Sentencia Social 738/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 609/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos en la que se solicitaba se declarase a la demandante, de profesión habitual costurera, nacida el NUM000 de 1968, afecta de "INCAPACIDAD ABSOLUTA PARA TODA PROFESION U OFICIO derivada de Enfermedad común o subsidiariamente afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL" y frente a ella se alza en suplicación su representación letrada quien formula tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica de la sentencia.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 "... No hay que olvidar que "es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación" ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho "si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia" ( SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 -rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...".

Solicita en el primer motivo la modificación del Hecho Probado Cuarto, para el que propone la redacción que sigue "De conformidad con el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 3 de septiembre de 2021, obrante al folio 3/95 del expediente administrativo la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno depresivo mayor, episodio único, grave sin síntomas psicóticos, Obesidad, Fibromialgia, Cirugía descompresiva de espalda en 2018, Uveitis ojo derecho en enero de 2021.

Asimismo, la actora está aquejada de Discopatía lumbar degenerativa múltiple, Estenosis, Trocanteritis, Cadera derecha en resorte ".

Se apoya en la documental obrante al reverso del Folio nº 179 de Autos, Dictamen Propuesta de 13 de enero de 2020, Folio nº 104 de Autos, reverso, en el informe del Servicio de Patología de Columna del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz; Folio nº 112 de Autos, reverso, en el informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, Folio nº 157 de Autos, reverso, informe del Servicio de Patología de Columna del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, de fecha 19 de enero de 2021, Folio nº 176 de Autos, informe del Servicio Unidad del Dolor del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, de fecha 23 de agosto de 2021, Folio nº 121 de Autos, reverso, informe de rehabilitación del Hospital Universitario Fundación Jiménez, Folio nº 195 de Autos, reverso, informe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, de 21 de abril de 2022, Folio nº 196 de Autos, reverso, informe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, de 03 de mayo de 2022.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo no se admite, por cuanto se pretende que la Sala revise toda una serie de informes médicos unidos a los autos, todos ellos ya considerados por el juzgador de instancia, siendo a éste a quien corresponde la facultad privativa de la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]).

El motivo en consecuencia no puede acogerse.

TERCERO.- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia denuncia con adecuado encaje procesal errónea interpretación y aplicación incorrecta del art. 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se ha desarrollado reglamentariamente el citado art. 194 LGSS.

Entiende que yerra tanto el Magistrado de instancia como la médica forense al manifestar que no se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas, de hecho, en el informe pericial médico forense no se señalan específicamente los informes médicos en los que sustentar dicha afirmación; sigue diciendo que en numerosos informes del Servicio Público de Salud consta el agotamiento de las posibilidades terapéuticas.

Sustenta la equivocación en los informes del Servicio Público de Salud que cita obrantes a los folios que siguen de los que trascribe parte de su contenido:

- Folio nº 145 de Autos, reverso, en el Informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz:

"PLAN:

Debido a la mala evolución con la EDE se recomienda continuar con los ejercicios de forma suave en domicilio.

Revisión con la Unidad de columna en enero Alta de RHB por no mejoría".

- Folio nº 157 de Autos, reverso, en el Informe del Servicio de Patología de Columna del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, tras la revisión del 22 de enero de 2020 informa

"Comento que pasado un año pudiera existir la opción de revisión quirúrgica a artrodesis circunferencial sin altas garantías de mejora".

- Folio nº 158 de Autos, reverso, en el Informe del Servicio de Patología de Columna del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, tras la revisión del 02 de octubre de 2020 informa "Clínicamente similar con mucho dolor lumbar y debilidad MII con hiperestesia en cara posterolateral de muslo izquierdo. Explico decisión clínica, pero sin haber mejorado prácticamente con la infiltración periganclionar las garantías de mejora son más escasas" .

- Folio nº 177 de Autos, reverso, en el informe de la Unidad del dolor del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, tras la revisión del 23 de agosto de 2021 informa "Paciente que acude por dolor generalizado, refiere que tiene más dolor en lazona lumbar asociado a disestesias y sensación de parestesias. El dolor lumbarse asocia a dolor de cervical y dolor de manos y brazos. La paciente estádiagnosticada de fibromialgia. A la paciente se le han realizado infiltracionessin mejoría en unidad de columna y se ha realizado epidurolisis en unidad deldolor sin mejoría.

Explico la limitación que tienen los procedimientos invasivos y no recomiendo realizar más infiltraciones" .

- Folio nº 194 de Autos, en el informe de la Unidad del dolor del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, tras la revisión del 12 de mayo de 2022 Informa "PLANLe explico las limitaciones terapéuticas y las pocas expectativas de alivio, noresponde a terapias.

En relación con el Trastorno depresivo mayor, en el folio nº 191 de Autos, en el informe de la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, de 12 de mayo de 2022 informa "EVOLUCIONEmpeoramiento Se recomienda mantener la incapacidad laboral temporal hasta resolución de los síntomas depresivos que presenta actualmente la paciente, con importante repercusión en su funcionalidad diaria".

Concluye diciendo que en virtud de los anteriores informes se acredita el agotamiento de las posibilidades terapéuticas y, en el último informe de Psiquiatría, del 12 de mayo de 2022 y previo inmediato al juicio, se acredita un empeoramiento y recomienda mantener la incapacidad laboral hasta resolución de los síntomas, con importante repercusión en su funcionalidad diaria.

Indica asimismo que la sentencia no realiza ninguna valoración del Trastorno depresivo mayor ni de la Fibromialgia, acreditada por los informes del Servicio Público de Salud obrantes en Autos que cita.

El siguiente motivo denuncia errónea interpretación y aplicación incorrecta del art. 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se ha desarrollado reglamentariamente el citado art. 194 LGSS.

Indica que conforme se ha expuesto en el anterior motivo, resulta suficientemente acreditado que se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas de las patologías de espalda y que se han agravado progresivamente, el inicio de las patologías de espalda se remonta al año 2015, obra en el folio nº 104 de Autos, reverso, en el informe del Servicio de Patología de Columna, al inicio, consta diagnosticada de discopatía degenerativa L5S1 desde el año 2015: " Aportainforme de COT de Móstoles: RMN (2015): discoartrosis L5-S1, disminución de calibreagujeros foraminales bilateral" y su progresivo empeoramiento hasta provocar cervicalgia y lumbalgia crónica que, unidas al resto de patologías de columna, incapacitan totalmente a la demandante para realizar las funciones de costurera.

En cuanto a la petición subsidiaria, indica que la propia Sentencia que se recurre en el fundamento de derecho cuarto, concluye que en el informe médico de síntesis se hace constar que la situación orgánica y funcional es limitante para realizar esfuerzos físicos, adoptar posturas forzadas de manera mantenida y exigencias psíquicas de atención, concentración y responsabilidad. Evitar actividades que puedan tener especial riesgo de accidentes. El medico evaluador reconoce limitación para realizar esfuerzos físicos y posturas forzadas de manera mantenida lo que incide en ámbito de las tareas esenciales de la profesión habitual de la demandante, costurera, considerando que el informe médico evaluador poner de relieve la existencia de importantes limitaciones que, además, se corroboran con el informe médico forense.

Se resuelven conjuntamente dada su inter relación.

CUARTO.- Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014), Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014): "En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente:

1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, ref. 203/05, STSJ Navarra 31-10-03, ref. 334/03, STSJ Madrid 25-7-03, ref. 2949/03, STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99, STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A). La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C). La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E). Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00)".

Sentado lo anterior la Sala debe partir de la firme declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y de los que con este carácter puedan constar en su fundamentación.

La sentencia recurrida refiere en la relación de hechos a los distintos informes médicos a fin de dejar constancia de las patologías que en los mismos constan, sin embargo no es hasta la fundamentación jurídica cuando se pronuncia sobre las que considera concurren cuando hace suyo el informe del médico forense; concretamente en el Fundamento de Derecho Cuarto al valorar la prueba cuando indica que toma en consideración " el superior criterio del médico forense, que ha de ser preferido por su carácter imparcial y por la objetividad del mismo, así como por su cualificación técnica" .

El informe forense obrante al folio 36 y siguientes de autos, indica en cuanto a las patologías concurrentes " fibromialgia y obesidad. Flavectomía y descompresión L5-S1 izquierda por estenosis foraminal. Trastorno depresivo mayor sin síntomas psicóticos"; asimismo pone de relieve en relación al trastorno depresivo mayor, que la situación física de la actora ocasiona malestar psíquico y agravación de su patología psiquiátrica de base, sin respuesta clara al tratamiento psicofarmacológico; sin intencionalidad autolítica en ese momento.

En relación a la fibromialgia concurre un cuadro de dolor generalizado, especialmente a nivel lumbar ya intervenido mediante flavectomia y descompresión L5-S1 izquierda por estenosis foraminal sin clara mejoría con tratamiento farmacológico ni en unidad del dolor; en la actualidad se encuentra pendiente de planteamiento por la Unidad de Columna para plantear una nueva intervención de descompresión foraminal L5 S 1 .

El médico forense concluye en relación a las patologías concurrentes: "fibromialgia y obesidad. Flebectomía y descompresión L5-S1 izquierda por estenosis foraminal. Trastorno depresivo mayor sin síntomas psicóticos", concluyendo en cuanto a la situación funcional de la recurrente "condiciona para realizar actividades que impliquen sobreesfuerzos importantes, que suponga levantar peso superior a los cinco kilos o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa por vehículos o maquinaria industrial.

La demandante debe evitar movimientos o posturas forzadas de la columna lumbar, movimientos que requieran flexoextensión de columna dorsolumbar, trabajos que condicionan posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos de tiempo.

Asimismo, no debe realizar actividades que impliquen situaciones de estrés elevado ni manejo o empleo de armas, se debe evitar la bipedestación prolongada, así como realizar sobre esfuerzos importantes, debe evitar situaciones de estrés y tareas que requieran integridad de funciones intelectivas superiores durante recaídas".

Añadiendo que " la actora no debe realizar trabajos de horario nocturno, intentando preservar horarios de descanso. Precisa periodos de descanso durante brotes o crisis de sus patologías".

Acudiendo con carácter orientador a la Guía de Valoración Profesional del INSS en relación a las tareas que desempeña una costurera Código CON 11: 7834 son:

- arreglar a mano, con aguja e hilo, tejidos o prendas de vestir defectuosos o dañados; soltar puntadas de las prendas que han de modificarse, empleando cuchillas u otros utensilios; seleccionar el hilo de acuerdo con las especificaciones o el color, o teñirlo para que entone con el color el matiz del tejido; poner parches, coser roturas y costuras sueltas o zurcir defectos con aguja e hilo; - poner corchetes; recortar los bordes a tijera para que las partes arregladas parezcan uniformes con el dibujo del tejido; - coser a mano, con hilo y aguja, diseños decorativos en patrones estampados, impresos o estarcidos en tela; - bordar diseños decorativos a mano o a máquina, con aguja e hilo de color; - ablandar con agua el material de cuero o de calzado a fin de prepararlo para el cosido; - coser o pegar adornos en artículos como sombreros y gorras; - coser a mano las telas de paraguas y sombrillas a la armadura, uniéndolas a las varillas de modo que queden sujetas al plegarse; - confeccionar y montar telas gruesas, lonas y materiales análogos en velas, toldos y tiendas.

En lo referente a los requerimientos físicos, la guía establece en cuanto a la carga biomecánica en Columna cervical y dorso lumbar y manejo de cargas un grado 2 de 4; la sedestación en un grado 4 de 4 y la bipedestación tanto estática como dinámica en un grado 2 de cuatro. En cuanto a la carga mental en relación a complejidad la sitúa en grado 3 de cuatro y la toma de decisiones y apremio en grado 2 de cuatro.

En cuanto a posibles riesgos derivados del material/herramientas de trabajo, la guía refiere a: Los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas.

-Manejo de equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes y perforantes.

-Manejo de equipos eléctricos.

Llegado a este punto debemos compartir los razonamientos de la Juez de instancia cuando dice " la primera y lógica conclusión a la que cabría llegar es que la profesión habitual de la demandante si precisa del mantenimiento de posturas forzadas y repetitivas y, eventualmente, el manejo de máquinas que produzcan vibraciones como ocurre con las máquinas de costura si bien este último extremo puede variar en función del puesto de trabajo concreto, del tipo de taller, en definitiva, del contexto y circunstancias en que se desenvuelva la relación laboral. No obstante, el informe del médico forense arroja otro dato que se impone en una valoración en conjunto de la prueba: la ausencia del carácter previsiblemente definitivo de las patologías, nota esencial y definitoria de la institución de incapacidad permanente, en los términos requeridos por el artículo 193 del texto refundido de la ley General de la Seguridad Social . El informe del médico forense concluye expresamente que no se encuentran agotadas las posibilidades terapéuticas".

Al no encontrarse agotadas las posibilidades terapéuticas, pues se está "pendiente de planteamiento por la Unidad de Columna para plantear una nueva intervención de descompresión foraminal L5 S 1" (folio 39 de autos ), procede desestimar por la razones expuestas el motivo y el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,