Sentencia Social 184/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 50/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por Antonieta contra CENTRO DE PODOLOGÍA Y TERAPIAS PODOMAS SL declarando procedente el despido de la actora; frente a la referida sentencia interpone recurso de suplicación su representación letrada quien formula dos motivos de recurso al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS formula dos motivos.

Con carácter previo a su análisis debe indicarse que la jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

EL primero interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

" La empresa se encuentra encuadrada en el convenio colectivo para establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid, ofertando servicios de fisioterapia, uroginecológica, dietética y nutrición."

Se apoya en los documentos obrantes en autos a los folios 39 y 52 a 85 ambos inclusive, 86 y 129.

No se acoge, pues lo pretendido es la sustitución de la actividad de la mercantil demandada que ha sido constatada por la Magistrada de instancia, que no puede ser sustituida por cual sea el convenio de aplicación, para lo que debió solicitar la adición de un nuevo hecho probado donde se reflejase la actividad realizada por la mercantil a fin de determinar si el convenio aplicable es el que interesa.

El siguiente motivo revisor pide la supresión del hecho probado segundo (entendemos que debe referirse al tercero) de la sentencia dictada y su sustitución por un texto del tenor que sigue " La mercantil aportó como ramo de prueba sendas conversaciones telefónicas entre dos testigos y la presunta trabajadora adjuntadas por el empresario que carecen de validez jurídica al no haberse adaptado a los requisitos contenidos en la norma.".

No se acoge al contener una valoración jurídica impropia del relato factico, cual es " que carecen de validez jurídica ".

TERCERO. Con destino a la censura jurídica se formulan dos motivos; el primero denuncia infracción del artículo 90.1 y 2 de la Ley de Jurisdicción Social.

Entiende que no se ha realizado una prueba pericial que acredite con relevancia y rotundidad que las grabaciones aportadas por la parte demandada hayan sido constatadas legalmente; dice, que al tratarse de pruebas digitales son fácilmente manipulables y alterables, por lo que el papel de un perito de audios para que una grabación sea válida resulta crucial para que la prueba aportada por la parte demandante tenga validez legal en el juicio oral.

Sigue diciendo que juzgador de instancia no ha podido constatar la prueba de sonido certificada que pudiera dar lugar a la validez de la prueba emitida y aportada por la otra parte en el procedimiento y que la representación procesal no reconoció en momento alguno ni los audios ni el contenido de la conversación aportada de contrario, más aún que la interlocutora fuera la trabajadora despedida.

El siguiente motivo de censura aduce infracción del artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación a la admisibilidad de prueba de grabación de voz sin consentimiento y obtenida por un tercero ajeno a la relación contractual entre empresario y trabajador con vulneración del secreto de las comunicaciones e intromisión ilegítima en la intimidad de terceros.

Considerando en definitiva que no es válido y legal grabar una conversación, siempre y cuando no sea propia, esto es, que quien esté grabando sea sujeto activo y partícipe de la misma.

El impugnante del recurso alega que en el procedimiento de instancia en el acto del juicio se aportó como documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 121 y 122, la transcripción de dos conversaciones telefónicas de potenciales clientes con la trabajadora, aportándose también un soporte adecuado: un pendrive que contenía dichas grabaciones de audio (grabaciones que fueron realizadas por las interlocutoras, que luego acudieron al juicio como testigos para ratificar la existencia de las conversaciones, su contenido y la autoría de la grabación) y que se entregó al Juzgado, y llevándose a cabo la reproducción de dichos audios en el acto del juicio, mediante un ordenador portátil aportado por la letrada y todo ello en presencia del juzgador, letrado de la administración de justicia, la actora y su letrado, la demandante y su letrada y las testigos intervinientes.

Se resuelven conjuntamente dada su inter relación.

Establece el artículo 382 de la LEC en relación a los instrumentos de filmación, grabación y su valor probatorio:

"1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."

En la sentencia recurrida el medio de prueba consistía en una grabación de una conversación efectuada entre dos personas en un ámbito privado. Se trata de la reproducción de palabras captadas mediante un instrumento de grabación. Constituye una prueba real regulada en los arts. 382 a 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), la cual tiene naturaleza distinta de la prueba personal recogida en los arts. 360 a 381 de la LEC, así lo ha entendido el TS, en sentencia de 1 del 11 de mayo de 2021 Sentencia: 509/2021 Recurso: 1534/2018 en la que se dice " En efecto, en las grabaciones de palabras la forma de practicar la prueba está regulada en el art. 382 de la LEC , el cual prevé que, cuando las partes cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido, podrán aportar dictámenes y medios de prueba. Es decir, el art. 382 de la LEC regula la prueba de autenticación de la grabación de palabras, imágenes y sonidos, que tiene la naturaleza de prueba real, a diferencia de la prueba de testigos, que es una prueba personal.

(...)".

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Catalunya 26 de mayo de 2020 Sentencia: 1759/2020 Recurso: 6619/2019 " El derecho fundamental a que se refiere el citado artículo 24 se integra, entre otros efectivamente, por el de " utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa" (24.2) con el límite que impone "la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales " ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ; en relación con el artículo 90.1 de la LPL ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito ( arts. 281 y 283 LEC ), o sean claramente inútiles ...".

Reproduce, en este sentido, el pronunciamiento del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2015 una ya consolidada doctrina constitucional que pone "de relieve la estrecha conexión de este específico derecho ...a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa" con el de "tutela judicial efectiva, cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ... cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso".

La tutela de este derecho la sintetiza el Tribunal Supremo (con remisión a las sentencias que cita del Constitucional) "en los siguientes puntos: a) no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (pero) sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi; b) ... es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa...". Y ello es así porque "el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión".

En referencia al primer condicionante avanza el Alto Tribunal en su razonamiento recordando que el "derecho a la utilización de los medios de prueba constituye un derecho de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional , por lo que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos , de manera que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE ". Respecto a la "específica exigencia de trascendente indefensión" se proyecta la misma en un doble plano pues "se ha de demostrar "la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, al tiempo que se debe "argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso - comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente". Vínculo que (se advierte) debe "entenderse referida exclusivamente a la relación -a nivel teórico- entre los hechos que se querían acreditar y la prueba propuesta e inadmitida o impracticada, así como entre aquellos y la resolución que pudiera dictarse,... en un plano meramente hipotético y de abstracta conexión, tanto porque la ausencia de la prueba impide apreciar su real trascendencia, cuanto porque ese examen corresponde propiamente al órgano cuya sentencia ha sido recurrida".

La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, por tanto, (I) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; (II) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; (III) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor ..." ( STS de 18 de noviembre de 2015 ; con cita de la del Tribunal Constitucional 133/2014 de 22 de julio ).

(...).- Las consideraciones que se dejan reseñadas (tanto en referencia a la eventual "ilicitud" del medio de prueba propuesto como al efectivo rechazo de su práctica; con la consecuente indefensión de la parte proponente) permite obtener (en el concreto supuesto que examinamos) una divergente conclusión respecto a las mismas con el resultado de entender debidamente satisfecho aquel derecho de defensa.

Remitiéndose a lo manifestado sobre aquel primer particular por la STC que en las mismas se menciona de 29 de noviembre de 1984 , recuerdan las sentencias de la Sala de 26 de enero de 2004 , 15 de octubre de 2006 , 20 de abril de 2009 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de marzo de 2013 y 1 de abril de 2019 (entre otras coincidentes) que " Quien graba una conversación de otrosatenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución , por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, pues si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex artículo 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex artículo 18.1, garantía esta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación...".

El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra -precisa dicha sentencia- la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas ..."; de tal manera que "sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación , la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma ... La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado ... No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución retención por cualquier medio del contenido del mensaje . Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como amparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones... Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar la conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera íntima del interlocutor, pudiesen constituir atentados a Derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica...".

En este mismo sentido (y sin perjuicio de recordar la general admisibilidad probatoria de los "medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido por procedimientos que supongan directa o indirectamente violación de derechos fundamentales..."; salvadas las debidas garantías de autenticidad - Sentencia de la Sala de 26 de febrero de 1993 , en relación con los artículos 90.1 de la LPL y 230 de la LOPJ -) se habían también manifestado los pronunciamientos de este Tribunal Superior de 8 de enero y 6 de junio de 1991 al poner de manifiesto que la grabación de las propias conversaciones por uno de los interlocutores no atenta al ámbito de la intimidad personal como podría ocurrir en la grabación de las conversaciones privadas del trabajador con un tercero (ex STS de 10 de marzo de 1990 )."

En el supuesto que ahora examinamos, la grabación litigiosa se produce entre la demandante y clientes potenciales de la empresa que llaman a la misma siendo atendidas por la demandante que ejerce funciones de recepcionista y quien se identifica como Antonieta, sin que quepa dudas que es la demandante al no constar otra persona en la empresa que recepcione llamadas, siendo la grabación el medio idóneo para detectar el posible desvío de clientela que se le imputa por lo que no puede considerarse ilícita, conforme a la doctrina expuesta.

El motivo en consecuencia debe ser desestimado.

CUARTO. El siguiente motivo aduce infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 61.3 c) y 62 c) del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos.

Considera desproporcionado y no ajustado a derecho la máxima sanción impuesta por la juzgadora toda vez que la trabajadora que mantenía un vínculo contractual permanente con la mercantil de 16 años con un expediente disciplinario inmaculado sin ningún tipo de sanción a lo largo de más de una década y con un comportamiento laboral ejemplar.

Trae a colación la denominada " doctrina o teoría gradualista "al tratarse de un despido disciplinario; entiende que no parece razonable, ponderado ni ajustado al criterio de proporcionalidad que debe regir el régimen disciplinario de la empresa, la imposición de la máxima sanción a quien a lo largo de dieciséis años de relación contractual con la mercantil no ha tenido comportamiento que haya originado la aplicación de cualquier acto sancionable por su ejercicio negligente en su puesto de trabajo. Entendemos que el supuesto incumplimiento contractual imputado a la actora no reviste entidad suficiente para ser sancionado con el despido.

En este punto debe traerse a colación la jurisprudencia que recuerda "(...) constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 ( RJ 1984 , 111) , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio ( RJ 1986 , 4171) , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero ( RJ 1987, 100 ) y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988 , 9559) , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 ( RJ 1991, 3246) y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas (...)" ( STS de 15-1-2009-rec. 2302/2007 (RJ 2009, 2568)."

En este sentido, la doctrina sobre la razonable adecuación de las sanciones en materia laboral no se aplica si nos hallamos ante un caso claro trasgresión de la buena fe contractual, como es el supuesto que ahora ocupa nuestra atención, caracterizada por la necesaria lealtad y confianza que ha de observarse en la relación laboral, pues consta probado que la recurrente derivó posibles clientes a otras empresas en horas de trabajo y empleando los medios de su empleador , tal y como refiere la Magistrada de instancia.

El motivo se desestima y con ello el recurso, confirmando la sentencia recurrida, al no haberse cometido las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,