Sentencia Social 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1096/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de los artículos 177 y 178 de la Ley General de la Seguridad Social, y la aplicación indebida del artículo 48.8 ET.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta por sentencias anteriores de esta Sección de la Sala, y se ha pronunciado en sentencias como la de 27-04-2022, nº 412/2022, rec. 254/2022, con los siguientes argumentos:

"ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social , 1 , 3 , 8 , 10 , 14 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007 ; 2 , 12 y 18 del Real Decreto-ley 6/2019 , así como su art. 3 ; 3 del Real Decreto 295/2009 ; Ley 3/2005 de Protección de la Infancia y Adolescencia; artículos 2 , 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño; la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016; la Directiva 96/34 ; la Directiva 2010/18 , cláusula 1; el art. 3 del Tratado de la UE ; los arts. 20, 21, 23, 24, 33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE; los arts. 10 , 14 y 39 CE ; el art. 4, 2 c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 3 del Código Civil (EDL 1889/1) y de la jurisprudencia constituida por la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 6 de octubre de 2020 .

Dejando aparte la invocación de jurisprudencia, vacía de contenido porque las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen tal categoría, lo que se plantea es si en caso de familias monoparentales (en este caso de forma clara por haber fallecido el otro progenitor, pareja de hecho de la demandante, con anterioridad al nacimiento de la hija común), el único progenitor puede acumular, además de las 16 semanas de permiso y prestación por nacimiento de hijo que le corresponden, las otras 16 semanas que hubiera correspondido al otro progenitor. Y sobre esta cuestión esta misma Sala y Sección han dictado sentencia el 6 de abril de 2022 en el recurso de suplicación número 172/2022 con el siguiente criterio:

"Lo que se discute es si en los casos de nacimiento de hijos en familias monoparentales la prestación por nacimiento y cuidado de menor debe ser de 16 semanas (tesis defendida por la entidad gestora en su recurso) o si el único progenitor debe acumular (al menos parcialmente) el periodo prestacional que corresponde al otro progenitor inexistente (tesis de la demandante acogida parcialmente en la sentencia de instancia, con exclusión de cuatro semanas posteriores al nacimiento).

Pues bien, al respecto esta Sala ha dictado sentencias contradictorias. En su sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021 esta Sala y Sección compartió el criterio de la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020, que es el aplicado en la sentencia aquí recurrida. Por el contrario la Sección Tercera de esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2022, recurso 914/2021, ha seguido el criterio contrario, denegando la posibilidad de acumulación. Es por esto que esta Sección de la Sala va a reconsiderar su criterio anterior para determinar si, en base a un nuevo estudio de la materia, se puede alcanzar una uniformidad de criterio con lo establecido por otra Sección de esta misma Sala.

El artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social confiere el derecho prestacional por referencia a "los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".

El artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente, aprobada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo) nos dice que el nacimiento produce la suspensión del contrato de la "madre biológica" durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa. Por su parte el nacimiento suspende el contrato de trabajo también "del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa".

Fuera del periodo de las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que han de disfrutarse de manera simultánea por ambos progenitores, la previsión legal es que el resto del periodo puede distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses, permitiéndose a la madre biológica anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. Pero la norma añade que "este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".

Para comprender la lógica del legislador hay que añadir que cuando la relación de filiación o acogimiento se produce sin que exista parto (supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento) también la suspensión "tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor", de las cuales "seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento" y el resto "se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento", admitiéndose su disfrute a tiempo parcial previo acuerdo con la empresa, pero añadiendo que "este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor" y que "en ningún caso un mismo menor dará derecho a varios periodos de suspensión en la misma persona trabajadora".

El régimen de duración de esta prestación se extiende por el artículo 318.a de la Ley General de la Seguridad Social a los afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (como parece ser el caso de autos), aunque no estén incluidos dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores:

"Los períodos durante los que el trabajador por cuenta propia tendrá derecho a percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena. Los trabajadores de este régimen especial podrán igualmente percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente".

Por tanto la Ley es clara en el sentido de que:

a) En todo caso hay un periodo de seis semanas (aunque la sentencia de instancia fija cuatro) inmediatamente posteriores al hecho causante de descanso obligatorio simultáneo para ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.

b) El periodo de suspensión contractual de cada progenitor no puede ser transferido al otro.

En este caso no se discute en vía de recurso el primer punto, habiendo aceptado por la parte demandante la negativa respecto a las cuatro semanas posteriores el nacimiento y sin que la entidad gestora cuestione que ese periodo excluido haya de ser de cuatro semanas en lugar de seis. La discusión se centra en lo que excede de ese periodo.

Para interpretar la norma hay que partir de lo que es la intención del legislador al establecer tal regulación, que no es la de ampliar el derecho de descanso por razón de nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, sino forzar la implicación en los cuidados del menor de ambos progenitores. Esto es lo que explica que ambos deban disfrutar del descanso simultáneamente en el periodo en el que el menor requiere mayores atenciones (primeras seis semanas) y que después puedan simultanear o alternar sus descansos, pero sin que en ningún caso puedan transferirse entre sí sus respectivos periodos, para evitar el sesgo histórico de su acumulación en la madre o la mujer en los supuestos más habituales, haciendo recaer sobre ésta los cuidados del menor. Lo que la Ley parece en principio no prever es el supuesto de que solamente exista un progenitor, adoptante, guardador o acogedor, pese a ser un supuesto obviamente posible, tanto en los casos de acogimiento, guarda o adopción, como, de forma más excepcional, también en los supuestos de parto. Precisamente lo que es objeto de este litigio es qué ocurre en esos casos, debiendo aclararse que el supuesto de hecho objeto de estudio es aquel en el que no existe un segundo progenitor, adoptante, guardador o acogedor, no aquel en el que, existiendo, no se haga cargo por alguna razón de sus funciones como tal.

Pues bien, la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020 , cuyo criterio sigue la sentencia de instancia, ha sido favorable a conceder el derecho a la acumulación en un único progenitor de los descansos que corresponden a ambos, sumando un total de 32 semanas, apoyándose tanto en el artículo 14 de la Constitución como en la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31 de diciembre de 1990), que obliga al Estado a tomar "todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares", y atender siempre al "interés superior del niño", asegurando "al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin...", tomar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". Así mismo el artículo 26 dice que "los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional" y que "las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre". Este criterio fue aplicado también por esta Sala y Sección en sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021, como antes dijimos.

Pues bien, de una reconsideración de la cuestión tras la sentencia de la sección tercera de esta misma Sala antes citada llegamos a la conclusión contraria a la que sostuvimos con anterioridad y por ello vamos a cambiar el criterio, sin perjuicio del derecho de la parte a acudir a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en petición de una doctrina unificada para todo el territorio español.

El texto actual del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores parece, considerado aisladamente, no prever el supuesto de monoparentalidad, pero en realidad no es así y por sus antecedentes creemos que la Ley excluye también en esos casos la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Expresamente se ha venido a derogar mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor que venía regulado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ("en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto"), de manera que tal posibilidad solamente queda de manera residual "en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina", en la disposición transitoria decimotercera, número 2, letra a del Estatuto de los Trabajadores . En este caso ya estamos fuera de dicho periodo transitorio. Por tanto la Ley expresamente ha establecido que ni siquiera en ese supuesto de familia monoparental sobrevenida por el fallecimiento de la madre biológica se permita la transferencia de su periodo de disfrute, de manera que parece claro que no cabe otra interpretación que aquella que nos dice que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no se permite la transferencia del permiso en ese caso tampoco. De lo contrario habría que hacer una diferencia entre la monoparentalidad sobrevenida por fallecimiento de la madre biológica, en la que expresamente se ha derogado la posibilidad de acumulación, de la monoparentalidad de otra índole, incluida la preexistente, lo que no parece que guarde ninguna lógica.

Por tanto la cuestión no es, a juicio de la Sala, la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. El artículo 14 de la Constitución por sí solo no habilita al órgano judicial a inaplicar una norma con rango de Ley, sino que solamente le permitiría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuya viabilidad analizaremos. En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño es cierto que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional" ( artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales), de manera que si estableciera el derecho pretendido la misma habría de ser aplicada directamente por el órgano judicial de manera prevalente sobre la norma del ordenamiento interno, incluso con rango de Ley. Pero en este caso la Sala observa que la citada Convención no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que en las familias monoparentales el único progenitor no pueda acumular el permiso que corresponde al otro progenitor. No puede deducirse el derecho a que la prestación quede configurada de tal manera a partir de preceptos tan genéricos como los que obligan a adoptar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas", puesto que si la concreción de dicho precepto se deja en manos de la mera interpretación judicial ello equivaldría a trasladar la potestad legislativa a los órganos judiciales, lo que excede con mucho el alcance interpretativo que puede darse a dicho tratado. El problema entonces es si la prohibición de discriminación contenida en la convención ("por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares"), obliga a reconocer el derecho pretendido, lo que nos lleva a analizar el tema desde el punto de vista del derecho de igualdad y no discriminación.

En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y el artículo 9.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas". Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos. Es decir, lo que se está alegando es una "discriminación por indiferenciación", que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo:

"Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril, FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE".

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (la monoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho.

En conclusión la Sala no ve tampoco motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad. El recurso por todo lo expuesto debe ser estimado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrida a plantear ante el Tribunal Supremo, por medio de recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción entre esta sentencia y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes citada".

Además el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta misma cuestión, en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2023 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 3972/2020, en un supuesto idéntico al presente, sentencia que dice lo siguiente:

"CUARTO.- 1.- La expuesta y analizada normativa ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.

2.- Por lo que respecta a la CE, hemos afirmado que según constante y reiterada doctrina constitucional, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento. Así lo vino señalando el Tribunal Constitucional como se recuerda en su sentencia 75/2011 diciendo que "el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17)". En definitiva, como advierte la propia STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE-", sin embargo "este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 6)".

Razones que refuerzan la tesis de que estamos ante la posible ampliación de la protección que el sistema otorga a un determinado colectivo -las familias monoparentales- cuyo alcance, e intensidad corresponde determinarlo al legislador; sin que esta Sala -ni ningún otro órgano judicial- pueda adoptar decisiones singularizadas que sustituyan, amplíen o restrinjan la configuración efectuada por legislador, mucho menos, si tales decisiones pueden potencialmente afectar a la economía del sistema contributivo de protección social. Teniendo en cuenta, además, que, como razonaremos, la regulación vigente de la protección por nacimiento y cuidado del menor en este tipo de familias ni resulta contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE, ni contraviene ningún principio constitucional, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera ser deseable que fuera mayor o más intensa, lo que, obviamente, también sería predicable para otros colectivos sociales.

3.- El análisis de la normativa internacional lleva al mismo resultado. Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente.

4.- Respecto de este último aspecto, el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, conviene recordar que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver.

QUINTO.- 1.- Hay que poner de relieve, asimismo, que la situación de la actora en el presente procedimiento no constituye el único modelo de familia monoparental existente; al contrario, es uno más de los múltiples supuestos que pueden dar lugar a la existencia de una familia monoparental, teniendo en cuenta, además, que algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de la prestación discutida, pueden encontrase de facto en igual o peor situación que la de la reclamante. Si tenemos en cuenta la definición de familia monoparental que incorpora, entre otros, el artículo 182.3 b) LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia"-, caben varios tipos de familia monoparental. Sin ánimo de exhaustividad, es posible reconocer que en tal definición caben no sólo la que se configura por la demandante en este caso, también las familias monoparentales derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial, o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc. Al respecto, los datos estadísticos proporcionados por el INE revelan que las familias monoparentales como la del supuesto que nos ocupa, son únicamente el 15,8% de las que tal instituto califica como tales.

Ello abona a que, tampoco la interpretación con perspectiva de género, tantas veces aplicada ya por esta Sala, resulte determinante para la resolución del caso, puesto que como venimos reseñando, lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. No es necesario ahondar en las situaciones y supuestos en los que la Sala ha aplicado ese canon de interpretación que no cabe aplicar cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos, como la fórmula elegida para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno que resultaba urgente remediar. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

2.- En efecto, el legislador -con independencia de las especialidades en materia fiscal y tributaria que no son del caso-, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS).

Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS).

Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno. Lo bien cierto es que, a la fecha de la deliberación de esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales (B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y que, en fecha recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la n.º 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, consistente en la modificación del artículo 48.4 ET en el siguiente sentido: "en el supuesto de familias monoparentales, la persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera". (Diario Oficial del Senado de 8 de febrero de 2023).

SEXTO.- Las razones expuestas conducen a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y, en consecuencia, a casar y anular la sentencia recurrida, para resolver el debate en suplicación, desestimando el de tal clase y declarando la firmeza de la sentencia dictada en instancia. Sin que ello modifique la situación personal de la actora de este procedimiento que se mantendrá en los términos fijados en la sentencia recurrida. Y sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS."

En definitiva, la normativa vigente en la actualidad no permite el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor, por lo que la sentencia no ha incurrido en infracción alguna, en consecuencia el recurso se desestima.

SEGUNDO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la demandante inicial cuyo derecho se deniega beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,