A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación de parte de los hechos probados quinto a octavo, que considera incompletos, remitiéndose al Real Decreto 216/1999, que establece el intercambio de documentos entre las ETT y las empresas usuarias, señalando que los contratos a los que se refieren los hechos 5º y 6º fueron firmados después de la fecha del contrato, así como el diploma de carretillero y otros documentos fueron firmados digitalmente por el actor después del accidente, no estando firmado el contenido de la formación, de lo que deduce que, tanto la ETT, como la empresa usuaria, tienen responsabilidad directa en el accidente, conforme a la jurisprudencia que cita. Además, aduce que al cambiarle de puesto de trabajo y ocuparle como mozo de almacén, la empresa usuaria debía vigilar que contaba con la formación adecuada, considerando que no empleó la diligencia debida. Resalta que la formación tiene fecha posterior al accidente y era para carretillero y no mozo especialista, concluyendo que debe llevarse a cabo una revisión de los hechos, por cuanto el hecho de no cumplir con la normativa en prevención implica la responsabilidad de las empresas.
Además se pretende la modificación del hecho probado decimocuarto, afirmando que se ha producido un error en la valoración de la prueba y, concretamente, del informe de la Inspección de Trabajo, porque según su contenido, habiéndoseles solicitado tanto a la empresa usuaria como a la ETT toda la documentación relativa al accidente y a la evaluación de riesgos del puesto, formación e información suministrada, contrato de puesta a disposición y convenio aplicable, consta que solo se aportó la nómina del mes de marzo de 2019 por la ETT y por la usuaria el contrato de puesta a disposición y el convenio colectivo y luego en el acto del juicio presentan el diploma para el puesto, la formación en prevención y los contratos laborales, todos realizados después del accidente, señalando que el convenio de aplicación no es el de la usuaria sino el de transportes de mercancías por carretera y operadores de transporte, refiriéndose a las funciones que le correspondían. Concluye interesando la revisión del hecho.
SEGUNDO.- No tiene en cuenta el recurrente que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
En resumen, las exigencias son las siguientes:
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente
b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente
d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio
e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante
Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral y no se observan por el demandante que se limita a efectuar una serie de consideraciones respecto del contenido de los hechos a los que se refiere, por entender que son incompletos o que no se ha valorado debidamente la prueba, amén de efectuar juicios de valor al respecto, sin interesar una redacción alternativa ni remitirse a documento o pericia del que pueda resultar algún error en la redacción de dichos ordinales, por lo que la revisión se rechaza.
TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1183 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que la carga de la prueba debe desplazarse hacia el deudor de seguridad, quien deberá acreditar, para enervar su posible responsabilidad, haber agotado toda la diligencia exigible, conforme al artículo 16.2 de la Ley 14/1994 y el artículo 96.2 de la citada LRJS y de la jurisprudencia que cita, alegando también que solicitó en el acto del juicio presentar por escrito sus conclusiones y se le denegó, contraviniendo el artículo 87.6 de la LRJS, ocasionándole indefensión. Pone de relieve que no es el trabajador quien ha de acreditar que se han incumplido las medidas exigidas en prevención, sino las empresas, las que las ha observado, más allá de la simple entrega de una formación on line al trabajador, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.
CUARTO.- Por TRANSAHER se pone de manifiesto que la gran mayoría de la prueba facilitada en el acto de la vista, constaba en autos o en poder del demandante, por lo que considera que no se le ha ocasionado ningún tipo de indefensión y, en cuanto a la carga de la prueba, señala que el artículo 96.2 de la LRJS obliga al empresario a efectuar un esfuerzo probatorio superior, pero de ello no puede colegirse que baste con que el actor pruebe el accidente y sus consecuencias para ser indemnizado, por lo que, si el empresario acredita la adopción de medidas de seguridad necesaria para prevenir o evitar el riesgo, será exonerado de responsabilidad, y entiende que ha cumplido con esta exigencia, habiendo aportado la evaluación de riesgos, la formación impartida al trabajador, la contratación del servicio de prevención y la existencia de coordinación de actividades empresariales, por lo que considera que no hay vulneración alguna en la sentencia de instancia.
QUINTO.- GI GROUP alega en su escrito de impugnación que el recurrente considera vulnerado el artículo 217 de la LEC, pero no cita infracción de norma sustantiva alguna, solicitando la desestimación del recurso.
SEXTO.- Finalmente MAPFRE se adhiere al contenido de los escritos de impugnación formulado por las anteriores codemandadas.
SÉPTIMO.- Hemos de tener en cuenta en primer lugar que no puede apreciarse que se haya ocasionado indefensión al demandante por no permitirle efectuar sus conclusiones por escrito, lo que, además, en su caso, debió formularse por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS y solicitarse la nulidad de actuaciones, sin que así se haga.
Inmodificado el relato de probados, hemos de estar al contenido del mismo, y, hemos de tener en cuenta que el magistrado a quo razona en su fundamentación jurídica lo siguiente:
"El artículo 32 del Convenio Colectivo del Sector de Logística , Paquetería y Actividades Anexas al Transporte de Mercancías, bajo la rúbrica "Clasificación Profesional" dispone que en esta materia se estará a lo establecido en el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera o cualquier norma que en un futuro pudiera sustituirle, se unirá como anexo V a las separatas que se editen del presente Convenio los Artículos referidos a categorías y grupos profesionales del mencionado II Acuerdo General.
De otro lado, el artículo 16.9 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera establece para el mozo especializado-carretillero que es el trabajador que, además de las funciones asignadas a la categoría de Ayudante y/o Mozo Especializado, realiza el manejo de carretillas elevadoras frontales, trilaterales y retráctiles.
El acceso a dicha categoría requerirá acreditar, por el trabajador, estar en posesión del carné de operador de carretillas expedido por entidad acreditada, una formación adecuada y suficiente, previa a la utilización de dichas carretillas elevadoras, así como el manejo de éstas como elemento cotidiano de su jornada de trabajo por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años. Mientras no exista carné homologado se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera.
Manejará los terminales de radiofrecuencia o cualquier otro medio técnico que, con la misma finalidad, se utilicen en las empresas para la clasificación y manipulación de la mercancía y demás operaciones.
Aquellos convenios colectivos que ya establecieran regulación específica respecto a la función o categoría de carretillero, mantendrán dicha regulación hasta su acomodo a lo aquí establecido, considerando que el trabajador que pase a la categoría de Mozo especializado-carretillero dejará de percibir los complementos de "carretillero" o similares que, en su caso, viniera cobrando en su anterior categoría profesional por la realización de funciones que corresponden a la nueva categoría, en virtud de convenio o pacto colectivo o individual, o por simple concesión de la empresa. Si el importe de los citados complementos fuese superior a la diferencia retributiva entre una y otra categoría, el trabajador continuará percibiendo a título personal la diferencia, hasta su compensación y absorción por el salario de la nueva categoría o en la forma que en cada ámbito se establezca.
Nótese, por tanto, que el actor suscribió contrato de trabajo al amparo del RD 2720/98 con Grupo Norte, actualmente G.I. Group, en fecha de 14 de marzo de 2019, para realizar funciones como carretillero, fijándose como lugar de trabajo el de la empresa usuaria Grupo Transaher SL, a los número 6 a 8 de la Ronda de Marcos. La prestación del servicio, según se indicaba, era para el cliente de Transaher, Panasonic.
Se suscribió un segundo contrato de trabajo al amparo del RD 2720/98 con Grupo Norte, actualmente G.I. Group, en fecha de 26 de marzo de 2019, para realizar funciones como carretillero, fijándose como lugar de trabajo el de la empresa usuaria Grupo Transaher SL, a los número 6 a 8 de la Ronda de Marcos. En este caso se especificaba que la prestación de servicios era para el cliente Goodyear.
En las nóminas del trabajador consta la categoría profesional de carretillero.
En la copia del accidente de trabajo (documento número 3 del ramo de prueba del actor) se hace constar la ocupación de carretillero.
En el contrato de puesta a disposición, obrante al documento número 1 del ramo de prueba de G.I. Group se hace constar en el apartado de "supuesto de celebración" lo siguiente: "Contrato por obra o servicio para la realización de las funciones propias de su categoría profesional motivado por funciones de carga, descarga y manipulación de paquetería en la cinta del cliente Panasonic, para la empresa Grupo Transaher SL".
En el segundo de los contratos de puesta a disposición se establece en el apartado de "supuesto de celebración" lo siguiente: "Contrato por obra o servicio para la realización de las funciones propias de su categoría profesional motivado por funciones de carga, descarga y manipulación de paquetería en la cinta del cliente Goodyear, para la empresa Grupo Transaher SL" (documento número 2 del ramo de prueba de G.I. Group).
Obra al documento número 6 de G.I. Group titulación de diploma de carretillero expedido por el servicio de prevención mancomunado de Grupo Norte. Se indica fecha de finalización de 19 de marzo de 2019, con duración de 2 horas y 56 minutos.
El documento número 8 del ramo de prueba de Grupo Norte consiste en la formación e información en prevención de riesgos laborales, conteniéndose datos sobre la descripción de los riesgos del puesto de carretillero, señalándose como tales, expresamente "caída de objetos por desplome", "caída de objetos en manipulación manual", "caída de objetos en manipulación mecánica".
Considerando después el magistrado que se ha acreditado la formación del demandante como carretillero, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva, por lo que desestima la demanda, conclusión que no podemos compartir porque en el fundamento transcrito se pone de manifiesto que el Acuerdo general de aplicación exige para operar con carretillas que el trabajador esté en posesión del carné de operador de carretillas expedido por entidad acreditada, y una formación adecuada y suficiente, previa a la utilización de dichas carretillas elevadoras, así como el manejo de éstas como elemento cotidiano de su jornada de trabajo por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años. Y el actor ni disponía de carné ni había recibido una formación adecuada y suficiente, ni desde luego había manejado carretillas elevadoras por los periodos contemplados en la norma, porque únicamente se le dio una formación de dos horas y 56 minutos, evidentemente muy escasa e insuficiente.
Pero es que, además no constan las circunstancias concretas en las que tuvo lugar el accidente, pero sí que se encomendó al trabajador la carga y descarga manual, que no se correspondía con su categoría, tal y como se declara probado en el hecho 9º, precipitándose sobre él una caja que le ocasionó la lesión, sin que por las codemandadas se haya acreditado el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, porque no consta formación alguna para el desempeño de dicha tarea, ni las medidas de prevención que pudieran haber adoptado para la realización de la tarea, debiéndose tener en cuenta la jurisprudencia de aplicación, contenida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25-10-2016, nº 880/2016, rec. 2943/2014:
"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).
... Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el art. 115.4.b) LGSS y, por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.
Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".
3.- La doctrina contenida en la anterior sentencia, con referencia expresa a su forma interpretativa de los referidos preceptos, se ha reiterado por esta Sala, entre otras, en las SSTS/IV 20-enero-2010 (rcud 1239/2009 ), 12-junio-2013 (rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo ), 22-noviembre-2014 (rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera ) y 22-julio-2010 (rcud 1241/2009 ); en esta última se resalta, conforme a nuestra jurisprudencia (reflejada, entre otras, en la STS/IV 26-mayo-2009 - rcud 2304/2008 ), que:
La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección, mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona, ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, ( art. 15.4 LPRL ) y que
Es el empresario el que tiene la posición de garante (empresario garante,) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero, según sus posibilidades, como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.
(...)
TERCERO.- 1.- En la misma línea interpretativa y con relación al contenido y alcance del citado art. 123 LGSS la jurisprudencia de esta Sala ha seguido reiterando en ulteriores sentencias y estableciendo las siguientes conclusiones:
a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ); 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 - rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones ( art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ) (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04 ; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) ( STS /IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).
b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que El concepto de riesgo , según el Diccionario de la RAE es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.-... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran "daños derivados de trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto, que ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral " únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador...", concluyendo que ... el concepto de riesgo laboral , señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).
c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones; se ha interpretado por esta Sala de casación que La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley... y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que...,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte, ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 ).
2.- En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, -- cuyo doctrina ha tenido reflejo en el art. 96.2 LRJS --, se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que, la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos , porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual, la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual que, La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba , ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta), y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente,, destacando expresamente que La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que, En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo , así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/IV 15-octubre- 2014 -rcud 3164/2013 ).
3.- Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento.
(...)
CUARTO.- 1.- Debe destacarse, por otra parte, que, aun referida a un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo , por esta Sala se han rechazado interpretaciones sobre la interrelación entre la conducta del empleador y del trabajador accidentado similares a las se efectúan en la sentencia ahora recurrida, puesto que no se puede partir de una igualdad en la valoración de las conductas (culpas) de empresario y trabajador al no estar en el mismo plano cuando se trata de materia de riesgos laborales que pudiera conducir a una rechazable estricta compensación, reiterando que el concepto de riesgo laboral ex art. 4.2 LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa y declarándose expresamente que No es aceptable jurídicamente, conforme a nuestra jurisprudencia, el criterio sustentando en la sentencia recurrida para exonerar de responsabilidad para lo que le basta con que, no existía deficiencia alguna en la máquina, adecuada y coherente con el trabajo, que estaba evaluada a estos efectos, por la sociedad de prevención de riesgos laborales ..., unido a que, la actora había recibido la correspondiente formación e información de prevención de riesgos laborales para las tareas de manipulado que realizaba..., tareas que además ya había realizado antes del accidente,, -- pues sin efectuar comparaciones con analogía a otro tipo de accidentes, como los de tráfico, en los que los vehículos están habitualmente homologados y los conductores disponen de permiso adecuado para su conducción y ello no impide las existencia de supuestos de responsabilidad por daños --, dado que, como se deduce de los diversos supuestos enjuiciados por esta Sala, si bien la trabajadora debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ),según sus posibilidades, ( art. 29.1 LPRL ), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención , no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización ( STS/IV 4-mayo-2015 -rcud 1281/2014 ).
2.- Cuestión distinta es que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo , -- no para el recargo ex art. 123 LGSS , en que el porcentaje del mismo se determina en función de la gravedad de la falta --, pueda tenerse en cuenta la conducta del trabajador accidentado y las demás circunstancias concurrentes en un accidente generado por omisión empresarial de medidas de seguridad a los efectos de fijar la indemnización correspondiente; pues, como se afirma en nuestra STS/IV 4-mayo-2015 (rcud 1281/2014 ), sin que ello obste, entendemos, que cuando se trate de exigencia de responsabilidad por daños puedan tenerse en cuenta para su determinación, en su caso, todas las circunstancias concurrentes (en especial, las relativas a las conductas de los implicados y a la forma de producirse el accidente y sus resultados) que pudieran incidir en la producción y gravedad del daño y en su reparación, fijando los adecuados criterios de moderación del importe indemnizatorio si procede."
QUINTO.- A modo de síntesis de la jurisprudencia expuesta interpretativa del art. 123 LGSS y de la normativa de prevención concordante, -- como antecedentes para aplicarlas al caso concreto ahora enjuiciado --, cabe extraer las siguientes conclusiones:
a) El requisito de que, la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, debe concretarse, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador;
b), El concepto de riesgo no es abstracto, sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, relacionándose, por tanto, directamente con, la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos;
c) Se ha afirmado por esta Sala y se ha concluido por la doctrina científica que, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que, Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran;
d), el deudor de seguridad debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención , no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización,;
e) Se advierte que, no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral, y que, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador;
f) Incluso en materia de recargo de prestaciones se entiende que, La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene... entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo;
g) En cuanto a la carga de la prueba se afirma que, La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, doctrina jurisprudencial que ha tenido ulterior reflejo en el art. 96.2 LRJS ;
h) En materia de recargo de prestaciones no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia con respecto a la conducta del empleador y es dable acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones;
j) Para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño se aplican los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento; y
k) La conducta del trabajador, junto con otras circunstancias puede valorarse a los efectos de terminar la existencia del nexo causal, excluyéndolo únicamente si es dable configurar dicha conducta como imprudencia temeraria; no siendo aplicable la posible, culpa, del trabajador a los fines de determinar el porcentaje del recargo puesto el mismo se basa legalmente en la, gravedad de la falta.
SEXTO.- 1.- En el presente caso, a efectos de la imposición del denominado, recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, definido en el art. 123.1 LGSS (actual art. 164.1 LGSS /2015), 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán... cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador), entiendo que concurren, como detallaré, los presupuestos jurisprudencialmente exigidos de:
a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador (no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, - art. 123 LGSS );
b) Acreditación de la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador;
c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso (, cuando la lesión se produzca por..., - art. 123 LGSS ); y
e) El resultado lesivo no se ha producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario; elementos que deben tenerse en cuenta a efectos de determinar la concurrencia o no del nexo causal.
2.- Por lo que, en el presente caso, acreditándose lo referidos presupuestos, interpreto que no cabía entender cumplida la deuda de seguridad del empleador ex art. 123 LGSS y debía ser calificado de, empresario infractor. Puesto que, aunque se entendiera que formalmente hubiera efectuado una adecuada evaluación de riesgos e informado al trabajador sobre lo que debía efectuar en caso de riesgo , no obstante la lesión constitutiva del accidente se produce en el caso concreto por no haberse,... observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo..., y sin que haya mediado fuerza mayor, caso fortuito ni imprudencia temeraria del trabajador accidentado.
3.- En efecto, en el presente caso y a la vista de los HPs de la sentencia de instancia inalterados en suplicación, -- aunque: a) se acepte, como se efectúa en la sentencia recurrida, que por la empresa se había evaluado el riesgo de las proyecciones en el sistema de fusión o de explosión de los cubilotes (y aun obviando el que no parece constar incluido específicamente el riesgo de explosión ), pero no aceptando su argumento de que se trataba de un supuesto, imprevisible e inevitable,, pues, como destaca el recurrente, resultaría contradictorio con el hecho de que tal riesgo estaba expresamente previsto en la evaluación de riesgos ; y b) se asuma, también, que el trabajador (conductor cubilote en una fábrica de bañeras de fundición) había recibido la prevención informativa de que, si se observa alguna anomalía en la salida de hierro fundido deberá para el ciclón de agua e informar al mando, e incluso adicionando (en concordancia con el HP 8º) que se le hubiere también informado sobre el uso y mantenimiento de los equipos de protección individual y que éstos deberían consistir, conforme al Plan de evaluación (en concordancia con el HP 7º), en los, necesarios a utilizar en el puesto de trabajo así como ropa ignífuga en las operaciones que impliquen aproximación al hierro fundido, --; resulta que en el caso ahora enjuiciado tales prevenciones resultaron manifiestamente insuficientes para evitar el grave accidente (especialmente con pérdida total de un ojo) o reducir sus consecuencias, reduciéndose a una prevención e información meramente formal o abstracta, incumpliendo, entiendo, por una parte, el empresario, como deudor de seguridad, con sus obligaciones, puesto que como tal, debe efectuar una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención , no tratándose de una mera obligación formal que se cumpla justificando poseer unos detallados planes de seguridad y salud si no se constata que los mismos son efectivamente aplicados y que los concretos trabajadores han sido plenamente instruidos, ni basta con entregar equipos de protección u otros medios adecuados si no se vigila eficazmente su utilización tolerando su no empleo o su inadecuada utilización,; y, por otra parte, no es imputable al trabajador conducta que pueda ser calificable de imprudencia temeraria que impidiera la concurrencia del nexo causal entre infracción y lesión.
4.- La anterior conclusión, como he adelantado, es dable deducirla directamente de los HPs inalterados de la sentencia recurrida en relación con el Acta levantada por la Inspección de Trabajo que se resume en aquéllos y a la que se remiten, y la que constituye también el fundamento fáctico de la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, puesto que:
a) No puede entenderse adecuada y suficiente para exonerar de responsabilidad al empleador la mera y formal existencia de una evaluación de riesgos laborales en la que se contemplen, entre otros extremos, los, contactos térmicos provocados por salpicaduras y/o radiaciones de metal fundido,, las, proyecciones de partículas a los ojos, debido a las características del proceso y al tipo de materiales utilizados, y el, riesgo de explosión si de manera accidental el hierro fundido entra en contacto con agua en un espacio confinado, y menos, como se ha adelantado, por entenderse que la referida explosión tenía, carácter accidental -- imprevisible e inevitable-"
Jurisprudencia conforme a la cual correspondía acreditar a la empresa el cumplimiento de todas las medidas de seguridad necesarias para prevenir el accidente que ha causado el daño al trabajador, y no lo ha hecho, habiéndose producido cuando efectuaba una tarea que no se corresponde con su categoría y para la que no consta se le diera formación, por lo que ha de indemnizar al mismo.
El magistrado a quo efectúa la valoración de los daños, conforme al criterio del médico forense, como sigue:
* Días de perjuicio personal básico: cero
* Días moderados impeditivos: 206 días a razón de 53,81€ diarios
* Días graves con ingreso hospitalario: 2 días, a razón de 77,61€ diarios,
Total 11.239,22€
* Por intervención quirúrgica 1.655,73€.
Total Perjuicio personal básico: 12.894,95€
Secuelas:
* material de osteosíntesis hombro izdo.: 2 puntos.
* Reagudización de inestabilidad glenohumeral de hombro izdo. tras traumatismo directo: 3 puntos.
* Reagudización de patología psiquiátrica previa, 1 punto.
Total de 6 puntos, 5.557,38€.
* Perjuicio estético, tres cicatrices, valoradas en 1 punto: 830,51€.
Total secuelas: 6.387,89€.
* Perjuicio moral, 10% de los conceptos anteriores, 1.929,30€.
Total, 49.600,14€.
Valoración ésta que no se ataca en los escritos de impugnación, y que es la que se pide en el suplico del recurso, no habiéndose desvirtuado de contrario, por lo que a la misma hemos de estar y de la que han de responder tanto la ETT como la empresa usuaria, tal y como establece la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por todas en la sentencia de 04-05-2015, rec. 1281/2014:
"a) Con relación a la determinación de responsabilidad de los deudores de seguridad, de la doctrina expuesta se deduce que no se ha acreditado por los codemandados, empresa de trabajo temporal y empresa usuaria, " haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ", lo que es predicable, por una parte, de la no justificación por la empresa de trabajo temporal de la existencia de una formación adecuada para el caso y trabajo concreto que le fue encomendado (información sobre los riesgos o sobre la " existencia de riesgos específicos del puesto de trabajo a cubrir, así como sobre las medidas de protección y prevención frente a los mismos " y " formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir " - art. 28.2 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y " La empresa de trabajo temporal será responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud que se establecen en los apartados 2 y 3 de este artículo " art. 28.5 LPRL y art. 6 Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal), para lo que no ha bastado con la formación teórica y práctica que consta efectuada; y por otra parte, tampoco se acredita el agotamiento de toda la diligencia exigible, por parte de la empresa usuaria, en la real utilización de una máquina, que aunque formalmente pareciera idónea, no se detiene automáticamente cuando se atasca y que permite introducir, aunque sea por lugar inadecuado, hasta un brazo de la trabajadora sin detenerse. Concurso de incumplimientos y derecho de los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal a " disfrutar del mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud que los restantes trabajadores de la empresa en la que prestan sus servicios " ( art. 28.1 LPRL desarrollado por el RD 216/1999) que comporta la declaración de responsabilidad solidaria de las citadas empresas."
Lo que no cabe es la condena a MAPFRE, habida cuenta de que lo que consta en la sentencia impugnada es que cubre el riesgo establecido en el artículo 42 del Convenio colectivo de empresas de trabajo temporal, habiendo abonado ya al trabajador la cantidad correspondiente.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
