Sentencia Social 600/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 130/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.-Formalizan recurso de suplicación la empresa CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L. y la parte actora DOÑA Cecilia.

Los recursos son impugnados, por la otra parte y el de la actora también por EVEAME.

La parte actora formaliza recurso de suplicación por los motivos previstos en las letras a) b) y c) del art. 197 LRJS.

La empresa formaliza recurso al amparo del art. 193 c) LRJS.

RECURSO DE LA DEMANDANTE

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 a) LRJS solicita la nulidad de actuaciones invocando como infringidos los artículos 218.1 LEC, en relación con el art. 97.2 LRJS Y 24.2 CE , por incongruencia omisiva de la sentencia.

El motivo es impugnado por las empresas.

Alega la demandante rectora que ejercitó acción de despido en base a entender principalmente que no estaban justificadas las causas alegadas en la carta y que no cabe la figura de despido parcial. Hizo constar que la reducción unilateral de jornada de la trabajadora solo podía articularse a través de un procedimiento de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo. A pesar de lo anterior, la Sentencia del Juzgado estima parcialmente la demanda interpuesta por esta parte declarando la existencia de una subrogación parcial circunstancia que no se planteó en la carta de despido ni fue aludida por la contraparte.

En ningún caso cabe analizar la existencia de una supuesta subrogación parcial por cuanto la misma no fue planteada en la carta de despido que se limitó a invocar la presunta existencia de causas organizativas y productivas por lo que el análisis de dicha figura infringe el precepto invocado.

TERCERO.-La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional STC 14/1991, de 28 de enero, debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

Dicho lo anterior, establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-09-12 " En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327) ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3))" La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."

Sin olvidar no obstante, como antes decíamos, que la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio último y excepcional que sólo se puede usar cuando el Tribunal no puede decidir correctamente la controversia planteada, sin que existan otros medios que faciliten la corrección del defecto y que en cualquier caso la omisión de datos haya dejado indefensa a la parte.

A propósito de la motivación de las resoluciones judiciales, recuerda la STS 20-10-16 que la misma no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En cuanto a la falta de motivación o de fundamentación que se imputa a la sentencia recurrida, nos recuerda igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Y decía "Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999, 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas)."

Finalmente, y a propósito de la incongruencia invocada por el recurrente, el art. 218 LEC sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias, dispone:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

La sentencia no incurre en ningún motivo de nulidad, no hay incongruencia omisiva. La demandante planteo la existencia de un despido La recurrente parte de la existencia de un contrato de 27 horas y considera que se ha producido un despido y la indemnización debe fijarse por el salario correspondiente a esta jornada. Pero la Magistrada basándose en las pruebas que acredita que se ha realizado una subrogación por otra empresa de parte de la jornada analiza que se ha producido la subrogación por los servicios que se prestaban en un centro de trabajo - por jornada de 19 horas y entiende que esta relación no se ha extinguido y la que se ha extinguido es la relación que seguía manteniendo con CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGÍA ORENSE 67 por los servicios que se prestaban en el centro no subrogado. La sentencia no ha incurrido en ninguna omisión porque se ha pronunciado sobre el despido.

No hay causa de nulidad.

Se desestima el motivo.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la modificación de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De los términos de la redacción Táctica solicitada ha de quedar excluido:

Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

Los hechos notorios y los conformes.

Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

QUINTO.-La parte actora solicita la modificación del hecho probado primero , la supresión del segundo párrafo del hecho probado quinto, del hecho séptimo, la modificación del hecho probado noveno, decimo.

1) Respecto a la modificación del hecho probado PRIMERO, propone como nuevo contenido: " La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGÍA ORENSE 67 (en adelante Orense 67 desde 01 de febrero de 1989 con la categoría profesional de Odontólogo y devengado un salario anual de 24.403,16 euros con prorrata de pagas extras a jornada completa. (Doc nº 1 de la demanda)."

La finalidad es que conste la fecha de antigüedad real de la actora, se basa en el documento 8 que alega se reconoce por la demandada en el acto de juicio y en el correo del letrado de la empresa que señala que en la carta de despido va con la indemnización de 01/02/1989.

La magistrada en el fundamento jurídico segundo señala: " En primer lugar no son controvertidas las circunstancias de categoría ni salario de la actora si bien la codemandada Orense 67 no reconoce la antigüedad que se postula en el hecho primero de la demanda de 1 de febrero de 1989 y que la actora sostiene en base a la prestación de servicios como falsa autónoma desde 1999 hasta 2008, volviéndola a incorporar en la plantilla en 2009.

De un lado se opone alegando que Orense 67 no era Centro Columela S.L, que la actora prestó servicios inicialmente desde 1993 hasta el 4 de febrero de 1999, que posteriormente presta servicios como trabajadora autónoma y es en febrero 2009 cuando suscriben contrato de trabajo indefinido que se ha mantenido hasta la fecha del despido.

De la prueba documental practicada sobre estos extremos en concreto vida laboral de la trabajadora y nóminas de los distintos periodos se acredita que la actora inicia prestación de servicios con la empresa Centro Columela S.L. el 22 de Noviembre de 1990 causando baja el 31.12.1992.

Causa alta en Orense 67 el 1 de enero de 1993 hasta el 4 de febrero de 1999.

Posteriormente presta servicios como autónoma desde 1.02.1999 a 31.12.2008 y vuelve a prestar servicios para Orense 67, con contrato laboral desde 1 de febrero 2009 a tiempo parcial 27 horas sin exclusividad, prestando servicios para otras empresas.

No ha practicado la parte actora prueba que venga a acreditar la relación entre Centro Columela S.L y la hoy demandada Orense 67, a los efectos de acreditar la antigüedad que postula, sucesión de empresa grupo de empresas subrogación etc.

De otro lado en relación con la prestación como falso autónomo que alega 1999 hasta 2008, tampoco se ha practicado prueba alguna del contenido de la prestación de servicios de estos años, se aporta como documento número 9 ramo actora una nota informativa que ha sido desconocida por las codemandadas, que tiene un carácter genérico que no se sabe a quién va ni quien la emite y qué modo alguno prueba que la prestación de servicios de la actora como autónoma en el periodo referido no fuese efectivamente tal y asimismo otro documento nº8 igualmente desconocido de contrario que recibe Doña Paula , en el que se dice: " las cartas de despido va con la indemnización 1 de febrero 1989", que igualmente carece de Valor probatorio para tener por acreditada la antigüedad que se postula y que no contradice la que resulta de la vida laboral y de las nóminas aportadas y que es la que se declara en el hecho probado primero a efectos de este procedimiento 1.02.2009, con la que se ha calculado la antigüedad de la indemnización de 20 días y frente a la que la parte actora no mostrado disconformidad".

Teniendo en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y que ha valorado los documentos invocados y no se desprende error en esta valoración se desestima la modificación.

2) Solicita la supresión del segundo párrafo del hecho probado QUINTO que señala: "Los tratamientos de Ortodoncia se facturan a Orense 67".Alega que de ser cierto se hubiera dicho en la carta de despido o documento de subrogación.

Respecto a la supresión de hechos probados la doctrina judicial señala que la supresión de hechos probados, "no encuentra acomodo en el motivo de revisión de hechos probados de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, dado que su análisis obligaría a revisar la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones para verificar si el relato fáctico judicial tiene apoyo en alguna prueba, e incluso en algún otro mecanismo procesal de fijación de hechos (...)".

De este modo, la mera supresión de hechos sólo sería posible cuando el dato fáctico carece de soporte alguno en cualquier tipo de prueba admisible en Derecho, siendo fruto, no de una apreciación discrecional de la prueba, sino de una apreciación arbitraria de la misma por parte del Juzgador a quo, lo que no consta en el caso concreto.

Se desestima el motivo.

3) Solicita la supresión del hecho probado SEPTIMO, se desestima con la misma fundamentación dada para la anterior supresión solicitada.

4) Solicita que en el hecho NOVENO consta que la fecha de efectos del despido es 15 de febrero de 2023. Consta en el hecho probado noveno la carta de despido y la fecha de efectos del mismo Se desestima por innecesario.

5) Solicita la modificación del hecho decimo y propone como nuevo contenido:

"DÉCIMO. - Obra al Doc n º 9 ramo Orense 67, Entrega de la Clínica en la Avenida de España 56 de Alcobendas en fecha 08 de noviembre de 2022."

Es innecesaria la inclusión porque el hecho probado se remite el documento 9.

RECURSO DE LAS DOS PARTES AL AMPARO DEL ART 193 c) LRJS

SEXTO RECURSO DE LA TRABAJADORA.- Al amparo del art. 193 c) alega:

1) La infracción del art. 105.2 LRJS y 24 CE . En la carta de despido no se dice en ningún momento la existencia de subrogación parcial ni se explica o justifica los motivos que deben dar lugar a la misma y las demandadas no alegan falta de acción, y a pesar de ello la sentencia concluye que hay subrogación parcial, generando indefensión porque se modifica el contenido de la carta de despido, el juzgado reconoce que no hay causa para despedir. En la sentencia no se debe pronunciar por motivos no reflejados en la carta de despido.

2) Alega infracción de los arts. 44.6.7.8.9 ET y la jurisprudencia en la sentencia que cita en el escrito de recurso, Debe tenerse en cuenta que solo constituye jurisprudencia las STS y no las dictadas por TSJ.

Aunque en la carta no se alude a la subrogación, la recurrente señala que no se informó de la transmisión y las consecuencias jurídicas y económicas y sociales de la transmisión respecto a los trabajadores, no se inició periodo de consultas no se ha entregado la escritura de absorción ni las actas.

3) Alega la infraccionó de la jurisprudencia en la STS 15/10/2013 que la comunicación de la empresa que señala que mantiene la jornada de 8 horas y el resto es subrogada por EVEAMA SL debe calificarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo porque la figura de despido parcial no se admite en nuestro ordenamiento.

4) Alega infracción del art 41 ET, porque la sentencia avala una reducción de la jornada de trabajo de manera unilateral sin seguir el procedimiento.

La sentencia admite un despido parcial no admitido en nuestro ordenamiento y se hace por conveniencia empresarial para despedir de manera parcial a la trabajadora y con menor indemnización.

IMPUGNACION. Por CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L manifiesta que no se ha producido las infracciones alegadas.

IMPUGNACION POR EVEAMA el recurrente mezcla despido con subrogación sin concretar la normativa vulnerada. No se alega que la subrogación sea motivo del despido La subrogación se ha aceptado por la actora que presta servicios con normalidad No se ha realizado despido por EVEAMA, esta se ha subrogado en la jornada que tenía la actora en el centro de EVEAMA y la empresa CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L despide por las horas que mantenía. No se está enjuiciando una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

SEPTIMO.-La finalidad del recurso de la parte actora es que se declare improcedente el despido pero por la jornada de 27 horas y no por la jornada de 9 horas.

Debemos partir de los hechos probados y de los que con el mismo valor consten en la fundamentación jurídica. La actora venía prestando servicios para la empresa CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L., en dos centros de trabajo , en el Centro situado en Paseo Castellana prestaba servicios durante 19 horas semanales y en el centro situado en Alcobendas prestaba servicios 8 horas semanales. Total 27 horas.

EVAMA Y CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L. tiene cargos societarios comunes pero no consta la confusión de plantillas, ni caja única. El local de Paseo Castellana era propiedad de EVEAMA desde 1998 , como consecuencia de la adjudicación de una herencia , se produce una reorganización y la actividad de ortodoncia la asume como propia EVEAMA y se subroga en las contratos de los trabajadores que prestaban servicios en Paseo de la Castellana y se remite el 31.1.2023 comunicación a la actora que como cesa en la prestación de servicios CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L en paseo de la Castellana y asume la actividad con traspaso de los servicios y pacientes EVEAMA pasa a esta empresa por las 19 horas semanales.

Con fecha 31.1.23 y con efectos 15 de febrero se notifica por CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L el despido por causas objetivas y se le comunica que se le indemniza por las ocho horas semanales que hacía en la clínica.

STS, Social sección 1 del 19 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5925/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5925 ) Sentencia: 1188/2023 Recurso: 1155/2022 señala" Cuando la empresa, como consecuencia de la pérdida de una contrata, reduce la jornada (y el salario) de manera importante, ni el contrato cambia su modalidad (de tiempo completo a tiempo parcial), ni se produce un despido parcial (tácito). La pretensión encauzada a través de esta modalidad (despido) debe desestimarse, sin perjuicio de que se cuestione la decisión patronal a través de otras vías.

No estamos en el caso de autos ante un despido parcial , estamos ante una subrogación producida por EVEMA por los servicios prestados en jornada de 19 horas en el Centro de Paseo de la Castellana, servicios que realiza esta empresa y la actora sigue prestando servicios para la misma., por ello no ha sido despedida.

Con efectos 15 de febrero si ha sido despedida por el trabajo que con jornada de 9 horas seguía realizando para CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L en Alcobendas.

No se ha producido la infracción del art. 105 LRJS, porque el despido se ha producido por causas económicas y estas son las tenida en cuenta por la magistrada. El hecho que la magistrada aluda a la subrogación en la sentencia lo es para clarificar porque no puede considerar que la indemnización debe calcularse en razón de una jornada de 27 horas y si de 19 horas.

En presente procedimiento lo es por despido y no por modificación sustancial de condiciones de trabajo por ello no procede analizar si se han cumplido los requisitos previsto en el art. 41 ET.

En este caso se ha producido el cambio de empresa en uno de los centros en los que prestaba servicios la actora y en virtud del art. 44 ET el nuevo empresario se hace cargo de la trabajadora y no es controvertido que sigue trabajando en ese centro con jornada de 19 horas.

No se ha producido cambio del empleador en la prestación de servicios que realizaba en Alcobendas con jornada de 8 horas y es en este centro donde ha sido despedida por causas objetivas, por ello la posible indemnización solo puede calcularse a razón del sarrio perdido como consecuencia de la perdida de jornada de 8 horas.

La actora sigue trabajando por jornada de 19 horas porque se ha hecho cargo de la actividad la empresa EVEAME, por ello no puede estimarse la petición que la indemnización se calcule sobre jornada de 27 horas No hay una decisión empresarial de extinguir el contrato por la jornada que fue subrogada de 19 horas.

El recurso de la parte recurrente se desestima.

OCTAVO.-RECURSO de CENTRO DE ODONTOESTOMATOLOGIA ORENSE 67 S.L.

La empresa al amparo del art. 193 c) invoca los arts 52c) del ET en relación con el art. 51.1 del mismo texto sostiene que el despido es causal y existen las causas invocadas en la carta de despido, cierra el centro por perdida de clientela y de productividad, han bajado los tratamientos .

IMPUGNACION DE LA TRABAJADORA. Se ha formalizado recurso de suplicación porque entiende que el despido debe declararse improcedente por la totalidad de la jornada y no solo por parte de la jornada. No se han acreditado causas para el despido objetivo.

NOVENO.-La Magistrada no considera acreditada las causas de despido objetivo , señalando: " Pues bien, de la documental aportada ,que ha sido desconocida de contrario Doc nº15 ramo Orense ,por ser documento de parte y no venir apoyada por ningún otra prueba pericial o testifical que respalden los datos que contiene, a ello se une que la amortización del puesto de la actora no viene apoyada por otras medidas de restructuración organizativa, o al menos no se han acreditado, el cese de la actividad y el cierre del establecimiento por si mismas no justifican la amortización del puesto de trabajo Ante este escenario la empresa no ha acreditado que haya tomado una serie de medidas a los efectos de adecuar los recursos humanos y productivos a la demanda prevista de trabajo, ajustando la estructura y reduciendo los costes para asegurar la continuidad de la empresa, a través del mantenimiento del necesario equilibrio entre ingresos y gastos."

Así mismo, y además, debemos de tener en cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene señalando que ha de persistir un ámbito de control judicial fuera de la «causa» como hecho. Señalando que el control judicial alcanza al juicio de razonabilidad de las medidas extintivas adoptadas. Dicho juicio se extendería: 1) Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial (modificativa o extintiva). 2) Sobre la adecuación de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3) Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo hace referencia a que han de excluirse, por contrarias a Derecho, las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio, este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores» (TS 17-7-14,; también TS 26-3-14).

Adecuación y razonabilidad de la medida extintiva - que la empresa tampoco ha probado, pues no lo es la simple conveniencia empresarial o la consecución que con tal medida se incremente el beneficio empresarial. Así y en este mismo sentido la también reciente STS, 12 de mayo de 2016, Rec 3222/14 expresamente señala "..En definitiva, la empresa no ha acreditado que la decisión extintiva adoptada constituya una "medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial" ( SSTS de 21 de marzo de 1997, recurso 3755/1996 y 30 de septiembre de 1998, recurso 4489/1997 ). En efecto, el artículo 52 c) del ET exige que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador".

No se han acreditado datos que justifiquen que la amortización del puesto de la actora permita solucionar los problemas de solvencia de la empresa.

En relación con las causas productivas sí que produce indefensión ya que impide a la parte actora practicar prueba sobre los mismos, asimismo tampoco se ha descrito la situación de la plantilla y la actividad de la empresa para valorar la causa productiva y su relación con la causa económica, esto es la reducción de gastos de personal en relación con la supuesta disminución de los tratamientos.

En base a lo anteriormente expuesto se llega a la convicción de que no se cumplen los requisitos exigidos -"ope legis"- para proceder a un despido por causas objetivas, ya que se han acreditado las causas que se especifican en la carta de despido y las objetivamente prevenidas en el artículo 51.1 del ET, el cual determina con toda precisión y claridad los efectos, contenido, límites y alcance de la decisión extintiva, por lo que el despido en cuestión no responde al canon de razonabilidad que es exigible para que la extinción contractual por necesidades de la empresa se acomode al ordenamiento jurídico y por ello ha de ser declarado improcedente conforme establece el artículo 53.5 b) ET con las consecuencias detalladas en el artículo 56 todos ellos del ET redacción dada por Ley 3/2012.

De los hechos probados no puede concluirse que concurran causa objetivas para la extinción del contrato por ello no se ha infringido las normas invocadas y se desestima el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,