Sentencia Social 873/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 396/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 17 de abril de 2023 desestima la demanda en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente, en el grado de total, ésta para la profesión habitual de la demandante que es la de trabajadora social.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte actora DOÑA Enriqueta, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193 B) DE LA LEY DE LA JURISDICCION SOCIAL. -ADICION DE HECHOS PROBADOS.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho probado, el SEPTIMO, que literalmente debería decir:

"Tras artrodesis lumbar con fijación transpendicular L4-L5-S1 persiste dolor lumbociatico bilateral de predominio izquierdo, siendo derivada la paciente a la unidad del dolor para valoración de epidurolisis (Doc. 2 de los adjuntados a la demanda consistente en informe médico de la unidad de Neurocirugía Dr. Pablo Jesús).

La actora sufre disminución de altura de los discos intersomáticos L4 L5 y L5 S1 con incipiente reborde osteofitario vertebral que en ambos casos impronta mínimamente la base de los forámenes derechos con signos de osteólisis en torno a los tornillos S1 (Doc. 5 de los aportados a la demanda por la actora consistente en informe de resonancia magnética de fecha 1/12/2021).

La actora presenta signos de espondilosis y espondiloartrosis lumbar, con discopatía degenerativa, con contacto radicular L5 derecha y S1 bilateral (Doc. 8 de la demanda consistente en informe de resonancia magnética de fecha 18/6/2020).

También presenta la actora espondilosis/discopatia degenerativa cervical, predominantemente en C5 C6, con muy pequeñas protrusiones discales postero centrales discos segmento C3-C6 y estrechez leve secundaria de canal C4-6 (Doc. 9 de la demanda consistente en informe de resonancia magnética cervical de fecha 29-8- 2019).

Todo ello con cervicalgia mecánica crónica y posible síndrome de costilla cervical (Doc. 10 de los aportados a la demanda consistente en informe de traumatología del Hospital Universitario Infanta Elena) y síndrome de desfiladero torácico bilateral por megapófisis transversa de C7 (Doc. 12 de la demanda, servicio de cirugía vascular Hospital Infanta Elena), sufriendo cefaleas (Doc. 14 de la demanda consistente en informe del Hospital Infanta Elena de fecha 22-1-2021).

La actora ha sido diagnosticada de depresión (Doc. 27 de la demanda consistente en informe de psiquiatría del Hospital Infanta Elena de fecha 16-2-200022 -sic-)."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los informes médicos de la sanidad pública referidos dentro del propio hecho probado propuesto

No se accede a lo solicitado puesto que se trata de una prueba valorada y examinada por la Magistrada de instancia, como se infiere del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, sin acreditarse ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la citada resolución, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio de instancia para sustituirlo por el propio de la parte recurrente, sin más consideraciones.

Debe precisarse que algunos de esos informes son anteriores a la intervención quirúrgica a que fue sometida la trabajadora y por tanto pueden no responder a la situación más cercana en el tiempo a su examen por los equipos médicos del INSS.

También debe indicarse que lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, no son de dolencias o diagnósticos que pueden ser, como en el caso, presente, muy variados, y sí las secuelas que resten a la trabajadora tras haber estado sometida a tratamiento médico, y que tengan carácter definitivo.

Por último, no debe olvidarse que no tiene obligación la Juzgadora de asumir toda la prueba, sino de aquella de entre la aportada por las partes la que considere para formar su convicción y que ese criterio valorativo no puede ser alterado por esta Sección de Sala, siguiendo la doctrina mantenida en este aspecto por el Tribunal Supremo, Sala 4ª, entre otras en sentencia de 14-02-2019, en la que se afirma:

"...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...".

El motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. - AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193 C) DE LA LEY DE LA JURISDICCION SOCIAL. -INFRACCION DEL ARTICULO 194.5 del R.D.8/2015 (TEXTO REFUNDIDO DE LA LGSS) EN SU REDACCION DADA POR LA DISP. TRANSITORIA 26.

En este sentido, se alega por la parte recurrente, con cita de la sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de Granada de fecha 1-12-2017, que con las dolencias y limitaciones que ella sufre y que se reflejan en los hechos probados de la sentencia recurrida, con la adición que se pretende en este recurso, ponen de manifiesto la imposibilidad de realizar actividad laboral de ningún tipo, todo ello visto con criterios de productividad y eficacia.

Y así, sigue indicando que el síndrome de espalda fallida le provoca dolor central e importante componente funcional, tanto de bipedestación y deambulación como sedestación, necesitando ayuda para la deambulación, e incluso de un andador, presentado a nivel lumbar radiculopatías motoras crónicas en S1, fibrosis en L5 y osteolisis en torno a los tornillos de S1 (en ambos).

Además, refiere patologías a nivel también cervical, con espondilosis, espondiloartrosis y discopatia degenerativa en la columna cervical que provocan estrechez de canal raquídeo y cervicalgia crónica, que limita para mantenimiento de posturas como es la sedestación prolongada; afectación de ambos hombros, con tendinopatía del supraespinoso y del infraespinoso, apreciándose rotura parcial en superficie articular de ambos tendones; y a nivel psicológico, sufre un trastorno depresivo acreditado, que influye en su salud mental e incide en la merma de sus capacidades de tipo laboral, que junto a las migrañas y cefaleas, que igualmente repercuten en dicha capacidad residual y la importante medicación hace que no mantenga aptitudes suficientes ni siquiera para trabajos de tipo sedentario, como lo acredita la situación frecuente de baja laboral en que se encuentra.

MOTIVO TERCERO. - SUBSIDIARIAMENTE DE LA PRETENSION ANTERIOR Y PARA EL SOLO CASO DE QUE NO SE ESTIME LA MISMA, Y AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193 C) DE LA LEY DE LA JURISDICCION SOCIAL. - INFRACCION DEL ARTICULO 194.4 del R. D. 8/2015 (TEXTO REFUNDIDO DE LA LGSS) EN SU REDACCION DADA POR LA DISP. TRANSITORIA 26.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que nuevamente con base en los hechos declarados probados, más la adición de los solicitados en este recurso, al menos procedería declararle en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, que es el de trabajadora social, teniendo en cuenta los requerimientos contenidos en la Guía de valoración profesional del INSS y coincidiendo con la sentencia de instancia en el sentido de que dicho trabajo presenta dos partes diferenciadas: en la parte en oficina de tipo administrativo tiene que mantener posturas de sedestación prolongadas y mantenimiento de posturas ante pantallas de ordenadores y no puede hacerlo debido a la importante patología de tipo lumbar y cervical que sufre y en la parte en la calle de visita a pacientes y centros, implica deambulaciones prolongadas y mantenimiento de posturas de bipedestación que igualmente tiene limitadas, deambulación que conlleva además el manejo de cargas con expedientes, maletas para transportar documentos y material necesario para realizar su trabajo, que tampoco puede manipular correctamente, siendo negativa la incidencia en su capacidad y requerimientos de carga mental de la medicación a la que está sometida.

Por su innegable conexión, se va a dar respuesta conjunta a estos dos motivos de denuncia normativa.

El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece:

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

b) Incapacidad permanente total

c) Incapacidad permanente absoluta".

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal:

"Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Ambos motivos no van a ser estimados por esta Sección de Sala; y así:

-Conforme se admite por la recurrente, las consideraciones que vierte lo son con base en lo que " se reflejan en los hechos probados de la sentencia recurrida con la adición que se pretende en este mismo recurso", adición que no ha sido acogida y por tanto el recurso se construye sobre unas afirmaciones cuanto a dolencias, o con más precisión secuelas, que no se corresponden en su integridad con los datos judiciales, de manera que la parte incurre en lo que la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina el rechazable vicio procesal de la llamada " petición de principio" o " hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida.

También incurre en este mismo defecto, cuando se afirma por la parte que precisa ayuda para la deambulación, indicando incluso el uso de un andador (en el hecho probado tercero se afirma que la marcha es estable sin apoyos), o que padece migrañas / cefaleas no recogidas en la resolución del Juzgado de lo Social al igual que los efectos adversos para su capacidad mental de la medicación que precisa tomar por sus dolencias.

- Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-La guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos, ni tampoco una norma jurídica cuya infracción permita sustentar un recurso de suplicación.

-También debe manifestarse que no se niega por esta Sección de Sala que ciertamente la actora/recurrente presenta ciertas dolencias que le afectan a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, como por ejemplo ha sucedido a partir de mayo de 2022, lo cierto es que en un procedimiento judicial en materia de incapacidad lo que ha de valorarse-como antes se ha indicado- son las secuelas y la limitación que las mismas le producen en el ámbito laboral.

Y estas limitaciones se describen en la sentencia en la segunda parte del hecho probado tercero, concretadas en las siguientes:

. Síndrome de espalda fallida, dolor central con importante componente funcional.

. Marcha estable sin apoyos. Talones y puntillas sin dificultad. Limitación funcional moderada del eje.

. Apofisalgia lumbar leve con escasa sensibilidad facetaria lumbar. Puntos gatillo en cuadrado bilateral y piramidal bilateral. Neurológico de MMII sin alteraciones con SRL positivo a 35º en ambos MMII con ROT presentes simétricos.

. No trocanteritis asociada.

-Por último, deben ponerse en relación las limitaciones mencionadas con las tareas propias de su profesión habitual y si las mismas le impiden su ejecución, habrá de valorarse si también le incapacitan para cualesquiera otras tareas del mercado laboral.

Nuevamente debe acudirse al relato fáctico de la sentencia, tanto a las afirmaciones del apartado específico de los hechos probados, como a las que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia, especialmente en su fundamento de derecho segundo, párrafo segundo.

Y así aparece que Doña Enriqueta, tiene como profesión habitual la de trabajadora social y respecto de las tareas que debe desarrollar, se determinan también judicialmente: "dicha actividad profesional tiene una vertiente sedentaria en cuanto a la elaboración de informes, así como también deambulatoria a los distintos centros/domicilios para recabar información".

De ahí que no se admita que todas o las fundamentales tareas de una trabajadora social exijan ni sedestación ni deambulación prolongadas, existiendo una alternancia postural que debe evitar la sobrecarga cervical y sobre todo lumbar, calificándose de "leve" la radiculopatía motora crónica de raíz S1, la osteopenia y la estrechez secundaria del canal C4-C6, y pese a la afectación neurógena crónica en musculatura dependiente de raíces L3 a S1 bilaterales, no existen datos de denervación aguda y tampoco signos de mielopatía derivados del estrechamiento del canal cervical en el nivel antes reseñado, lo que hace compatible su situación física con su profesión y en consecuencia, como así se hizo por la Juzgadora a quo debe ratificarse que mantiene capacidad para ejecutar las tareas principales de su profesión, por lo que no concurriendo causa de una incapacidad permanente total, menos aún lo es para una absoluta.

MOTIVO CUARTO. - SUBSIDIARIAMENTE DE LAS DOS PRETENSIONES ANTERIORES Y PARA EL SOLO CASO DE QUE NINGUNA DE ELLAS SE ESTIME, Y AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193 C) DE LA LEY DE LA JURISDICCION SOCIAL. - INFRACCION DEL ARTICULO 194.3 del R. D. 8/2015 (TEXTO REFUNDIDO DE LA LGSS) EN SU REDACCION DADA POR LA DISP. TRANSITORIA 26.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que, con carácter subsidiario de las pretensiones recogidas en los números anteriores, y para el solo caso de que no se estime ninguna de ellas, se interesa que la actora sea declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual.

Mediante escrito remitido vía lex net por el Letrado de la parte actora en fecha 21-6- 2023, se solicitó se le tuviera por desistido de esta concreta petición, por lo que ninguna respuesta ha de darse a este motivo.

Ha de concluirse que, no habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, al valorar las secuelas que padece la actora, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.