Sentencia Social 199/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1001/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, se interpone recurso de suplicación tanto por el letrado de la parte demandada como por el letrado de la parte actora, ambas partes solicitan la revisión de hechos probados, y la modificación del fallo de la sentencia por infracción de normas sustantivas.

Comenzaremos por resolver los motivos por los que las parte solicitan la revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y una vez determinados los hechos probados entraremos en el examen de los motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Ambas partes han impugnado el recurso de la parte contraria.

1.- Revisión hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS .

A) Revisión de hechos propuesta por la parte actora

La parte actora en el primer motivo solicita la revisión del hecho probado tercero al considerar que debe ser completado con los siguientes párrafos:

"Igualmente, el convenio señala lo siguiente respecto a los ascensos y promociones:

Artículo 11. Ascensos y promociones.

Los ascensos y promociones se realizarán por los siguientes medios:

Carreras profesionales, en aquellos puestos en los que estén desarrolladas o se desarrollen durante la vigencia del Convenio. Las carreras profesionales serán públicas para toda la plantilla.

Criterios técnicos de asignación a grupos y niveles previstos en este Convenio en aquellos puestos en los que no exista carrera profesional.

Movilidad interna.

Clasificación profesional, de acuerdo con lo establecido en el Anexo del presente convenio.

Los medios de ascensos y promociones establecidos en este artículo se han definido respetando los principios de no discriminación establecidos en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, y teniendo en cuenta los criterios de formación mínima necesaria para cada puesto y función, experiencia mínima necesaria, desempeño, conocimientos técnicos y habilidades.

Artículo 12. Vacantes y puestos de nueva creación.

1. Con objeto de facilitar la movilidad interna de la plantilla, cuando se produzca una vacante o un puesto de nueva creación correspondiente a los Grupos II y III, de carácter indefinido, que pueda ser cubierto por una persona en plantilla, se informará del mismo al conjunto del personal, indicando la ubicación, nivel y requerimientos del puesto.

2. Quienes estén interesados en ocupar dicho puesto lo manifestarán a través de los mecanismos establecidos al efecto.

3. En circunstancias especiales o por razones de urgencia acreditadas, la Empresa podrá designar directamente a la persona que deba ocupar la vacante. Se informará en estos casos a la Comisión de Desarrollo Profesional.

4. La Empresa no estará obligada a cumplir lo previsto en este artículo para los puestos que el Convenio del Sector de Seguros contempla como de libre designación.

[...]

Artículo 13. Trabajo en remoto.

La Empresa se compromete a analizar y promover, en los supuestos en que sea posible, formas flexibles de realización de la actividad laboral desde un lugar distinto al centro de trabajo utilizando medios telemáticos y nuevas tecnologías de la información y comunicación, entre las que se encuentra el trabajo en movilidad. Estas iniciativas van encaminadas a crear un entorno de trabajo más flexible ofreciendo unas posibilidades de organización del tiempo y de las formas de trabajo mucho más ventajosas y atractivas para el personal que las de los sistemas tradicionales. En este contexto y como una de las formas flexibles de desarrollar la actividad laboral Mapfre dispone de un modelo de trabajo a distancia (teletrabajo) al que se podrá acceder en aquellos supuestos establecidos en la Empresa en cada momento y de acuerdo con los requisitos y criterios que en cada caso se establezcan.

A fecha de 10.10.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM000 - TÉNICO DE ADMINISTRACIÓN Y RETRIBUCIÓN DE RRHH (folio 5 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 04.10.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM001 - EMISOR/A GRANDES BROKERS (folio 5 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 02.10.20119 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM002 - SUSCRIPTOR/A - SUSCRIPCION (folio 6 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 19.09.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM003 - TECNICO DE RECURSOS HUMANOS RR.HH. RETRIBUCION Y VALORACION (folio 6 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 18.09.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM004 - TRAMITADOR/A PLANES DE INDEMNIZACION 1 (folio 7 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 01.08.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM005 - (00055) TRAMITADOR/A (folio 7 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 08.07.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de NUM006 - TECNICO DE AUTOMOCION CSA GETAFE (folio 8 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 16.07.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de TÉCNICO DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS (ID. 2828) teniendo cita para entrevista el día 18.07.2019, desconociendo el resultado de la misma (folio 10 doc. 17 parte demandante).

A fecha de 24.09.2019 la trabajadora consta inscrita en proceso de selección para la vacante de PROCESO MOVILIDAD INTERNA 3060_GESTORES/AS DE SERVICIO con cita para entrevista personal el 26.09.2019, desconociendo el resultado de la misma (folio 12 doc. 17 parte demandante).

La demandada tiene un plan empresarial para la adaptación de puestos de trabajo en caso de situaciones especialmente sensibles a determinados riesgos que se da por reproducido (folios 314 y ss de los autos)."

La adición se admite únicamente en lo referente a las inscripciones de la demandante a procesos de puestos vacantes en la empresa, y lo referente al plan empresarial de adaptación de puestos de trabajo, al resultar así de la documentación indicada por la parte recurrente.

No se admite la adición de los preceptos del convenio colectivo por trata de una norma convencional y no es preciso recoger su contenido en los hechos probados, y además porque en el hecho probado tercero de la sentencia se da íntegramente por reproducido

La parte actora en el segundo motivo de recurso solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo el siguiente contenido:

""CUARTO. - En fecha 22/08/2018 Dª. Blanca causa baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta el día 28/08/2018.

En fecha 15/10/2018 Dª. Blanca causa baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común (fiebre/malestar general que le incapacita para su trabajo habitual), siendo dada de alta el día 17/10/2018.

En fecha 23/10/2018 Dª. Blanca causa baja por recaída del proceso de 15.10.2018, incapacidad temporal derivada de enfermedad común (fiebre/malestar general que le incapacita para su trabajo habitual), siendo dada de alta el día 26/10/2018.

En fecha 29/10/2018 Dª. Blanca causa baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta el día 17/12/2018 - documento 11 aportado por la demandante).

En fecha 24.12.2018 consta correo de D. Pablo Jesús (delegado de prevención) a Hortensia (responsable de recursos humanos) expresando la necesidad de adaptación del puesto a chat o contestación de consultas OI y pese a referirlo a su responsable, no se han tomado medidas. Consta respuesta empresa de 26.12.2018 señalando que se ponga en contacto con la médico de empresa para iniciar el procedimiento habitual ."

Las partes resaltadas en negrita son las que propone para adicionar al hecho probado cuarto.

Esta revisión no se admite por considerarla intranscendente para resolver el litigio.

B) Revisión de hechos propuesta por la parte demandada.

La representación de la empresa solicita en el primer motivo de recurso la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia, a fin de que se adicionen los siguientes párrafos:

"Que con fecha 3 de octubre de 2019 la doctora Dñª Leocadia emitió INFORME DE VALORACION DE APTITUD DE DOÑA Blanca, describiendo las tareas de dicha trabajadora, ocupando está el puesto de gestora de atención telefónica de información y prestaciones (servicio VERTI) realizando principalmente, tareas de atención telefónica a clientes informando, tramitando o gestionando las solicitudes o reclamaciones de los mismos.

Dichas traes de atención telefónica simultaneaban el uso del teclado con la propia atención telefónica precisando para ello, el uso de cascos auriculares como elemento de trabajo para lleva a cabo las mismas.

Evaluados los informes médicos que aporta la trabajadora, la exploración física y la anamnesis realizada en el examen de salud a la misma y teniendo en cuenta que:

-La empleada refiere síntomas y molestias derivadas del uso de los cascos auriculares para el teléfono.

-Aporta informes médicos que recoge la indicación de no utilizar cascos auriculares o cualquier otro objeto que genere presión en la cabe o taponen los oídos.

-La trabajadora manifiesta verbalmente y por escrito, sintomatología derivada y relacionada con la realización de las tareas propias de la atención telefónica.

-Se concluye que la empleada presenta alteraciones que le impiden el uso de equipos de trabajo que son necesarios para el desarrollo de sus tareas, así como, alteraciones de la salud derivadas del desarrollo mismo de sus tareas de atención telefónica"

La adición se basa en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 206, 207 y 208 de las actuaciones.

Se admite la adición pues así resulta del documento indicado por la recurrente.

En el segundo motivo de recurso la parte demandada solicita la revisión del hecho probado primero a fin de que se proceda a la adición del siguiente párrafo:

"El salario base de la actora era de 1.079,27 euros y la prorrata de pagas extraordinarias de 269,82 euros, teniendo un plus de nocturnidad de 327,78 euros y un plus convenio de Mapfre de 136,62 euros. La actora percibió en la nómina del mes de febrero de 2019 un variable de 2.302,75 euros y en la liquidación, finiquito por compensación no preaviso, la cantidad de 849,49 euros".

Se basa el motivo de revisión en los folios 78 a 89, 215 a 228 de las actuaciones, que son las nóminas de la trabajadora del periodo octubre 2018 a octubre 2019.

La revisión no se admite tal y como se propone pues las cuantías de los conceptos salariales que se indican no son correctas, porque la parte actora ha tomado los datos de las nóminas del año 2018, cuando dichos conceptos eran superiores en la fecha del despido (octubre de 2019), como se puede comprobar con las nóminas de abril a septiembre de 2019.

No se admite la adición relativa al importe del preaviso abonado, pues el finiquito se ha dado por reproducido en el hecho probado octavo último párrafo, y en el fundamento jurídico sexto consta el abono de la cantidad de 849,49 euros en concepto de preaviso teniendo valor de hecho probado.

Únicamente se admite la adición relativa al salario variable percibido por la demandante en la nómina del mes de febrero de 2019, pues así resulta del folio 219.

2.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

A continuación pasamos a examinar la infracción de normas denunciada por ambas partes recurrentes.

A) Infracción de normas alegada por la empresa MAPFRE

La representación de la empresa Mapfre formula un tercer motivo de recurso por aplicación errónea del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, alega que la trabajadora no es apta para su puesto de trabajo de gestora de atención telefónica, porque este puesto de trabajo necesita la utilización de cascos y no es apta para su utilización, siendo los casos un instrumento imprescindible para realizar sus tareas, por lo que la extinción del contrato al amparo del artículo 52 a) ET es ajustada a derecho.

El artículo 52.a) del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

Hemos de tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, plasmada en la sentencia de Pleno de 23-02-2022, nº 177/2022, rec. 3259/2020, que dice así:

"QUINTO.- 1. El art. 52.a ET dispone que el contrato "podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".

La noción de ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo.

El art. 53.1.a ET prevé que, "la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa".

Así pues, es claro que, la empresa, que pretenda extinguir el contrato de trabajo de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador, deberá precisar en la carta de extinción cuales son las limitaciones del trabajador y de qué manera provocan una ineptitud sobrevenida para el desempeño de las tareas propias de su profesión.

El art. 122.1 LRJS, que regula la calificación de la extinción del contrato dispone que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Es claro también que, la carga de la prueba de la ineptitud del trabajador para el ejercicio de su profesión corresponderá a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 122.1 LRJS, en relación con el art. 217.3 LEC.

2. Los trabajadores, en la relación de trabajo, tienen derecho, conforme dispone el art. 4.2.d ET "a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales" y están obligados, a tenor con lo dispuesto en el art. 5.b ET a "observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten".

El art. 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que regula la vigilancia de la salud, dispone en sus apartados 1 a 3, lo siguiente:

1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

El apartado cuarto del artículo examinado prevé lo siguiente:

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante, lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

El art. 31. 3. f de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que regula los servicios de prevención, dispone que éstos deberán proporcionar asesoramiento y apoyo a las empresas sobre "la vigilancia y salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo" y establece, a continuación que, si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto a dicha materia se efectuará por los servicios de prevención ajenos.

El art. 19.1 del RD 39/1997, de 17 de enero, del reglamento de servicios de prevención, que regula las funciones de las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, dispone que las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en relación con las actividades concertadas, correspondiendo la responsabilidad de su ejecución a la propia empresa. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda a las entidades especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos, la vigilancia de la salud u otras concertadas, precisándose en su apartado segundo, que dichas entidades asumirán las funciones señaladas en el art. 31.3 LPRL .

La lectura de los preceptos examinados permite deducir que, los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL , puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET, deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL .

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida , toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual, debiendo resaltarse que, en la carta de despido se afirma que el dictamen NO APTO, del servicio de prevención ajeno, "...le impide realizar la mayor parte de las tareas habituales e inherentes a su categoría profesional y para cuya ejecución usted fue contratado".

En el caso, que nos ocupa, se ha acreditado contundentemente que la sala de suplicación ha basado exclusivamente su decisión en el informe de Cualis, en el cual, como advertimos más arriba, ni se identifican las limitaciones funcionales del demandante, ni se precisa de qué modo le impiden el desempeño de las funciones listadas en el propio informe, salvo en lo que afecta a la capacidad de conducir, afirmándose paladinamente que el demandante no puede conducir el 75% de su jornada, sin explicar, de ningún modo, las razones de dicha limitación.

Así pues, constatado que, la propia sentencia recurrida afirma que el demandante no ha perdido la capacidad de conducir, constando acreditado en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, que no ha sido modificado, que "la Dirección General de Tráfico no ha establecido ninguna restricción en el permiso de conducir del trabajador", es patente que, la empresa no ha cumplido las exigencias probatorias, requeridas por el art. 122.1 LRJS , en relación con el art. 217.3 ET , lo cual comporta que el despido deba declararse improcedente, conforme a lo mandado por el art. 122.1 LRJS ."

La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales:

1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

Como indican las sentencias de esta Sala de 20-2-12 sección 6ª rec. 5329/11 y 20-9-17 sección 3ª rec. 233/17, se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la LPRL, que necesariamente tienen que modular la aplicación del art. 52.a) del ET, y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida , la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. En este sentido, se ha de resaltar que la LPRL establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas (art. 15.2).Si los resultados de la evaluación obligatoria de los riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos (art. 16.2.b). Además el empresario debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos (art. 17.1). En fin, el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias (art. 25.1). Todos estos mandatos no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones."

Del relato fáctico se desprende que la demandante tenía dificultades para la utilización de cascos auriculares de atención telefónica por tener una especial sensibilidad, pues el uso de cascos le provocaba cefaleas y mareos; consta que tras pasar el reconocimiento médico en el servicio de prevención de la empresa se emitió un informe considerándola no apta para el puesto de trabajo de gestora de atención telefónica, porque la empleada refiere síntomas y molestias derivadas del uso de cascos auriculares para el teléfono, aportó informes médicos con la indicación de no utilizar cascos auriculares o cualquier otro objeto que genere presión en la cabeza o taponen los oídos.

Ahora bien, estos hechos no se pueden considerar justificativos de la extinción del contrato al amparo del artículo 52 apartado a) del ET, por los motivos que pasamos a exponer.

La empresa se ha basado única y exclusivamente en el informe del servicio de prevención que indica que la demandante no es apta para su puesto de trabajo para proceder a extinguir el contrato al amparo del artículo 52 a) ET; sin embargo consta acreditado que los gestores de atención telefónica también realizan en la empresa otras labores administrativas y atención a clientes a través de los denominados chats creados por la empresa (hecho probado tercero).

La empresa a la vista del informe del servicio de prevención de fecha 1 de octubre de 2019 procede a extinguir el contrato de trabajo el 15 de octubre de 2019, sin plantearse la posibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las especiales condiciones de sensibilidad de la demandante tal y como establece el artículo 25 de la ley de prevención de riesgos laborales, y sin proceder a reubicar a la demandante en un puesto de gestora de atención telefónica con mayores tareas administrativas, realizando estas otras funciones que también son propias de su categoría profesional, como así se ha puesto de relieve en la sentencia de instancia; circunstancias todas ellas que han sido acertadamente valoradas por el juzgador de instancia cuyos argumentos compartimos, y por ello procede desestimar en este punto el recurso de suplicación planteado por la empresa.

En el cuarto motivo de recurso, la empresa alega la infracción del artículo 53.1c) del ET alegando que el juzgador de instancia ha incurrido en error al calcular el importe del preaviso que debe abonar la empresa, pues se ha basado en el salario regulador del despido que incluye un salario variable que no debe tenerse en cuenta para el pago del preaviso, pues a la trabajadora le corresponde el salario que hubiera percibido durante los 15 días de preaviso, por lo que no puede computarse el salario variable que ha sido computado para calcular el salario regulador del despido; por ello considera que la cantidad de 849,49 euros abonada por la empresa por dicho concepto es correcta y no la cantidad de 1.148,25 euros que indica la sentencia.

En relación con esta cuestión la parte recurrente no justifica cómo ha calculado la cantidad de 849,49 euros que ni siquiera se corresponde con el salario que percibía la demandante en el año 2018, no obstante si deducimos el salario variable que percibió la demandante en el mes de febrero de 2019 por importe de 2.302,75 euros, el salario diario ascendería a la cantidad de 70,24 euros, conforme a los siguientes cálculos: 2.328,34 euros mensuales x 12 meses=27.940,08 euros- 3.302,75 euros=25.637,33 euros/365 días=79,24 euros x 15 días (preaviso)= 1.053,60 euros.

Por tanto, la cantidad que se debería haber abonado a la demandante sería 1.053,60 euros, y como se le pagó la cantidad de 849,49 euros la empresa adeuda por dicho concepto la suma de 204,11 euros, estimándose por tanto parcialmente este motivo de recurso.

En el quinto motivo de recurso alegado por la empresa de forma subsidiaria, se invoca la vulneración de lo establecido en el artículo 56.1 ET, alegando que si el despido es declarado improcedente no procede el abono del preaviso y la demandante deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida por dicho concepto, esto es, la cantidad de 849,49 euros.

El artículo 123 de la LRJS establece los efectos de la sentencia en el procedimiento de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, y dice lo siguiente:

Artículo 123. Efectos de la sentencia.

1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia.

4. El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia.

Como vemos no se prevé en ningún caso la devolución de los salarios del periodo de preaviso, y ello porque la cantidad abonada en concepto de falta de preaviso no tiene naturaleza salarial sino indemnizatoria.

B) Infracción de normas alegada por la parte actora

Por último, pasamos a examinar los motivos de recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS de la parte actora.

La parte actora alega la infracción de los artículos 52 a) ET en relación con los artículos 96.1 108.2, 122.2 183 y 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y artículos 2.1 y 4 apartados 1 y 2 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social.

En este motivo de recurso lo que se pretende es que se declare la nulidad del despido por causa de ineptitud realizado por la empresa, alegando vulneración de derechos fundamentales, concretamente discriminación por discapacidad, discriminación por vulneración del derecho a la igualdad, y vulneración de la garantía de indemnidad.

En primer lugar, se invoca la nulidad por discapacidad alegando que la actora tiene una deficiencia física, sufre vértigos con los auriculares, patología que le provoca una limitación que en caso de mantener las mismas condiciones laborales sería duradera y le impide realizar sus funciones en el puesto de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la nulidad por discapacidad porque considera que la situación de la demandante no puede considerarse como constitutiva de discapacidad, pues los periodos de incapacidad temporal fueron muy cortos y se produjeron en el año 2018, siendo la última fecha de alta médica el 17-12-2018, por lo que cuando se produce el despido no se encontraba temporalmente incapacitada para la realización de su trabajo.

El concepto de discapacidad a efectos del ordenamiento de la Unión Europea (en adelante "UE") y, dentro de éste, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, es un concepto autónomo -distinto al de los países miembros de la UE- que ha seguido una formación evolutiva. Esta evolución se expone en la STS de 22-02-2018 (RCUD 160/2016 indicando:

"la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad - sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006 (Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014 ( TJCE 2014, 112) (,Z, C-363/12; 18 diciembre 2014 ( TJCE 2014, 367) , FOA, C-354/13; de 1 diciembre 2016 ( TJCE 2016, 308)(, Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2018 ( TJCE 2018, 3) ( , Ruiz Conejero, C-270/16 .

Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto "Ring" -en referencia al HK Danmark-, esta Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado ya en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (RJ 2016, 2152) (rcud. 3348/2014) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad".

En el presente caso la demandante no ha tenido procesos de incapacidad temporal derivados de su especial sensibilidad al uso de cascos auriculares, y los últimos procesos de incapacidad temporal se produjeron en el año 2018 siendo el último del 29-10-2018 al 17-12-2018 (hecho probado cuarto), más de un año antes del despido.

La decisión de extinguir se basa exclusivamente en el informe del servicio de prevención indicando que la trabajadora no es apta para su puesto de trabajo, siendo la causa la patología de la demandante que le impide la utilización de cascos auriculares en cuanto que aumenta las cefaleas, patología que se puede considerar justificativa de una discapacidad en cuanto que es de carácter duradero.

La empresa sin embargo ante el informe del servicio de prevención no realiza actuación alguna para la adaptación del puesto de trabajo de la demandante, sino que se limita a extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida.

Con ello la empresa infringe lo establecido en el artículo 5 de la directiva 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el ámbito del empleo y la ocupación, en el cual se establece lo siguiente:

Artículo 5. Ajustes razonables para las personas con discapacidad

A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.

Además en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se establece la obligación del empresario de garantizar la protección de trabajadores que sean especialmente sensibles por sus condiciones personales incluidos los que tengan una discapacidad física, psíquica o sensorial, precepto que establece lo siguiente:

Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.

1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

La empresa no ha iniciado proceso de adaptación de puesto de trabajo ni ha intentado la ubicación de la trabajadora demandante en otro puesto de trabajo de su misma categoría pero con tareas más administrativas y de atención a clientes a través de los denominados "chats" creados por la empresa, ni tampoco ha justificado la imposibilidad de reubicar a la demandante para la realización de estas otras funciones propias de su categoría profesional.

La empresa se ha limitado a extinguir el contrato de trabajo de forma automática ante el informe del servicio de prevención, sin intentar si quiera adoptar las medidas preventivas y correctoras para reducir los riesgos psicofísicos o, si ello no fuera posible, proceder al traslado de puesto si lo hubiere, y no concurriera obstáculo legal o convencional ( arts. 15 y 25 y ss de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), y sin justificar la imposibilidad de readaptación.

Todo ello pone de relieve que el motivo de la extinción es la situación de discapacidad de la demandante, por lo que el despido ha de ser declarado nulo por discriminación por razón de discapacidad, en virtud del artículo 108.2 de la LRJS en relación con el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto de la vulneración del derecho a la igualdad y la vulneración de la garantía de indemnidad no se consideran acreditadas, haciendo nuestros los argumentos que se contienen en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Una vez reconocida la nulidad del despido hemos de entrar a valorar la solicitud de indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, solicitada por la parte actora en su demanda y en el escrito de recurso.

En tal sentido, haremos la cuantificación de los mismos de modo orientativo con arreglo a la LISOS (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), pues se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia tal ley - STC 247/2006 ; STS de 5 de febrero de 2013 (rec 89/2012) o STS de 15- 2-2012 (rec 67/2011 )-.

A este respecto, la parte reclama en demanda el importe de 40.000 euros por los daños y perjuicios.

La LISOS establece en el art. 8.12, como falta muy grave: "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación",

Y el art. 40.1 c) prevé una sanción para infracciones muy graves que parte de la cantidad de 7.501 euros, cantidad que consideramos adecuada.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente caso estimándose parcialmente el recurso de la parte actora y de la parte demandada no procede la imposición de las costas procesales a la parte impugnante.

Estimados parcialmente los recursos se acuerda la devolución del depósito para recurrir ( artículo 203.3 LRJS)

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,