Sentencia Social 877/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 449/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid de fecha 25 de abril de 2023, desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, y subsidiariamente las de menor grado, derivadas de enfermedad común.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante DOÑA Violeta, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Conforme al apartado b) del artículo 193 LRJS para la revisión de los hechos probados.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Se indica en el escrito de formalización de la suplicación lo siguiente en relación a este motivo:

"Debemos indicar que la motivación del recurso, conforme al art. 193 LRJS se trata de la revisión del hecho probado SEPTIMO de la Sentencia, cuyo contenido debe revisarse conforme al contenido de los informes médicos, cuya redacción actual es:

"La demandante es Personal de Limpieza, quedando acreditadas las patologías que se recogen en los hechos probados y que corroboran tanto los informes médicos que obran en autos, como la valoración del EVI, pero de la prueba practicada no se han obtenido suficientes datos como para establecer las limitaciones que la demandante tiene para su trabajo, ya que no se ha mencionado la labor que la misma realiza y las consecuencias que sus patologías tienen en relación a su trabajo.

En cuanto al nuevo informe que se aporta de 13 de marzo 2023 del Hospital Universitario de Torrejón se acredita que sufre de EPOC, ya diagnosticado por el EVI, estableciendo que si bien sufre una Apnea-hipoapnea obstrutiva durante el sueño de intensidad leve-moderada/moderada, no se han acreditado las limitaciones que ello conlleva en su trabajo, tanto más cuanto que en el mismo informe se le pauta un tratamiento médico, incluida una CPAP, la cual está en período de adaptación, por lo que ninguna conclusión podemos obtener a día de hoy sobre dicho tratamiento."

Entendiendo por otro lado que la redacción correcta devendría de incluir el resto de los conceptos mencionados en el informe forense, debiendo quedar redactado de la siguiente forma:

"La demandante es Personal de Limpieza, quedando acreditadas las patologías que se recogen en los hechos probados y que corroboran tanto los informes médicos que obran en autos, como la valoración del EVI, pero de la prueba practicada no se han obtenido suficientes datos como para establecer las limitaciones que la demandante tiene para su trabajo, ya que no se ha mencionado la labor que la misma realiza y las consecuencias que sus patologías tienen en relación a su trabajo.

En cuanto al nuevo informe que se aporta de 13 de marzo 2023 del Hospital Universitario de Torrejón se acredita que sufre de EPOC, ya diagnosticado por el EVI, estableciendo que si bien sufre una Apnea-hipoapnea obstrutiva durante el sueño de intensidad leve-moderada/moderada, no se han acreditado las limitaciones que ello conlleva en su trabajo, tanto más cuanto que en el mismo informe se le pauta un tratamiento médico, incluida una CPAP, la cual está en período de adaptación, por lo que tratándose de una cuestión respiratoria la misma resulta evidentemente incapacitante a todos los efectos pues impide la realización de cualquier actividad pues la falta de oxigenación suficiente."

En efecto, entre los requisitos para la revisión de hechos probados, conforme al apartado b) del artículo 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo que requiere que para que los hechos puedan adicionarse, suprimirse o rectificarse que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial, y no concurriendo pruebas divergentes sino solo y en exclusiva la pericial forense, debe atenderse al contenido de dicho informe en exclusiva"

El motivo no se acoge; y así:

-En primer lugar, indicar que se alude por la recurrente a que solicita la revisión del hecho probado séptimo. Sin embargo, el relato fáctico de la sentencia solo contiene seis hechos probados.

-Del contenido del recurso se infiere que se está aludiendo a la revisión del fundamento de derecho séptimo de la sentencia, copiando del mismo los apartados 2º y 3º.

-Si bien es cierto que es reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que admite la revisión fáctica suplicacional de las afirmaciones fácticas incluidas en los fundamentos de derecho, no lo es menos que para que la misma pueda prosperar debe de cumplir los requisitos para los supuestos de revisión de hechos antes expresados.

-Que el párrafo que se pretende introducir no es un hecho y sí una valoración -incluso jurídica- que no tiene cabida en un relato de hechos probados, y además predetermina el fallo.

-Que la petición se basa en el "informe forense/pericial forense", prueba de la que no hay constancia alguna de su práctica en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que, de existir, además de por lo expuesto anteriormente, tampoco serviría para la modificación del fundamento de derecho, puesto que por la Magistrada de instancia ha dado preferencia al informe del EVI aportado por el INSS para fijar el cuadro clínico que presenta la trabajadora, sin que ello evidencie error alguno en la sentencia. La citada opción es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

MOTIVO SEGUNDO. - Se entienden infringidos los arts. 193 y 194 de la LGSS (reguladores de la Incapacidad Permanente), todo ello bajo el precepto del art. 193.C) de la LRSJ.

En este sentido, se alega por la recurrente que teniendo una disminución de más de un tercio de su capacidad laboral (siendo la cuestión respiratoria fundamental -EPOC con OCFA moderada-), procede declarar que se encuentra limitada para el desarrollo en condiciones aceptables de todo tipo de trabajo o profesión, en el sentido de lo marcado por la Jurisprudencia, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987, de 12 de julio de 1986 y de 30 de septiembre de 1986, así como las Sentencias del TSJ de Castilla y León de 20 de febrero de 2019, del TSJ de Extremadura de 2 de septiembre de 2010, y del TSJ de Castilla y León (Burgos) nº 345/2019.

Se sigue indicando que existe una imposibilidad manifiesta de la realización de esfuerzos, bipedestación y otras cuestiones de igual o semejante categoría, lo que conlleva una sobrecarga para sus compañeros, destacando que ella precisa de apoyo de un bastón y en muchas de sus actividades e inclusive en los desplazamientos precisa del apoyo de una tercera persona.

Y en relación con el padecimiento de EPOC, cita diversas sentencias en que se reconoce la incapacidad absoluta (EPOC con insuficiencia respiratoria severa, en la STS de 28-11-1988 y de 9-2-1987, para concluir que existen severas limitaciones que disminuyen en tal proporción sus posibilidades laborales haciéndole merecedora de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente las de menor grado.

Con carácter previo, conviene hacer tres precisiones:

-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un Recurso de Suplicación.

-Por lo que respecta a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, su Sala de lo Social, en sentencia de 16-3-2023 sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014 ); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017 )].

-Y el recurso, en algunas de sus partes, se construye con base en hechos que no figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia, como ,por ejemplo, cuando alude a que precisa de un bastón de apoyo, o que para sus desplazamientos tiene que ir con otra persona para apoyarse o que el EPOC con OCFA es de carácter moderado, incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de mayo de 2020, Sala IV, denomina "el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida.

Ya en cuanto al fondo, considera el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece:

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

A) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta".

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal:

"Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Las secuelas que Dª Violeta presenta -que son las mantenidas por esta Sala al desestimarse la petición de revisión del relato fáctico- se describen en el punto quinto en relación con el punto tercero, ambos de los hechos probados, en los términos siguientes:

"Tendinopatía manguito rotador ambos hombros. D. degenerativa cervical y lumbar. Hamartoma pulmonar, en lóbulo superior izquierdo resecado. EPOC con OCFA leve."

Es el cuadro clínico ya mencionado el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de absoluta, subsidiariamente total o finalmente en el grado de parcial, estas dos últimas vinculadas a su profesión habitual de personal de limpieza.

En atención a la normativa anteriormente recogida, ha de compartirse el criterio seguido por la Juzgadora a quo, en el que asumiendo las patologías recogidas en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades concluye que la ahora recurrente mantiene capacidad suficiente como para poder seguir desarrollando con un mínimo de rendimiento y habitualidad las tareas propias de su profesión, al no quedar probadas limitaciones orgánicas y/o funcionales con repercusión en sus aptitudes profesionales.

Esta Sección de Sala reconoce que ciertamente la situación física de Doña Violeta -anteriormente descrita- afecta negativamente a su salud y en consecuencias a sus posibilidades reales de desarrollar algún tipo de trabajo, teniendo ambos hombros afectados, al igual que dos niveles de columna (la cervical y la lumbar), y que en épocas de una agudización de la sintomatología puede requerir de un apartamiento temporal del mundo laboral, destacándose en el recurso como dolencia principal y más incapacitante -aunque de forma más correcta se debería hablar de secuelas al tratarse de un tema de incapacidad permanente- su patología pulmonar concretada en un EPOC con OCFA leve.

La graduación que se ha efectuado por tanto es el carácter "leve" coincidente con una etapa 1ª de las cuatro que puede presentar la Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica, haciendo referencia las siglas OCFA a la Obstrucción Crónica al Flujo Aéreo, o lo que es lo mismo, a la disminución irreversible o poco reversible de los flujos espiratorios, que no es de intensidad moderada como se afirma por la trabajadora.

Para finalizar, se da por reproducido el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según el cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

Y en este sentido, ni en la demanda, ni en la sentencia ni en la suplicación se ha efectuado una relación de aquellas actividades profesionales que propias del personal de limpieza, no podía hacer o podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial, lo que impide por tanto también su reconocimiento, ya que manteniendo capacidad suficiente para seguir ejecutando sus tareas habituales a nivel laboral, mucho más la mantiene para otras profesiones más livianas, de ahí que se mantenga la desestimación de la demanda fijada en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las tres peticiones articuladas (absoluta, total y parcial), sin que la resolución judicial haya incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, que no va a ser acogido.

TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.