Sentencia Social 870/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 362/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 15 de febrero de 2023 desestima íntegramente la demanda, mediante la cual la Mutua actora, impugnando la Resolución del INSS que ha reconocido al trabajador una prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, considera que su valoración debe ser la de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremo o subsidiariamente, una incapacidad permanente parcial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte demandante FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte y demandados- por el trabajador DON Lázaro y por la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Se formula al amparo del art. 191.b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (ha de entenderse hecha la referencia al art. 193), con el objeto de modificar los hechos probados.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

-Modificación del Hecho Probado PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"D. Lázaro, nacido el NUM000 de 1954, está afiliado a la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de Cartero de reparto en moto".

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes tal y como figura textualmente en el escrito de formalización de la suplicación:

"D. Lázaro, nacido el NUM000 de 1954, está afiliado a la Seguridad Social con número NUM001, siendo su puesto de trabajo el de Cartero de reparto en moto.

Todo ello con base en lo siguiente:

"Solicitamos que en este hecho probado se sustituya la mención a la "profesión habitual" del trabajador por la de su "puesto de trabajo", de modo que el hecho quedaría redactado así... Basamos nuestra pretensión en que, como se explicaba en la demanda inicial (y luego se ampliará), esta parte cuestionaba la profesión declarada en la resolución del INSS (cartero en moto), y expresamente se pedía que se consignase como profesión la de empleado de servicios de correos. La profesión habitual a efectos de prestaciones de incapacidad permanente es un concepto jurídico que puede, como en este caso, ser objeto de discusión jurídica, de modo que introducirlo como hecho supone, a nuestro juicio, la indebida inclusión de un concepto jurídico predeterminante en cierto sentido del signo del fallo".

No se accede a lo solicitado puesto que no cita la prueba documental o pericial hábil en la que se basa la parte recurrente para la variación que solicita, siendo precisamente la fijación de cuál es la profesión habitual del trabajador afectado por un expediente de incapacidad permanente un dato fundamental a consignar en el relato fáctico para valorar si procede o no el reconocimiento de al menos algunos de los grados de tal incapacidad, entre los que se encuentra el total (Resolución del INSS) y el parcial (Petición subsidiaria en la demanda).

-Modificación del Hecho Probado TERCERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"Iniciado expediente administrativo al objeto de valorar una posible incapacidad permanente, fue examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, dando lugar al Dictamen propuesta de fecha 24 de mayo de 2019, en el sentido de declarar a D. Lázaro incapacitado permanente total para el ejercicio de su profesión habitual. (folios 135 y 26 de 196 del expediente administrativo).

Tal propuesta fue ratificada por el I.N.S.S mediante resolución de 29 de agosto de 2019, que reconoció la incapacidad permanente total del actor calculada sobre una base reguladora de 1736,48 euros, un porcentaje del 55% y fecha de efectos del primer pago de 28 de agosto de 2019 (folio 133 y siguientes, de 196 del expediente administrativo)".

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, a través del añadido de un nuevo párrafo -el segundo- del siguiente tenor:

"En el Informe médico de evaluación de incapacidad laboral suscrito por el médico inspector del INSS en fecha 20.05.2019 se hizo constar la siguiente evaluación clínico- laboral: "Valorar profesiograma: podría estar limitado para algunas tareas de su actividad laboral habitual."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Informe de Evaluación del INSS de fecha 20.05.2019, obrante a los folios 416 y 417 de los autos, especialmente, el apartado " evaluación clínico-laboral", del folio 417.

No se accede a lo solicitado puesto que el objeto de impugnación en la demanda y por tanto la respuesta que se da a la misma en el fallo de la sentencia es la resolución dictada por el INSS en fecha 29-8-2019 que ratifica el dictamen propuesta del EVI de 24-5-2019 en los términos expuestos en el hecho probado afectado por esta petición de modificación.

MOTIVO SEGUNDO. -Se formula al amparo del art. 193.c) -LRJS y por medio de él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194, apartados 2 y 4, de la vigente Ley General de la Seguridad Social (en el texto hoy día vigente, según Disp. Transit. 26.ª del RD Legislativo 8/2015).

La PRIMERA denuncia normativa se concreta en la infracción del art. 194.2º de la LGSS en relación con la profesión habitual del trabajador.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que conforme al Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, el trabajador estaría encuadrado en el Grupo IV (Personal Operativo), Área Funcional Logística y dentro de ello, hay un puesto tipo denominado de "Reparto" cuyas funciones se concretan en el artículo 34 del convenio, de manera que no existe como tal la profesión de cartero en moto, y ni siquiera un puesto específico de Repartidor en moto, sino únicamente un puesto tipo de personal de reparto, que ha de utilizar todos los medios materiales necesarios, incluso los "vehículos" que les puedan ser asignados.

Continúa indicándose que según la Guía de Valoración Profesional del INSS, la profesión del trabajador sería la de "Empleado de Servicios de Correos (excepto Empleados de Mostrador)", con distintas ocupaciones, con cita expresa de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13.01.2023 (rec.749/2022, Sección 1.ª), de 22.10.2020 (rec.295/2020, Sección 4.ª) o de 08.05.2015 (rec.55/2015, Sección 1.ª), en que se declara que la profesión a considerar en estos supuestos no es la de cartero en moto, sino la de cartero repartidor, finalizando con la conclusión de la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada puesto que toma como profesión la de cartero en moto, cuando la única profesión a considerar como tal sería en todo caso la de cartero o repartidor.

Confirmando el criterio de la sentencia de instancia, esta Sección de Sala no considera que la resolución frente a la que se recurre en suplicación haya infringido el art. 194.2º de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción contenida en la Disposición Transitoria 26º de la misma, puesto que precisamente lo que hace la Juzgadora a quo es cumplir el contenido del mencionado precepto cuando en el mismo se indica:

"2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, ...de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo..."

Y aquí son hechos no cuestionados que la contingencia de la posible incapacidad del Sr. Lázaro es la de accidente de trabajo y que dicho accidente se produjo -hecho probado segundo- cuando " el 10 de noviembre de 2017 mientras realizaba su actividad laboral para Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, sufre un traumatismo al ser arrollado por un coche cuando hacia el correspondiente "reparto en moto".

Y de ahí que la profesión habitual, en consonancia con el hecho probado primero de la sentencia dictada por el Juzgado, inmodificado ante esta Sala, sea la de cartero de reparto en moto.

A igual conclusión se llega en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia del Pleno de 26 abril de 2017 sobre lo que ha de entenderse por profesión habitual:

"QUINTO. - 1.- Determinación de la "profesión habitual". - Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 (DT Vigésima sexta) dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" ( STS 28/02/05 rcud 1591/04); pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" ( SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04; 25/03/09 rcud 3402/07; y 26/10/16 rcud 1267/15). Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ("...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...").

Por último, precisar:

- que la Guía de Valoración Profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos, así como tampoco una norma cuya infracción pueda sustentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS.

-que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

El motivo de desestima.

La SEGUNDA denuncia normativa se concreta en la infracción del art. 194.4º de la LGSS en relación con el grado de incapacidad.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que respecto del grado de incapacidad, las secuelas objetivadas afectan a la rodilla derecha del trabajador, y concretamente suponen una "limitación de los últimos grados de flexión respecto a contralateral" y una "gonalgia mecánica residual", resultando impropio que con ellas se le reconozca como cartero una incapacidad permanente total, ya que la propia Guía del INSS, al tabular los requerimientos de esa profesión, atribuye un grado 2 sobre 4 (moderado) a los requerimientos de carga biomecánica sobre cadera, rodilla y pie e incluso el propio informe de evaluación del INSS llega a la conclusión de que, atendiendo al profesiograma, el trabajador podría estar limitado para algunas tareas de su actividad laboral habitual.

Se concluye en el recurso que el menoscabo funcional del trabajador, puesto en relación con su profesión, tiene mejor encaje en el reconocimiento del grado de lesiones permanentes no incapacitantes por los conceptos de baremo 99 (rodilla, flexión residual superior a 90º) por un total de 610,00 €; baremo 100 (rodilla, extensión residual entre 135 y 180º) por un total de 860,00 €; y baremo 110 (cicatrices) por un total de 540,00 € o subsidiariamente, al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Y ya en cuanto a la denuncia normativa:

-El artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

-La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente:

" Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual....

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Correspondiéndose la petición principal del recurso con la situación la prevista en el art. 201 de la LGSS de lesiones permanentes no invalidantes que se definen en dicho precepto en los siguientes términos:

"Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley...".

Y las definiciones legales anteriormente recogidas en esta sentencia deben ser puestas en relación con el inmodificado relato de hechos probados, así como con las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a las secuelas y limitaciones que presenta D. Lázaro y a su vez con los requerimientos -en este caso físicos- de la profesión habitual del demandado.

Y por lo que a primera parte se refiere, a consecuencia de un accidente de circulación (fue arrollado el trabajador por un coche cuando hacia el correspondiente reparto en moto), presenta " Meniscopatía y lesión de LCA postraumática rodilla derecha intervenida en 12/17 (regularización del CPMI y retensaje y sutura del LCA). Reintervenido en 09/18 (regularización y cauterización de úlcera condral y sinovectomía) por condropatía femoropatelar y femotibial interna con úlcera condral)", teniendo como limitaciones " rodilla tumefacta, rótula fija. Limitación de últimos grados de flexión respecto a contralateral. Gonalgia mecánica residual."

Y por lo que a la segunda parte se refiere, consta judicialmente declarado que para el correcto ejercicio de su profesión tiene que cargar pesos con fases de bipedestación continuada, transportarlos en una moto (con el correspondiente equilibrio físico) y el desarrollo repetido de movimientos y fuerza con ambas piernas, situaciones no compatibles con el estado en que quedó su pierna tras el accidente, que supera lo que puede indemnizarse a través de la figura jurídica de las lesiones permanentes no invalidantes en los términos ya expuestos en el art. 201 de la LGSS.

Y por lo que se refiere a una incapacidad permanente parcial, sobre la misma ya se ha venido pronunciando este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- entre otras en sentencia de 27 marzo de 2017, donde se establece:

"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

Y más concretamente, en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según la cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

En el recurso, no se ha efectuado una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de un cartero de reparto en moto el Sr Lázaro podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar la petición de incapacidad permanente parcial efectuada con carácter subsidiario en el recurso.

Y no habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio de la juzgadora a quo sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas ocasionan a nivel laboral al trabajador, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO. - Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.