Sentencia Social 195/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 70/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, planteaba la trabajadora demandante la extinción de su relación laboral por incumplimiento grave de la empresa, y vulneración de derechos fundamentales, con base en el impago de su salario desde abril de 2021, y falta de ocupación efectiva, al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 b) y c); acumulando además una reclamación de cantidad por importe provisional de 21.477,84 euros. La sentencia de instancia estimó la excepción de Incompetencia de la jurisdicción social, opuesta por los demandados, desestimando tanto la demanda, como la reconvención formulada por éstos, y advirtiendo a las partes de que el competente para el conocimiento de las pretensiones era el orden Civil.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de tres motivos de revisión fáctica, y uno de censura jurídica, amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por los demandados y por el Ministerio Fiscal, interesando todos su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primer motivo de revisión fáctica, se interesa la ampliación del hecho probado primero, para el que con apoyo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid de 6-07-22(Autos 330/22), propone la siguiente redacción:

"Dña. Antonia causó alta en la empresa DIRECCION000., el día 6-3-2015 como trabajadora a tiempo completo con contrato indefinido, reconociéndose en nómina una categoría de oficial administrativo de primera, una antigüedad de 6-3-2015 y un salario mensual bruto de 1.789,82 euros desglosado en los siguientes conceptos: 876,79 euros de salario base; 410,63 euros de plus actividad; 178,10 euros de plus extrasalarial; 324,30 euros de parte proporcional de pagas extras".

No procede la ampliación interesada por varias razones:

-la primera, que ya en el hecho probado séptimo la sentencia invocada hace referencia y remisión expresa a la sentencia del citado juzgado de lo Social, con lo que puede la Sala tenerla por integrada en su contenido íntegro, sin necesidad de extractar partes de la misma, como se pretende; pues como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013) .

-En segundo lugar, las nóminas a las que se hace referencia en la redacción propuesta, fueron ya examinadas por la juzgadora de instancia, señalando al respecto que se emitieron para dar apariencia formal de relación laboral, sin que se hubiese acreditado que la trabajadora percibiese una retribución por realizar un trabajo.

Con lo cual, no procede la adición interesada.

TERCERO.- En el segundo motivo de revisión fáctica, se postula la adición al hecho probado cuarto, con apoyo en la documental invocada, de lo siguiente:

"Fue aportado por la parte actora como documento nº 10 de su ramo de prueba, Auto

del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcala de Henares, Autos nº 832/2022 , correspondiente a la vista oral de medidas cautelares de divorcio en que la parte demandada reconoce expresamente que la Sra. Antonia es una trabajadora y que percibe una nómina de 1.200,00 euros, que el Sr. Ricardo en único accionista, administrador único, y que percibía una nómina, tal y como se refleja en sus declaraciones del IRPF percibiendo unos ingresos por trabajo de 19.557,47 euros, según consta acreditado en el minuto 08.10 de la grabación de la vista de medidas provisionales donde interviene la representación legal del Sr. Ricardo y que fue igualmente aportada."

Revisión que no procede, al estar basada únicamente en las manifestaciones que cada parte efectuó en el procedimiento de divorcio, en defensa de sus intereses y pretensiones, relativos al abono de pensiones; con lo que en absoluto puede hacer prueba de la existencia de la relación laboral que aquí se cuestiona, siendo por tanto irrelevantes. Por lo que el motivo fracasa.

CUARTO.- En el tercero de los motivos, se interesa la ampliación del hecho probado sexto, y con apoyo en el whatsap invocado, propone para el mismo, la siguiente redacción:

"A finales de marzo del empresario, el Sr. Ricardo remite un WhatsApp que confirma la condición de Doña Antonia como trabajadora por cuenta ajena, y el cambio de cerradura del centro de trabajo, las claves del sistema telemático, y refiriendo textualmente: "deberás realizar tus funciones de empleada administrativa, por la modalidad de teletrabajo".

Adición que no procede por cuanto, amén de incluir la redacción propuesta, conclusiones valorativas ("... que confirma la condición de Dª Antonia como trabajadora por cuenta ajena"..) impropias de un relato de probanzas, lo cierto es que se apoyan en whatsapp y mails que fueron ya valorados por la magistrada a quo, razonando al respecto que "no se pueden tener en cuenta unos whatsapp de los que no se acredita ni el móvil (ni la titularidad) desde los que son emitidos y recibidos. Los mails aportados no son más que un intento de preconstituir una prueba de laboralidad pues curiosamente son de 29.03.2022, fecha en la que la demandante remite papeleta de conciliación al SMAC por extinción de la relación laboral, y de 30 y 31.03.2022, cuando ya está en IT y son siempre enviados con copia o reenviados a su abogado".

No puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011 , con cita de otras muchas). Por todo lo cual, se desestima el motivo.

QUINTO.- En sede de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por vulneración del art. 14 de la Constitución española, artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia instaurada por el Tribunal constitucional, y STS de 12-11-19, rec 2524/2017.

Sostiene el recurrente en esencia, que sin negar la existencia del matrimonio entre el empleador y la actora, que determina la presunción de no laboralidad, esta admite prueba en contrario, si se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, de un horario, funciones efectivas y de una nómina, así como la dependencia del empresario y el sometimiento a su dirección y control; y entiende que en el presente supuesto, existe prueba suficiente que acredita tales aspectos, ya que no se cuestiona la existencia de un contrato laboral, la asignación de una categoría profesional como oficial administrativo, y la existencia de unas nominas con unos conceptos retributivos detallados. Además, consta el alta en el régimen general de la Seguridad Social de la trabajadora, así como el pago del IRPF correspondiente a sus rendimientos como trabajadora.

Amén de lo anterior, añade, ello se refuerza con los correos electrónicos y whatsap cuya veracidad no es cuestionable. Analiza los requisitos de "convivencia con el empresario", y de "estar a su cargo", y razona que la convivencia cesó a partir de enero de 2022, y por tanto, no existía ya al interponer la demanda.

Y en cuanto a la dependencia económica, reitera que la actora, pese a la existencia del contrato y de las nóminas, no percibió retribución alguna. Invoca Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1991 y 2/1992.

La sentencia de instancia, en aplicación tanto del art. 1.3 e) ET como del art. 12.1 LGSS y jurisprudencia interpretativa de los mismos, entiende que en el presente supuesto, la actora y el Sr. Ricardo, estaban casados en régimen de gananciales, durante las altas de la actora en la TGSS en las empresas en las que su marido era socio y administrador único y existía convivencia; además razonaba que las nóminas se emitieron para dar apariencia formal a la relación laboral, pero no se acreditó que la actora percibiese una retribución por realizar un trabajo. No constan pagos de nóminas a la actora, y sí cargos en comercios y retiradas de dinero que evidencian que esa cuenta se nutría de la actividad de la sociedad, y los dos cónyuges repercutían en la misma, los gastos generados por la familia. Entiende en definitiva que las sociedades constituidas por el Sr. Ricardo lo fueron con capital común, y por tanto eran bienes gananciales. Y añade, que tampoco se acreditó que la actora recibiese orden alguna de trabajo, no dando eficacia probatoria a los mails y whatsapp aportados. Y concluye señalando que el hecho de que hubiese cesado la convivencia desde enero de 2022, no transforma la relación existente entre las partes, porque nunca había sido laboral, y desde enero no se acredita siquiera ni que la actora haya prestado servicios para la mercantil, ni que haya cobrado nada por ello. Por todo ello, entiende la sentencia recurrida que existe una exclusión de la presunción de laboralidad, que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, y no existiendo relación laboral del art. 1.1 del ET, aprecia por tanto la excepción de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la presente demanda; advirtiendo a las partes de la competencia del orden civil.

Y no puede esta Sala sino confirmar el criterio expuesto, que es acorde con la normativa laboral de aplicación, y con la jurisprudencia interpretativa de la misma.

Dispone el art. 1 del Estatuto de los trabajadores, relativo al Ámbito de aplicación, en su apartado 1 que "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario."

Y en su apartado 3 excluye del ámbito regulado por esta: " (...) e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.".

Y el art. 12.1 de la LGSS (antiguo art. 7.2 de la LGSS/1994), relativo al colectivo de "Familiares", dispone: "1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopción , ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

Y establece en el siguiente apartado (2) una excepción para los supuestos de contrataciones por trabajadores autónomos, de hijos menores de treinta años que convivan con ellos, o mayores de esa edad con especiales dificultades para su inserción laboral), amparada en la disposición adicional 10ª de la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

La valoración de la relación de servicios entre familiares ha sido abordada por el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 13-06-12 (rec. 1628/2011), en la que con cita de otras muchas, decía "por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 (sic) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ".

Y añadía: "A la luz de ese razonamiento se ha llegado a la conclusión estimatoria de la pretensión en las sentencias citadas de 25 de noviembre y 19 de diciembre de 1997 y 19 de abril de 2000 ( R.C.U.D. núm. 771/1997 , 1048/1997 y 770/1999 ) y desestimatoria en las sentencias de 29 de octubre de 1990 y 13 de marzo de 2001 ( Rec. núm. 57/1990 y R.C.U.D. núm. 1971/2000 ).

La sentencia de 25 de noviembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 771/1997 ) razonaba que: "Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 (RTC 1991 , 79 ) y 2/1992 (RTC 1992, 2), ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones."

Por su parte, la STS de 13-03-2001, rec. 1971/2000, invocada por la sentencia recurrida, en interpretación del art. 1.3 e) del ET, y del art. 7.2 de la LGSS de 1994, destacaba:

"Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos, "convivencia" con el titular o dueño del centro de trabajo y "estar a su cargo".". . Y añadía "la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7721) (recurso número 57/1990) señala que " El art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980 , 607 y ApNDL 3006) (ET ) excluye en principio de la legislación laboral a los "trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo". El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET) no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores".

Por tanto se ha de concluir en el caso aquí litigioso, que se trata de supuesto de "trabajos familiares" en los términos del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores. Precisamente la reiterada doctrina de este Tribunal referida a supuestos de prestaciones de desempleo en relación a trabajadores familiares de socios de personas jurídicas, se parte de que no concurre la circunstancia de "estar a cargo" por cuanto la retribución que se percibe no es a costa "de un patrimonio familiar común" y, por ello no se desvirtúa la nota de ajenidad ( STS de 25 noviembre de 1997 [RJ 1997, 8623] , Recurso 771/1997). En este sentido reconocen la relación laboral y entienden que se destruye la presunción "iuris tantum" de no laboralidad, la sentencia de 19 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9520) (Recurso 1048/1997) porque, "si bien el actor es hijo de la socio mayoritaria de la compañía (su madre), no consta que conviva con ella ni a su cargo... y aunque la esposa del demandante es también socio de esa sociedad e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%), y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que cobraba un sueldo mensual" y, la sentencia de 19 de abril de 2000 ( RJ 2000, 4247) (Rec. 770/1999) porque, "la participación que el esposo de la actora tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%)"."

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 21/1992 de 13 de enero, recordaba que si bien el art. 1.3 e) ET excluía de su ámbito de aplicación los trabajos familiares, considerando como tales los prestados por determinados familiares del empresarios, entre ellos el cónyuge, siempre que conviven con él, sin embargo, recordaba que dicho precepto no era de aplicación cuando "se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo".

Y añadía dicha Sentencia a propósito de la aparente diferencia de trato de situaciones aparentemente iguales que "la concurrencia de una relación familiar con otra de carácter laboral permite al legislador el establecimiento de particularidades en el régimen de esta última sin que, por esta sola circunstancia, se viole el derecho fundamental a la igualdad. Como ya se dijo en la STC 109/1988 , "no hay entre parientes del empleador y personas ajenas a todo vínculo familiar situaciones equivalentes que permitan una comparación." Y ello, en atención a que la existencia de relaciones familiares puede evidenciar una "diferente situación real" entre los unidos, por tales vínculos y los que no lo están.."

En el supuesto que nos ocupa, partiendo de los datos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida, y no de los que pretende introducir aquí el recurrente, haciendo "supuesto de la cuestión", resulta que todas las mercantiles en las que la actora estuvo de alta, eran de su esposo, socio y administrador único de las mismas; constituidas por éste, casado en régimen de gananciales con la actora.

Ambos han convivido al menos hasta el 31-01-22, en que por Auto del Juzgado de violencia sobre la Mujer de Alcalá de Henares se acordó la medida cautelar de alejamiento del Sr. Ricardo, atribuyendo provisionalmente a la actora, la guardia y custodia de su hija, y el uso y disfrute del domicilio familiar; orden que fue dejada sin efecto por Sentencia absolutoria de aquel, del Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares de 10-03-22.

Consta además que pese a la formalización de nóminas, no se acreditó en autos que la actora percibiese retribución alguna por su trabajo; hecho reconocido por la parte actora en su propio recurso; quedando constancia en autos que lo que había eran cargos en comercios y retiradas de dinero de la cuenta de la Sociedad demandada, y que los dos cónyuges repercutían en dicha cuenta los gastos generados por la familia; si a ello unimos, el régimen económico matrimonial de gananciales que regía la relación de los cónyuges, no cabe sino confirmar el criterio alcanzado por la juzgadora de instancia, en el sentido de que estamos aquí ante trabajos familiares, en los términos del art. 1.3 e) ET, ya que amén de haber existido convivencia con su cónyuge, a la sazón socio y administrador único de las mercantiles en las que sucesivamente estuvo dada de alta la actora, durante todo el tiempo en que se pretendía aparentar una relación laboral, y al menos hasta el 31-01-22 , además, en modo alguno se demostró la condición de asalariada de la actora, toda vez que no consta que hubiese percibido retribución alguna por la realización de su trabajo, pese a la apariencia formal de las nóminas elaboradas y aportadas; con lo que no se ha destruido la presunción "iuris tantum" de no laboralidad; y en consecuencia, es ajustada a derecho la sentencia recurrida que acoge la excepción de Incompetencia del orden social alegada por los demandados, desestimando la demanda de la actora; debiendo por ende, desestimar el presente recurso, confirmando dicha sentencia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,