Sentencia Social 197/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 664/2022 de 22 de marzo del 2023

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima, en parte, la pretensión de la parte actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad frente a la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A., y cuyo objeto no es otro, que el abono de la cantidad de 47.151,12 € a Dª Edurne, de la cantidad de 82.492,63 € a D. Serafin y de la cantidad de 53.156,66 € a D. Santiago, conforme al desglose que se contiene en la propia demanda, e indemnización adicional de 20.000 €, para cada uno de ellos, se formaliza Recurso de Suplicación la representación procesal de la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A., en el que se articulan nueve motivos de recurso.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de Dª Edurne, de D. Serafin y de D. Santiago mediante escrito presentado con fecha 19/07/2022, como es de ver en las presentes actuaciones.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Segundo de un texto del siguiente tenor literal, "El pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir en la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad en las sedes judiciales en la Comunidad de Madrid, establece, en su punto 3, la denominada "estructura del servicio" en el que se recoge que la gestión del servicio deberá contar con entre otros, Inspector jefe de servicios e Inspector/es de seguridad. Estas funciones, de acuerdo con los certificados emitidos por la Dirección General de Infraestructuras de la Comunidad de Madrid eran realizadas por el Sr. Santiago y el Sr. Serafin, respectivamente.

Solo para los Inspector/es de seguridad establece el pliego que "se encargaran de realizar las labores de inspección en los diferentes órganos judiciales en función del plan de inspecciones acordado previamente con Jefe de seguridad del contrato, a lo largo de las 24 horas todos los días del año.", citando en apoyo de su pretensión el pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir en la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad en las sedes judiciales de la Comunidad de Madrid (folios 239 a 393).

El texto cuya incorporación al relato de probados se pretende responde a una transcripción parcial del pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir en la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad en las sedes judiciales de la Comunidad de Madrid que obra en autos, que se tiene por íntegramente reproducido en el Hecho Probado Segundo, y a cuyo integro contenido habrá de estarse, por lo que deviene innecesaria la transcripción parcial de su contenido, y ello determina la desestimación del motivo.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Tercero de un texto del siguiente tenor literal, "siendo a dicha fecha la extinción de la relación laboral de los actores con ALERTA Y CONTROL, S.A.", citando en apoyo de su pretensión un cuadrante con la retribución de cada uno de los trabajadores (folios 399, 418 y 434).

De los citados documentos no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la fecha de extinción de la relación laboral de los trabajadores, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello, ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Cuarto de un texto del siguiente tenor literal, "Según certificado emitido por la Jefa del servicio de seguridad laboral de la Dirección General de Infraestructuras Judiciales de la Comunidad de Madrid, de fecha 21/09/2021, se acredita que:

* El Sr. Serafin realizó, durante el periodo establecido entre el 01/05/2018 hasta la actualidad, el puesto de Jefe de seguridad, que se ha realizado en el horario de lunes a sábado de 8 a 20 horas, tal y como está establecido en los pliegos del contrato.

- La Sra. Edurne realizó, durante el periodo establecido entre el 01/05/2018 hasta la actualidad, el puesto de vigilante de decanato, que se ha realizado en el horario de lunes a viernes de 8 a 20 horas, tal y como está establecido en los pliegos del contrato.

- El Sr. Santiago realizó, durante el periodo establecido entre el 01/05/2018 hasta la actualidad, el puesto de Jefe de servicios, que se ha realizado en el horario de lunes a viernes de 8 a 20 horas, tal y como está establecido en los pliegos del contrato".

Se citan en apoyo de su pretensión los certificados expedidos por Dª Estibaliz, en su condición de Jefa de servicio de seguridad laboral de la Dirección General de Infraestructuras Judiciales de la Comunidad de Madrid, con fecha 21/09/2021 (folios 235 a 237).

De los citados documentos se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el contenido del texto alternativo propuesto, más siendo ello cierto, no lo es menos que no aporta al relato de probados hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, y ello, determina la desestimación del motivo.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Sexto, para lo que se propone el correspondiente texto alternativo, que se tiene aquí por íntegramente reproducido dada su extensión, con el objeto y se transcribe su tenor literal, de añadir "la forma de cálculo de la actora al objeto de evidenciar la naturaleza del error en que incurrió la juzgadora de instancia", reiterando que los trabajadores no prestaron sus servicios todo el año.

No se pretenden modificar las cuantías, tan solo se pretende introducir la forma de cálculo, y a tal fin, no se cita por la recurrente la concreta prueba documental o pericial obrante en autos en que se apoya su pretensión revisora, conforme a lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y tal defecto formal insubsanable, por la Sala, a tenor del carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, determina ineludiblemente la desestimación del motivo.

El quinto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Séptimo de un texto del siguiente tenor literal, "El valor de la hora ordinaria utilizado para el cálculo de las horas extras se corresponde con el siguiente: Para la Sr. Edurne el valor de la hora ordinaria es por importe de 16,67 €; para el Sr. Serafin Según el valor de la hora ordinaria es por importe de 27,76 €; y para el Sr. Santiago el valor de la hora ordinaria es por importe de 23,29 €.", citando en apoyo de su pretensión un cuadrante con la retribución de cada uno de los trabajadores (folios 399, 418 y 434).

De los citados documentos se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, cual es el valor de la hora ordinaria que la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A., atribuye a cada uno de los trabajadores, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su incorporación al relato de probados.

El sexto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Séptimo de un texto del siguiente tenor literal, "Los cuadrantes de la jornada de trabajo realizada por los actores coinciden en cuanto al fondo con los aportados por la empresa a los efectos del cálculo de las horas extraordinarias reclamadas por los actores.

Por tal razón, y consecuencia de aplicar a las horas extras resultantes el valor de hora ordinario hasta el 18/10/2021, la demandada reconoce adeudar por tal concepto a la Sra. Edurne 6.351,27 €; al Sr. Serafin 28.431,45 €; y al Sr. Santiago 10.550,37 €.", citando en apoyo de su pretensión cuadrantes de servicio de los trabajadores (folios 29 a 54) y los cuadro registro de jornada de los trabajadores en el periodo comprendido entre el 01/01/2021 y el 18/10/2021 (folios 448 a 480).

Si en el Hecho Probado Sexto el Juzgador de instancia recoge la pretensión y los cálculos efectuados por la representación procesal de la parte actora, en el Hecho Probado Séptimo el Juzgador de instancia recoge, por remisión, la oposición y los cálculos efectuados por la representación procesal de la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A, de modo que no se puede inferir la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello, determina la desestimación del motivo.

El séptimo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "Los trabajadores para el cálculo de las horas extraordinarias, incluyen como trabajadas las horas de vacaciones. Tal es así que, en el Hecho Segundo, la Sra. Edurne, en el mes de agosto computó, como total horas trabajadas, tanto las trabajadas en el mes de agosto, como las horas de vacaciones desde el día 16 al 31 de dicho mes; en el Hecho Tercero, el Sr. Serafin computó, como total horas trabajadas, tanto las trabajadas en el mes de agosto, (hasta el día 14), como las horas de vacaciones desde el día 16 al 31 de dicho mes; y en el Hecho Cuarto, el Sr. Santiago, computó, como total horas trabajadas, tanto las trabajadas en el mes de julio (hasta el día 15), como las horas de vacaciones desde el día 19 al 31 de dicho mes", citando en apoyo de su pretensión las hojas de cálculo con el cómputo del número de horas extras realizadas desde el 01/01/2021 hasta el 18/10/2021, de cada uno de los trabajadores (folios 485 a 610).

De las hojas de cálculo aportadas por la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A, no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los pretendidos errores de cálculo efectuados en la demanda rectora de las presentes actuaciones, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y ello, ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Además el número total de horas trabajadas no derivan directamente de documentos, sino que se basan en una serie de cálculos efectuados en las hojas de cálculo aportadas por la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A,, sin que por tanto se pueda apreciar un error evidente, como se exige siempre en esta clase de motivos.

El octavo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 52.7.c) del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "se puede colegir, indudablemente, que el número de horas extraordinarias reclamado por los actores era excesivo, por erróneo, al computar indebidamente como horas extraordinarias la totalidad de los días de vacaciones sin atender al cómputo de jornada en situación de vacaciones señalado por el art. 52.7.c) del Convenio Colectivo".

El artículo 52.7.c) del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, 2021 (BOE nº 310/2020, de 26 de noviembre), es el relativo a la jornada de trabajo, y más específicamente al cómputo de jornada en situaciones de vacaciones, y establece y se transcribe su tenor literal, que "En situación de vacaciones, el cómputo de jornada de cada día de disfrute será el resultado de dividir el cómputo mensual entre el número de días de vacaciones previstos en el art. 57 de este convenio.

Explicación para trabajador a tiempo completo

162 / 31 = 5,226".

Por su parte el artículo 52.1 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, 2021 (BOE nº 310/2020, de 26 de noviembre), relativo al régimen general del cómputo de jornada, establece que "La jornada de trabajo será de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, a razón de 162 horas"

Y finalmente, el artículo 53 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, 2021 (BOE nº 310/2020, de 26 de noviembre), es el relativo a las horas extraordinarias, de modo que "tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 52 de este Convenio Colectivo:

a) En el supuesto de servicios que se gestionen con cuadrante anual, las que excedan de las reflejadas en el reparto mensual de cada trabajador.

b) En el resto de los servicios, cuando excedan de 162 horas mensuales.

Las horas extraordinarias se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que la previsión convencional relativa al cómputo de jornada en situaciones de vacaciones, que se contiene en el artículo 52.7.c) del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, 2021 (BOE nº 310/2020, de 26 de noviembre), ha sido omitida en los cálculos efectuados en la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Asimismo, hemos de tener en cuenta, en segundo lugar, que en la determinación del valor de la hora extraordinaria, se debe tomar como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, y que en los cálculos efectuados en la demanda rectora de las presentes actuaciones, se toma como referencia el cómputo anual, cuando la adjudicación del servicio finalizó con fecha 18/10/2021 (Hecho Probado Tercero y conforme entre las partes), por lo que habremos de estar al valor de la hora ordinaria, proporcional al tiempo trabajado, que se recoge en el Hecho Probado Séptimo, para cada uno de los trabajadores.

El noveno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de la cláusula 3 del pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir en la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad en las sedes judiciales en la Comunidad de Madrid, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que "las horas de guardia solicitadas por los actores no estaban justificadas con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18/06/2020", e insiste en que "tan solo se limitan a decir que están en situación de guardia y, en su concepto simplista, dicha situación es catalogada como la realización de horas extraordinarias."

En la cláusula 3 del pliego de prescripciones técnicas particulares que han de regir en la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad en las sedes judiciales en la Comunidad de Madrid, relativa a la estructura del servicio, se contiene la figura del Inspector/es de seguridad, que "se encargara o encargaran de realizar las labores de inspección de los diferentes órganos judiciales en función del plan de inspecciones acordado previamente con Jefe de Seguridad del Contrato, a lo largo de las 24 h. todos los días del año."

A tal efecto, Dª Edurne, ostenta la categoría de vigilante armado; D. Serafin, ostenta la categoría de coordinador de servicios/inspector; y D. Santiago, ostenta la categoría de jefe de servicios en los Juzgados de la CAM (Hecho Probado Primero), y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala no consta el citado plan de inspecciones, o guardias en la terminología que se contiene en la demanda rectora de las presentes actuaciones, ni como se llevan a cabo estas.

Ni tampoco en los cuadrantes mensuales de servicio de los trabajadores aportados por la parte actora (folios 29 a 54), se recoge la realización de las horas de guardias que se reclaman en la demanda rectora de las presentes actuaciones, ya que solo se contiene la hora de entrada y la hora de salida, de cada uno de los días trabajados.

Asimismo, y a mayor abundamiento, hemos de tener en cuenta que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia.

Y en este punto, no se ha acreditado por la parte actora, y le incumbe expresamente su prueba conforme a lo expresamente dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, el régimen en el que se han desarrollado los pretendidos servicios de guardia a los que se hace referencia en la demanda rectora de las presentes actuaciones, y ello determina que no puedan ser consideradas como tiempo de trabajo.

Y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 485/2020, de 18 de junio, recaída en el Recurso nº 242/2018, por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

Finalmente, y ya para concluir hemos de señalar que conforme a lo expresamente dispuesto en el artículo 53 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, 2021 (BOE nº 310/2020, de 26 de noviembre), relativo a las horas extraordinarias, "las horas extraordinarias se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores", y en el desglose que se contiene en la demanda rectora de las presentes actuaciones, no se contiene ninguna referencia a la compensación en descansos admitiendo tan solo la posibilidad de su retribución por parte de la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A.

Y también, hemos de señalar que las horas de guardia que se contienen en la demanda rectora de las presentes actuaciones, ya se tienen en cuenta para la determinación de las horas extraordinarias, de modo que no pueden duplicarse artificiosamente y no pueden ser retribuidas como horas extraordinarias y además como horas extraordinarias por guardias.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por Suplicación la representación procesal de la mercantil ALERTA Y CONTROL, S.A., a los solos efectos de rectificar la cuantía objeto de condena, que asciende a la cantidad de 6.351,27 € para Dª Edurne; a la cantidad de 28.431,45 € para D. Serafin; y a la cantidad de 10.550,37 € para D. Santiago.

Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,