Sentencia Social 605/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 305/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.-Se presentó demanda por vulneración de derechos fundamentales, considerando que ha existido esta vulneración cuando se ha declarado no apto en la fase de reconocimiento médico al actor aspirante en el proceso selectivo en el que participo para la contratación externa de conductores de la EMT y en la fundamentación jurídica alega que se prohíbe la discriminación e invoca el principio de igualdad.

En el suplico de la demanda solicita se declare nula la resolución impugnada y se dicte sentencia por la que se declare nula la resolución y consecuentemente apto al aspirante NUM000 en el reconocimiento médico y continuando el proceso de selección.

En la sentencia la Magistrada señala: "TERCERO.- Respecto a las excepciones procesales alegadas por la empresa, es cierto que el suplico de la demanda no se acomoda al tipo de acción que se ejerce, al estar ante un- procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales en el que la sentencia ha de contener alguno de los pronunciamiento que recoge el art. 182 de la LRJS .

En este caso lo que se solicita es la declaración de nulidad de la decisión de "no apto" en el reconocimiento médico por los motivos que se exponen, se considere que el actor es apto y la continuación del proceso de selección.

Además, en la demanda no se identifica con toda la claridad necesaria el elemento de comparación para poder apreciar el elemento discriminatorio o desigual.

No obstante, se ha de acoger el criterio flexibilizador alegado por el Ministerio Fiscal en aras a la tutela judicial efectiva y al no producir indefensión a la parte contraria por poder defenderse de la acción que se ejerce -como resultó de sus alegaciones en el acto de la vista-, no procede estimar las mismas entrando a conocer el fondo del asunto."

La sentencia es recurrida por las dos partes y los recursos son impugnados cada uno el de la otra parte y el fiscal los dos recursos.

SEGUNDO RECURSO DE EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID:

1) Formaliza recurso al amparo del art. 193 a) LRJS por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación a los 64, 80, 102.2 y 178 y siguientes y, en concreto, del art.182 de la LRJS en relación con el artículo 533.1 de la LEC vulnerando con ello el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y las sentencias del TS y TC que cita en el escrito de recurso, en la medida en que la defectuosa formulación de la demanda sigue el procedimiento de derechos fundamentales sin cumplir los requisitos específicos de dicho procedimiento, en concreto, el suplico formulado en la demanda solicitando que "se declare la nulidad de la resolución impugnada y consecuentemente APTO al aspirante NUM000 en el reconocimiento médico, y continuando el proceso de selección" lo que constituye una declaración propia del procedimiento ordinario, no se ajusta a lo previsto en el art.182 de la LRJS y es determinante de la excepción de inadecuación del procedimiento y/o la defectuosa formulación de la demanda que debería haber llevado directamente a la inadmisión, no siendo posible la transformación en un procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 102.2LRJS, al no haberse seguido el trámite de conciliación administrativa previa previsto en el art.63 de la LRJS, sin que dichos obstáculos procesales puedan superarse en virtud del "criterio flexibilizador" que invoca la Juzgadora, en aras de la tutela judicial efectiva, ya que no solo el demandante sino que ambas partes son merecedoras de ser amparados por este derecho constitucional, habiendo quebrado el amparo que de este derecho también merece mi representada.

La petición contenida en el suplico es materia de procedimiento ordinario, el actor se limita a alegar la vulneración del derecho fundamental de igualdad ( Arts. 14 y 17.1 CE) , si alegar indicio ni elemento comparativo alguno e incluyendo un suplico ajena al previsto en el artículo 182 de la LRJS. El procedimiento es inadecuado pues difícilmente puede declararse la infracción del principio de igualdad y no discriminación cuando en el SUPLICO lo que se está pidiendo es la declaración de nulidad de una resolución que, al parecer se impugna y la declaración de APTO del aspirante NUM000 en el reconocimiento médico y, continuar con el proceso de selección, ya que los Juzgados y Tribunales no actúan de oficio sino a instancia de parte no pudiendo establecer en el fallo una pretensión incongruente con el procedimiento por el que se ha optado por ventilar la pretensión, por lo que la sentencia adolece de incongruencia entre el SUPLICO de la demanda el contenido del fallo, por lo que, en aplicación del principio «pro actione» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 1993 [ RJ 1993\4548]) los efectos de la declaración de inadecuación del procedimiento deberán ser en este caso los de declarar la nulidad de lo actuado desde la fecha que se dictó la providencia en que se tuvo por formulada y se admitió a trámite la demanda para que por el Juzgado de instancia se le dé la tramitación correspondiente al proceso ordinario, absolviendo a mi representada en la instancia.

IMPUGNAN el motivo tanto el demandante como el FISCAL.

Para resolver estos motivos de recurso de la empresa debemos tener en cuenta STS, Social sección 1 del 10 de julio de 2001 ( ROJ: STS 5977/2001 - ECLI: ES: TS: 2001:5977) Recurso: 2800/2000: "La doctrina de esta Sala sobre la delimitación del ámbito objetivo, propio y exclusivo, de la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical o de cualquier otro fundamental que regulan los arts. 175 a 181 LPL , así como de las consecuencias que de ello se derivan, aparece contenida, fundamentalmente, en las sentencias de 18-XI-91 (rec. 828/1991 ), 18-V-92 (rec. 1359/1991 ), 21-VI-94 (rec. 2225/1993), 24 -I- 96 (rec. 629/1995 ), 24-IX-96 (rec. 683/1996 ), 6-X-97 (rec. 660/1997 ), 14-XI-1997, (rec. 697/1997 ), 19 -I, 3-II y 26-VI-1.998 ( rec. 724/1.997 , 634/1997 y 4373/1997 , respectivamente), 15-II-2.000 (rec. 502/1999 ), 20-VI-2.000 (rec 4140/1999 ) y 24-IV-01 (rec. 2544/2000 ). Y puede resumirse del siguiente modo:

A/. Por imperativos del art. 176 LPL , el ámbito del proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza, o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental correspondiente. Sólo es pues utilizable, cuando la pretensión interpuesta tenga por exclusivo objeto recabar tutela judicial efectiva para el derecho fundamental supuestamente vulnerado y derive de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional que lo reconoce o de las normas legales que lo desarrollan, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el art. 176 se refiere como "fundamentos diversos" a la tutela del correspondiente derecho fundamental. De lo anterior se desprende, que la lesión de la libertad sindical o derecho fundamental aducida haya de ser inmediata y directa.

B/. Lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental.

Ahora bien, el hecho de que, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduzca en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o el órgano judicial competente considere que no se ha producido la lesión del derecho fundamental invocado, no afecta a la adecuación del procedimiento. La consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de esta modalidad procesal que deriva del artículo 176 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes fundamentos diversos ni enjuiciar la cuestiones de legalidad ordinaria. Pero no la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se ha instado la tutela del derecho fundamental de forma correcta. Sin perjuicio, por supuesto, del derecho de la parte a ejercitar la acción ordinaria en el procedimiento correspondiente.

En caso contrario, "la resolución judicial que ordena el cambio de procedimiento y el paso de la vía especial (...) al proceso ordinario, puede ser considerada como equivalente a una inadmisión y, por ende, a la frustración de la vía judicial, ya que al reconducir al recurrente al proceso ordinario, se le priva de la protección específica que se otorga a los derechos fundamentales" (Ss. del Tribunal Constitucional 12/82 y 31/1984 ).

C/. Por consiguiente, solo cabe declarar la inadecuación de procedimiento en los supuestos excepcionales en que se aprecie inequívocamente, "prima facie", que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque en demanda no se alegue lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 y se plantee únicamente un tema de legalidad ordinaria, o bien porque el acudimiento al proceso preferente y sumario del art. 175 se realice en fraude de ley -- supuesto contemplado en la S. de 3-II-88 --. Pero salvo en esos casos, no cabe tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, siendo obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada.

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias ya citadas que, aun dictadas en relación con otros derechos fundamentales, son de evidente aplicación al de libertad sindical y al proceso especial que la protege en el Orden Laboral. En ellas el Alto Tribunal afirma que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado".

Dispone LRJS artículo 178:

1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

La parte actora señalaba que accionaba por tutela de derechos fundamentales aunque el suplico de la demanda tenía una petición de legislación ordinaria, pero claramente se desprende de la demanda que accionaba por tutela de derechos fundamentales y el derecho que considera infringido es el de la igualdad y no discriminación alegando que se le declara no apto por las dolencias.

El procedimiento es el adecuado aunque de estimarse la demanda el contenido de la sentencia debe sujetarse a lo dispuesto en el art. 182. 1. LRJS.

Teniendo en cuenta que la parte señalo que acción era de vulneración de derechos fundamentales y que puede deducirse que alegaba vulneración del principio de igualdad y discriminación no puede apreciarse la inadecuación de procedimiento, sin perjuicio que el suplico de la demanda no corresponda a un suplico de vulneración de derechos fundamentales.

Se desestima el motivo

2) Se articula el presente motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS: por infracción de los principios de justicia rogada y congruencia que se recoge en el Art. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el Art. 97 y la Disposición Final Cuarta de la LRJS así como el Art. 80 1 c) y d), de la LRJS, así como el Art. 218 de la LEC en relación con el Art. 97 y Disposición Final Cuarta de la LRJS y el principio de congruencia que se recoge en el Art. 218 de la LEC.

En el Suplico de la demanda el demandante pide textualmente que se "dicte sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada y consecuentemente APTO al aspirante NUM000 en el reconocimiento médico, y continuando el proceso de selección.

El fallo de la sentencia contiene textualmente: "DESESTIMO la demanda formulada por D. Néstor contra la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A, (EMT MADRID), en materia de vulneración de derechos fundamentales, absolviendo a la demandada de las pretensiones que contra ella se dirigen."

No se pedía ni en el Suplico de la demanda ni a lo largo de toda su argumentación que se declarar que la empresa había vulnerado el derecho fundamental de igualdad, asi como tampoco que cesara en su conducta y se repusiera al actor en las condiciones anteriores a producirse tal infracción, de hecho, ni siquiera se contiene en el suplico la petición a la condena de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

De hecho, la relación de hechos y argumentaciones de la demanda se encuentran en línea con la pretensión de condena que realmente se hace constar, la nulidad de una resolución que denomina como "la resolución impugnada" que evidencia aún más si cabe el carácter ordinario de la pretensión que se ventila a través de un procedimiento evidentemente inadecuado, sin que la inclusión del artículo 14 o del art. 17.1 de la CE, de forma absolutamente desconectada de los hechos relatados en la demanda, pueda darle a la pretensión de la parte la intención de formalizar una demanda por vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia no se pronuncia sobre la nulidad de la decisión impugnada asi como tampoco declara APTO al aspirante NUM000 en el reconocimiento médico, ni decreta que el mismo debe continuar con el proceso de selección, limitándose a desestimar una pretensión de vulneración de derechos fundamentales que no se contiene en el SUPLICO de la demanda.

En consecuencia, la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

El motivo es impugnado por el demandante y el Fiscal.

El art. 218.1 de la LEC establece: " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito"".

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta". [ sentencia del TS 347/2019, de 8 mayo (rec. 42/2018) y las citadas en ella]. Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que " si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre, entre otras).

El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Alto Tribunal exige la concurrencia de los requisitos siguientes ( sentencia del TC 4/2006, de 16 de enero, y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

3.- La aplicación de la citada doctrina constitucional al supuesto enjuiciado obliga a desestimar este motivo de recurso.

La sentencia no es incongruente porque considera que a pesar del contenido del suplico el procedimiento planteado es de tutela por discriminación y vulneración del principio de igualdad y se pronuncia porque entiende que no hay vulneración de estos derechos fundamentales. No se pronuncia sobre las peticiones concretas del suplico de la demanda porque señala que al ser un procedimiento de tutela no es el procedimiento que pueda determinar si la declaración de no apto es o no conforme a derecho y lo que se analiza es si por la acción que se ejercita de tutela de derecho fundamental la decisión de declarar no apto supuso una vulneración del principio de - de discriminación o igualdad del actor .

Se ha pronunciado sobre una acción de vulneración de derechos fundamentales., que es lo único sobre lo que puede pronunciarse teniendo en cuenta el procedimiento elegido por el demandante.

Se desestima el motivo.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del hecho probado primero la EMT y el trabajador, la empresa para que conste: "La parte actora D. Néstor viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil MORANCHEL, SL, realizando las funciones de conductor. (No controvertido)."

Se basa en la documental que cita.

Y el trabajador para que conste: " La parte actora D. Néstor desde hace más de veinte años realizando funciones de conductor de autobús como es de ver al folio 30 en su informe de vida laboral."

Que Don Néstor ha concurrido a la convocatoria de concurso de la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA, del 26 de Abril de 2022 para la selección y contratación de conductores de autobuses en línea para la dirección de servicios de transportes, en dicha convocatoria participó como aspirante NUM000 (no controvertido).

Procede la revisión en el sentido que el demandante no es empleado de la EMT, no procede la inclusión que lleva más de 20 años conduciendo autobuses de línea, por ser intranscendente para este pleito, y el hecho que participo en las pruebas selectivas ya se acredita por el hecho probado tercero.

CUARTO.-La EMT articuló con carácter subsidiario al amparo del art. 193 c) LRJS -, por infracción de los principios de justicia rogada y congruencia que se recoge en el Art. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el Art. 97 y la Disposición Final Cuarta de la LRJS así como el Art. 80 1 c) y d), de la LRJS, así como el Art. 218 de la LEC en relación con el Art. 97 y Disposición Final Cuarta de la LRJS y el principio de congruencia que se recoge en el Art. 218 de la LEC, dando por reproducidas, en aras de la economía procesal, las alegaciones contenidas en el MOTIVO SEGUNDO del presente escrito.

Se impugna el motivo.

El motivo se desestima por los mismos fundamentos que se han señalado cuando se ha desestimado la inadecuación de procedimiento y la incongruencia por omisión la sentencia se ha pronunciado únicamente sobre lo que podía pronunciarse en un procedimiento de tutela cuando ha entendido que no consta acreditada la vulneración de principio de igualdad y la discriminación.

QUINTO.-RECURSO DE Don Néstor:

1) Al amparo del art. 193 a) LRJS alega infracción del art. 24 CE y 218 LEC por incurrir en incongruencia que causa indefensión sostiene que en la sentencia se dice: "Para poder efectuar dicha valoración sería necesario que por la parte demandante se hubieran identificado otros trabajadores de la empresa demandada que con la misma dolencia que el actor u otra parecida, con posibilidad de que sus lesiones pudieran tener consecuencias en el futuro, hubieran sido declarados aptos y se les hubiera permitido continuar con el proceso selectivo. Dicho elemento es esencial para poder efectuar el necesario juicio de comparación, dato que no se proporcionó, manifestando la parte actora desconocer dicho extremo".

Sostiene que se pide una prueba diabólica que es imposible, por protección de datos y el derecho a la intimidad conocer los datos médicos de otros participes en el proceso selectivo. No se trata de dolencias que sean apreciables a simple vista y requiere del conocimiento de datos médicos, desconocidos para terceros ajenos a los servicios médicos del proceso de selección. De ser tal como nos requiere, nunca podría prosperar una demanda de vulneración de derecho fundamental en su dimensión de discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

Sostiene que la comparativa en la discriminación se identifica claramente, tanto en el cuerpo de la demanda como en su fundamentación jurídica, por cuanto fija en aquellos trabajadores/aspirantes sin la patología previa (que no han sido intervenidos quirúrgicamente), y así se señala: "se trata de valoración genérica, en un juicio " ex ante", o de probabilidad, puesto que no se indica ni una sola patología que le impida en el momento actual el desempeño del puesto de trabajo, y que constituye una clara discriminación respecto del resto de aspirantes, que no siendo intervenidos hace más de 10 años y (no) presentado como mi mandante ninguna patología actual, accedan al puesto de trabajo y puedan desarrollar en un "futurible" una patología". Trabajaba como conductor al tiempo de presentarse a la convocatoria.

No dando la juez "a quo" una respuesta, aun cuando fuera desfavorable a la pretensión de esta parte atendiendo elemento comparativo designado a efectos de acreditar la desigualdad.

La sentencia no incurre en causa de nulidad, da respuesta a la acción planteada de tutela señala que no se ha señalado otros trabajadores con la misma dolencia o patología que puedan ser objeto de comparación y si los mismos fueron considerados aptos.

Sobre los indicios, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 115/2021), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "en el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994)." Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018".

Para apreciar una discriminación o una desigualdad de trato es necesario que se aporten indicios de la existencia de esa desigualdad señalando con que persona o personas debe compararse y no se aportan ningún indicio que permita concluir que existe otros empleados que con dolencia físicas semejantes a las que tiene el trabajador fueran declarados aptos en las convocatorias de la EMT. Si creía que otras personas lo habían sido pudo pedir la aportación de expedientes médicos con la adecuada protección del derecho de intimidad.

2) Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del artículo 14 de la CE , infracción de los artículo 2 y 4 de la de la Directiva 2000/78/CEE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación , y el artículo 4.2 c ) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre( en adelante E.T.).

El artículo 14 de la Constitución española, que establece: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. (la negrita es nuestra)."

Dentro de esa circunstancia personal, como elemento de discriminación es común aceptado por la jurisprudencia que puede incluirse la enfermedad o condición de salud. Así entre otras es reiterada la doctrina, como señaló la sentencia de la Sala Cuarta del TS 366/2016, 3 de Mayo de 2016.El estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo.

No puede señalar otros trabajadores con igual patología, que superase el proceso selectivo siendo declarados APTOS en el examen médico, procurando dicha información, datos médicos, afectantes a la intimidad de las personas y por normativa de protección de datos, que como es lógico, son desconocidos para esta representación.

Pero es, que mayor abundamiento, que el elemento comparativo discriminatorio señalado por esta parte, tanto en el cuerpo de la demanda como en el fundamento jurídico de la misma es distinta del fijado por su S.Sª La comparativa en la discriminación se identifica claramente en el cuerpo de nuestra demanda como en su fundamentación jurídica, con aquellos trabajadores que no han sido intervenidos quirúrgicamente.

Se establece por la empresa empleadora una condición médica genérica, de forma discriminatoria, sin atender a las concretas circunstancias personales del evaluado médicamente. En la nota interna que se notifica a D. Néstor no se hace ninguna valoración médica específica, en relación la situación clínica actual de aspirante, o su ineptitud para el desarrollo del puesto de trabajo , tampoco toma en consideración los informes médicos que presenta y que denotan una ausencia de patología, que le impida acceder al puesto de trabajo de conductor, estos es como señala la base de la convocatoria " alteraciones que impidan la posición sedente normal o el manejo eficaz de los mandos o dispositivos o que requieran para ello sobreesfuerzos o posturas forzadas".

Es cierto, que la empresa puede establecer para el acceso al puesto de trabajo las condiciones físicas que requiera la naturaleza del trabajo , en este caso las excepciones médicas recogidas en el Reglamento General de Conductores , y de ahí que en la base se establezca como motivo de exclusión o NO APTO el padecimiento de alteraciones que impidan la posición sedente normal o el manejo eficaz de los mandos o dispositivos o que requieran para ello sobreesfuerzos o posturas forzadas, sin que ello constituye discriminación.

Alteraciones que no concurren en el recurrente.

Pero entendemos que si constituye motivo de discriminación, el que se establezca como motivo de exclusión, el simple hecho de haber sido intervenido quirúrgicamente, aunque se encuentre asintomático. No se indica ni una sola patología que le impida en el momento actual el desempeño del puesto de trabajo, y que constituye una clara discriminación respecto del resto de aspirantes, que no siendo No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley. ( articulo 6 b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. El legislador ha establecido equiparación entre discapacidad y enfermedad equiparación en el citado artículo 2 , que incluye referencia expresa tanto a la discapacidad , como a la enfermedad o condición de salud.

Ley que conforme a su artículo 3 y en cuanto a sus ámbito objetivo es de aplicación, incluye en el Žmanito del empleo, el acceso al mismo.

Declarado en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

Entendemos, que por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA (EMT MADRID), en su pruebas de acceso, establece un política discriminatoria por razón de la salud, que establece una desigualdad, no justificada objetivamente, puesto que no se ha practicado prueba alguna, salvo la aportación por la empresa de la nota interior (documento nº 5 de la demandada) empresa para justificar la medida discriminatoria.

En este procedimiento no se están enjuiciando las bases de la convocatoria, que no han sido impugnadas, no estamos ante un procedimiento en el que deba valorarse si el actor debía o no ser declarado apto en la prueba de reconocimiento médico.

Lo que podemos conocer es si se ha producido una desigualdad de trato y personas con la misma patología que el actor han sido declaradas aptas en la prueba médica para la profesión de conductor en la empresa y para ello es necesario que previamente aporte un término de comparación y no consta, por ello el motivo y recurso se desestima

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,