ser constitutiva de una discriminación indirecta por razón de sexo, con vulneración del artículo 14 de la Constitución , "ya que conforme al Anuario de Estadística del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a 31.12.2014 el 92,73% de los perceptores de pensiones de viudedad son mujeres, por lo que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, perjudica gravemente a las mujeres que han formado parte de una pareja de hecho, sin que, ni siquiera se les permite acreditar si la situación de facto se debió a una decisión por ellas libremente consentida o si fue impuesta por el varón fallecido". Aunque dicha cuestión fue inadmitida por auto del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2016 , en relación con esta cuestión lo hizo porque no se había dado audiencia a las partes ni al Ministerio Fiscal en relación con ello, ya que en la providencia por la que se otorgó este trámite no se hizo mención a este posible motivo de inconstitucionalidad de la norma.

Y resulta actualmente que en la sentencia de 19 de enero de 2023 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Domenech Aradilla y Rodríguez González contra España (32667/19 y 30807/20), en cuyo fallo se declara por unanimidad que España vulneró el derecho fundamental a la propiedad al denegar la pensión de viudedad a las dos demandantes, supérstites de sendas parejas de hecho, el voto particular concurrente de las Magistradas Elósegui y ?imácková expresan su parece de que:

De acuerdo con las estadísticas del INSS más del 90% de las beneficiarias de la pensión de viudedad en España son mujeres, que tras la muerte de su compañero quedan en una posición de vulnerabilidad, no solamente desde el punto de vista económico, sino también del social, y ni el legislador, ni las autoridades administrativas ni los jueces y tribunales españoles han prestado atención suficiente a esta vulnerabilidad. Y es que las pensiones de supervivencia constituyen un pilar fundamental del sistema español de Seguridad Social y previenen la pobreza extrema de un elevadísimo número de mujeres, puesto que el 92% de las pensiones de viudedad las reciben las mujeres y de ellas el 40% no tienen derecho a una pensión de jubilación, mientras que para los varones las pensiones de viudedad no juegan generalmente un papel tan esencial. Se trata no solamente de un reflejo de una mayor esperanza de vida de las mujeres, sino también del reflejo de una desigualdad subyacente en el acceso y participación en el mercado de trabajo, que es de esperar que con el tiempo se vaya corrigiendo, pero que actualmente constituye una realidad acuciante. En el caso resuelto por el TEDH las dos mujeres cumplían todos los requisitos materiales (convivencia de más de cinco años, hijos en común, dependencia económica de su pareja fallecida...) y solamente se les deniega por la falta de una constitución formal de la pareja (que además en aquel caso se había hecho imposible de subsanar por la falta de un periodo transitorio). Por ello el Estado español ha fracasado a la hora de tomar en consideración las circunstancias particulares de las reclamantes (mujeres no privilegiadas, no casadas, dependientes económicamente y con hijos) y ha aplicado una medida con efectos desproporcionadamente perjudiciales sobre un grupo particular, aún cuando no vaya destinada específicamente contra ese grupo, por lo que es constitutiva de una discriminación indirecta. Un problema aparentemente neutral que de hecho no lo es en absoluto, por lo que las autoridades nacionales españolas (el Tribunal Constitucional, el legislativo, las autoridades administrativas y los tribunales nacionales que resolvieron los casos individuales) no han tomado en consideración el hecho de que los requisitos establecidos afectan desproporcionadamente a mujeres no privilegiadas y vulnerables más que a ningún otro grupo social, concluyendo que por tanto el derecho de igualdad se ha visto vulnerado porque una vez más ser una mujer significa pertenecer a un género que sufre más injusticias y cuyos intereses se obvian a menudo.

Se trata de un voto particular cuyo criterio es concordante con el expresado en el auto de esta Sala de 24 de noviembre de 2015 (recurso 488/2015 ) y sobre el cual no se pronunció el Tribunal Constitucional por razones puramente de tramitación procesal. Es un criterio favorable al enjuiciamiento con perspectiva de género que comparto y que como mínimo debiera habernos llevado a volver a plantear el tema ante el Tribunal Constitucional. El que el voto mayoritario del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no apreciase la vulneración del derecho fundamental de igualdad por razón de sexo solamente implica que la Convención Europea de Derechos Humanos no requiere su reconocimiento en este caso, no que lo impida.

SEXTO.- En conclusión, a m juicio, la interpretación de la norma legal ha de ser favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, optando por la interpretación que sea conforme con la Constitución. La opción interpretativa del verbo "acreditar" que lleva a considerar que la mera prueba de un hecho se constituye en un requisito ad solemnitatem me parece totalmente desproporcionada y vulneradora de los derechos fundamentales en juego. Por ello el fallo de esta Sala debió ser estimatorio del recurso, reconociendo el derecho a la pensión de viudedad reclamada. Como mínimo debió elevarse cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en los términos expresados, si la mayoría entendía que el texto de la Ley no deja otra opción interpretativa, pese al precedente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. No existe en este caso un efecto de cosa juzgada dimanante de sentencias previas del Tribunal Constitucional que impusiera el criterio que se aplica, puesto que los meros precedentes jurisprudenciales no tienen el mismo efecto vinculante que pudieran tener en el Derecho anglosajón bajo el principio Stare Decisis. Es más, aunque así fuera tampoco puede atribuirse a los precedentes esa naturaleza sacramental inviolable que ni siquiera se aplica de tal manera en el ámbito anglosajón (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392 , 597 U.S. - 2022).

Si la regulación de 2007 en su momento estuvo motivada por el miedo del legislador a que la Seguridad Social se enfrentase a un problema presupuestario por tener que abonar numerosas pensiones sin una justificación suficiente, por ser difícil poner límites a la prueba de la existencia de un fenómeno esencialmente fáctico, la experiencia ha venido a demostrar que si se exige una prueba de convivencia tan larga (cinco años) o alternativamente la existencia de hijos comunes, con todo lo que ello implica, tales miedos hoy carecen en gran parte de fundamento. Estoy convencido de que la evolución de la realidad social llevará a un cambio de este requisito antes o después e incluso creo que comparto ese convencimiento con numerosos operadores jurídicos que simplemente nos vamos traspasando la responsabilidad de adoptar esa decisión (del juez al Tribunal Constitucional y de éste al legislador). Cuando el cambio, sea por la vía que sea, llegue a producirse todos nos preguntaremos por qué no lo hicimos antes."

De acuerdo con la argumentación reseñada se accede a la pretensión de la recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,