A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido formulada por el actor frente a ENAIRE, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que denuncia la vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril, en relación con lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley General de la Seguridad Social y Disposición Transitoria Séptima de la misma, y con los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 28 del II Convenio Colectivo Profesional de la demandada (BOE 58 de 9 de marzo de 2011). - Alegaciones del recurrente.
Se interesa por el recurrente la declaración de improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, consistente en la jubilación forzosa del actor, con las consecuencias previstas en el art. 28 del Convenio colectivo de aplicación.
Alega que hasta el 21 de diciembre de 2022 fecha de la entrada en vigor de la nueva redacción de la disposición adicional Cuarta de la ley 9/2010 establecía esta disposición la obligación de jubilarse a los 65 años, pero al modificarse esta disposición el 20 de diciembre de 2022 desaparece la jubilación forzosa a los 65 años y se sustituye por la situación de reserva especial hasta que se alcance la edad de jubilación ordinaria, con lo que entiende que se planteó alargar la edad de jubilación de todos los controladores. Añade que el actor manifestó a la empresa en reiteradas ocasiones su voluntad de no extinguir el contrato a los 65 años, y la empresa no respetó tal voluntad, remitiéndole al trabajador a los tres días de cumplir los 65 años, el documento cuyo contenido se consigna en el hecho probado quinto, entendiendo el trabajador que dicha resolución extingue su contrato de manera unilateral y sin causa, dando lugar a un despido que debe ser declarado improcedente, con las consecuencias inherentes a tal declaración, y añadiendo que tal interpretación de la norma genera un agravio para quienes, con una vida laboral más extensa, pueden acceder antes a la jubilación, impidiéndoles el paso por la Reserva activa especial y las mayores retribuciones que ésta genera. Invoca la STC 22/1981 de 12 de julio, que declaraba inconstitucional la antigua DA5ª del ET, por vulnerar los artículos 14 y 35 CE.
Sostiene que que en el caso de los controladores hasta la entrada en vigor de la nueva DA cuarta de la ley 9/2010, la obligación de jubilación venia impuesta por pérdida de capacidad operativa y con el paso a la reserva activa no hay causa para establecer una jubilación a una edad. Invoca STS 22/02/2017. Entiende, en definitiva que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social establece una única edad ordinaria de jubilación, los 67 años (o la edad que transitoriamente corresponda), más una posibilidad, voluntaria, para quienes tengan un determinado período de cotización, de adelantar su jubilación a los 65 años; siendo tal posibilidad una opción y no una obligación que convierta a la jubilación en forzosa a esa edad. Opción que deberá elegir el trabajador y no la empresa; lo que convierte esta decisión extintiva empresarial en un despido improcedente. Y finalmente, trae a colación el art. 28 del II Convenio colectivo profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo de ENAIRE, aplicable al actor, que otorga la opción entre indemnización o readmisión al trabajador.
- Impugnación del recurso:
Dicho recurso fue impugnado de contrario por el Abogado del Estado en representación de ENAIRE, postulando la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida. Señala el impugnante que se alegan por el recurrente "infracciones normativas con carácter genérico y no individualizadas al caso concreto", realizando meras discrepancias generales con la fundamentación jurídica sin mencionar las concretas infracciones cometidas; se hace supuesto de la cuestión, siendo el texto del recurso prácticamente idéntico al de la demanda.
En segundo lugar, sostiene el impugnante que no existen las genéricas infracciones normativas que se plantean, ya que la sentencia de instancia aplica con toda claridad la D.A.4ª, párrafo 3 de la Ley 9/2010 en la redacción dada por la Ley 2672022, concluyendo que estamos ante una extinción de la relación laboral por jubilación, conforme al art. 49.1 f) ET, y no ante un despido del art. 49.1 k) ET. Se analiza el art. 206 LGSS y la D.Tª 7ª de la LGSS, afirmando que en el caso del actor, no se discute que en el momento de comunicársele la jubilación había cumplido 65 años y reunía más de las cotizaciones exigidas (37 años y 9 meses); en concreto, acreditaba 34 años y 15 días en régimen general y 10 años, 4 meses y 13 días en Clases pasivas. (hecho probado segundo). Argumenta que con la nueva redacción de la Disposición Transitoria 4ª, párrafo 3 de la Ley 9/2010 no ha desaparecido la edad de jubilación forzosa, sino que ésta con remisión a los dos parámetros de la LGSS que hemos visto, edad y cotizaciones, y en el caso del actor se cumplen ambos. Invoca la STS 713/21 de 1 de julio, RCUD 3130/19 a propósito de la interpretación de la ley 9/2019 en la anterior redacción, y la STS de 19-04-22 (Rec. 343/2022) y Auto del Tribunal constitucional 84/2022 de 11 de mayo, citado en la sentencia recurrida; afirmando que estamos ante un régimen especial de jubilación forzosa en la que esta es la regla imperativa y no la excepción.
Se invoca además, la Sentencia 190/2023 de 1 de junio, del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, Autos 178/2023, a cuya argumentación se remite.
En cuanto al espíritu y finalidad de la norma, considera que está prevista, a efectos de "Reserva activa especial", para garantizar el acceso a una prestación de jubilación, más allá de la edad, y en el caso del actor, al cumplir los 65 años ya tenía acceso a dicha jubilación.
Postula la confirmación de la sentencia recurrida, sosteniendo en definitiva que estamos ante una extinción de la relación por Jubilación, ex art. 49.1 f) del ET, y no ante un despido del art. 49.1 k) ET, recalcando que dichos preceptos ni siquiera se mencionan en el texto del recurso.
SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate, fijamos previamente el marco normativo cuya infracción se denuncia:
- Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo:
" Límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación (Modificada por disp. final 1.1 de Ley núm. 26/2022, de 19 de diciembre):
"1. Los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo.
2. Los controladores de tránsito aéreo que alcancen los 57 años de edad deberán renovar o revalidar el certificado médico a que se refiere el artículo 25 del Real Decreto 1516/ 2009, de 2 de octubre (RCL 2009, 1968), por el que se regula la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, cada seis meses como máximo.
Los controladores de tránsito aéreo que pierdan su aptitud psicofísica dejarán de desempeñar funciones operativas de control de tránsito aéreo, debiendo el proveedor de servicios ofertarle otro puesto de trabajo que no conlleve el ejercicio de esas funciones. Este nuevo puesto de trabajo será retribuido de acuerdo con las funciones que efectivamente realice el controlador.
Cuando el proveedor de servicios no pudiera ofertar un puesto que no conlleve funciones operativas de control de tránsito aéreo conforme a lo previsto en el párrafo anterior, el controlador pasará a una situación de reserva activa hasta que alcance la edad de 65 años en la que pasará a la situación de reserva activa especial.
3. Los controladores de tránsito aéreo que alcancen la edad de 65 años pasarán a la situación de reserva activa especial y se mantendrán en esa situación hasta su jubilación, que se producirá en el preciso momento de alcanzar su edad ordinaria de jubilación de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 del texto refundido de Ley General de la Seguridad Social ( RCL 2015 , 1700 y RCL 2016, 170) , y la disposición transitoria séptima de la misma ley .
En caso de situación excepcional los controladores en reserva activa especial podrán reincorporarse, a criterio del proveedor, en puestos para el desempeño de funciones no operativas. Este nuevo puesto de trabajo será retribuido de acuerdo con las funciones que efectivamente realice el controlador.
4. La retribución correspondiente a ambas situaciones, reserva activa y reserva activa especial, se acordará mediante negociación colectiva con los representantes de los trabajadores. En el caso de la reserva activa especial, la cuantía máxima a percibir no podrá exceder, en ningún caso, del importe anual correspondiente a 12 mensualidades de la base máxima de cotización mensual al Régimen General de la Seguridad Social. La percepción de estas retribuciones es incompatible con cualquier otro trabajo por cuenta propia o ajena, excepto la realización de labores de formación aeronáutica o labores de inspección aeronáutica en el ámbito de la Unión Europea. La realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena supondrá la rescisión de la relación contractual con el proveedor de servicios de tránsito aéreo por renuncia del trabajador.
El controlador que se encuentre en situación de reserva activa o en reserva activa especial continuará dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y cotizará, de conformidad con el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/ 2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1700), por las remuneraciones efectivamente percibidas."
De acuerdo con la literalidad del apartado 3 de la citada D.A.4ª, que en realidad es el único cuya infracción se denuncia, pese a que no se especifica, lo que hemos de dilucidar es si el actor, al cumplir los 65 años, el 29-01-23 debía pasar a la situación de reserva activa especial y mantenerse en ella, en cuyo caso, la decisión de la empresa de cesarle por jubilación obligatoria, constituiría un despido, como postula el recurrente; o de lo contrario, no podía mantenerse en tal situación de reserva activa especial, porque el mismo día en que cumplió esa edad, debía acceder a la jubilación, por alcanzar su edad ordinaria conforme a la normativa de Seguridad social a la que se remite, y en tal caso, no existiría el despido accionado, sino el cese por jubilación.
A este respecto, hemos de analizar cuál era esa edad ordinaria de jubilación en el caso del actor, y para ello, traemos a colación las siguientes normas:
- Artículo 205 de la Ley General de la Seguridad Social :
1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones:
a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.
Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos.
b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el artículo 209.1.
2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación, quienes se encuentren en situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1.
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.
En el supuesto previsto en el párrafo anterior, para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años."
A tenor de la norma reproducida, la edad ordinaria de jubilación son los sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización. Y más específicamente, la Disposición Transitoria Séptima de la LGSS , en cuanto a la Aplicación paulatina de la Edad de jubilación y de los años de cotización dispone:
" las edades de jubilación y el período de cotización a que se refiere el art. 205.1 a) así como las referencias a la edad que se contienen en los artículos 152.1, 207.1 a), y 2; 208.1 a) y 2, 214.1 a) y 311.1 se aplicarán de forma gradual en los términos que resultan del siguiente cuadro."
Y en concreto, en el citado cuadro, para el año 2023, se establecen dos posibles fechas de jubilación dependiendo de los años cotizados: 65 años, si se reuniesen 37 años y 9 meses o más; y 66 años y 4 meses, con menos de 37 años y 9 meses.
Establecido así el marco normativo de aplicación, la cuestión que aquí se plantea ha sido resuelta recientemente por esta misma Sala, en la sentencia 80/2024 de 2 de febrero, Recurso de Suplicación 576/2023, que confirmó la Sentencia 190/2023 de 1 de junio, del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, Autos 178/2023, invocada precisamente por el Abogado del Estado en su escrito de impugnación; y habida cuenta que los supuestos son iguales, e iguales los alegatos de recurrente y recurrido, hacemos nuestra la argumentación expuesta en la meritada sentencia:
"La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la jubilación forzosa de los controladores aéreos al cumplir los 65 años de edad entre otras, en TS, Social sección 1 del 22 de febrero de 2017 Sentencia: 150/2017 Recurso: 138/2016 señala " sentado lo anterior, procede examinar el resto de los motivos, el segundo de los cuales que se basa, como los dos restantes, en el apartado e) del mencionado art 207 de la LRJS , señala la infracción del art 2.2 del CC , el art 9 de la CE y la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social en relación con el art 161.1.a) de la LGSS y, en fin, la vulneración de la Disposición Adicional 4ª de la referida Ley 9/20120.
Sostiene dicha parte que esta última norma y precepto han de entenderse derogados por una norma posterior, refiriéndose a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y su Disposición Derogatoria única, de la que tan solo se cita el primer párrafo, estableciendo el texto completo que "Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, de manera específica:
1.º El Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, sin perjuicio de lo establecido en la disposición final décima .
2.º Los artículos 57.1.a ), 62 y 63 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en el momento de constitución y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.".
Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011.
En este sentido ha de interpretarse el art 175 del II Convenio Colectivo de AENA (BOE 09/03/2011) que dice que " En el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo , la jubilación será obligatoria al cumplir el CTA la edad de sesenta y cinco años o aquella que legalmente esté vigente en cada momento , siempre que el trabajador afectado tenga cubiertos los períodos mínimos de cotización y cumpla los demás requisitos de la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.
Esta medida se justifica y se vincula , de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.
La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período.
De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- "la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único", sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) "se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas".
Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.
De todo ello se infiere que la referencia a la edad "que legalmente esté vigente en cada momento", no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.
No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título "límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación" en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.
En corolario, lo argumentado al respecto en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que expresamente se da por reproducido, ha de considerarse correcto en tanto en cuanto discurre por dicha vía dialéctica, por lo que no es posible acoger el motivo."
STS, Social sección 1 del 14 de abril de 2021 Sentencia: 404/2021 Recurso: 4320/2018.:
1 .- Establecido, por tanto, que la jubilación forzosa de los controladores aéreos no viene impuesta por norma convencional sino por norma legal, huelga analizar si se cumplen o no las exigencias que la vigente Disposición Adicional 10ª ET establece para considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas por convenios colectivos, que son, a la postre, la delimitación positiva de las previsiones de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 280/2006, entre otras) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE de 16 de octubre de 2007, C-411/05 y STJUE de 12 de octubre de 2010, caso Gisela Rosenbladt ) en relación a las condiciones que deben establecer los convenios colectivos para poder considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa, básicamente, la posibilidad de acceso a la pensión de jubilación y que la medida esté conectada con medidas coherentes de política de empleo.
2.- La resolución del recurso exige partir de la reiterada doctrina constitucional según la que aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 de la Constitución vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981 ).
Desde esa perspectiva, resulta claro que el establecimiento para un determinado sector de actividad de una específica edad que comporte la jubilación forzosa debe estar amparada por una justificación objetiva y razonable ligada a intereses dignos de protección. A juicio de la Sala, la medida aquí cuestionada resulta razonable y proporcionada ya que responde a las concretas circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, tal como resalta la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 14 de abril. En efecto, el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas que controlan justifican sobradamente la medida legislativa que, sin duda, tiene como finalidad evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia de los factores descritos sobre el interés general. Así lo entiende la propia norma que en su apartado 1 establece un régimen según el cual los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo. Y así viene a permitirlo la propia doctrina constitucional cuando señala que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral ( STC 22/1981 ).
3.- La descrita es la posición que la Sala ya mantuvo en su STS de 22 de febrero de 2017, Rec. 138/2016 en un asunto en el que se cuestionaba el derecho de los controladores aéreos a optar de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acreditasen en más de un régimen de la Seguridad Social y en el que la referida sentencia, en un amplio fundamento jurídico, tuvo que declarar la validez de la referida norma que establece la jubilación forzosa de los controladores aéreos por tratarse de un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como por sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite. Añadiendo que se trata de una norma de carácter singular y especial que no puede entenderse derogada por normas generales posteriores.
En virtud de lo expuesto debe concluirse en la validez de la extinción del contrato del actor comunicada por la empresa con fundamento en la jubilación forzosa del trabajador.
QUINTO.- 1.- En el segundo motivo se denuncia igualmente discriminación por entender que la medida impugnada (cese por jubilación) no está justificada en la necesidad de garantizar el tráfico aéreo, con cita de contraste de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de septiembre de 2011, Asunto C-447/2009 . En el caso resuelto por dicha resolución los demandantes habían prestado servicios, primero como pilotos y luego como comandantes de vuelo para Lufthansa, hasta la extinción de sus contratos al cumplir los 60 años de edad, en virtud de lo recogido en el art. 19.1 del convenio aplicable.
El TJUE se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada por la Corte federal del trabajo alemana que tiene que ver con la posible discriminación por razón de edad en caso de extinción de los contratos de pilotos de aeronaves en el momento en que alcanzan la edad establecida en el convenio colectivo. El TJUE, en relación a la interpretación de la Directiva 2000/78 del Consejo sobre la igualdad de trato en el empleo, concluye que el piloto, al llegar a los 60 años, se encuentra en situación comparable a otro piloto más joven que desempeñe la misma actividad, por lo que la extinción automática del contrato al llegar a tal edad constituye un trato peyorativo con respecto al segundo. Ahora bien, el art. 2.5 de la directiva citada debe interpretarse en el sentido de que los Estados pueden autorizar a los interlocutores sociales a adoptar medidas, entre las materias que pertenecen al ámbito de la negociación colectiva, necesarias para la seguridad pública y la protección de la salud de los ciudadanos. Pero el establecimiento en los 60 años de la edad máxima a partir de la cual los pilotos ya no pueden ejercer su actividad profesional, pese a que las normativas -nacional e internacional- fijan dicha edad en 65 años, no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, por lo que la cláusula convencional es contraria al art. 4.1 de la Directiva 2000/78 , que contempla la posibilidad de establecer diferencias de trato por razón de la edad debido a la actividad profesional que se lleve a cabo, sin que la seguridad aérea constituya un objetivo legítimo para establecer una diferencia de trato por edad en el sentido dado por el art. 6.1 de la Directiva citada.
2.- De lo expuesto se deduce que no concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS . Así, en la sentencia recurrida se trata del cese de un controlador aéreo al llegar a los 65 años de edad, con base en lo recogido en la disposición adicional 4ª de la Ley 9/2010 . Mientras que en la de contraste se trata de la extinción de los contratos de tres pilotos a los 60 años, con base en una cláusula convencional, que no es una medida necesaria para la seguridad pública y la protección de la salud, por lo que la cláusula convencional es contraria al art. 4.1 de la Directiva 2000/78 , que contempla la posibilidad de establecer diferencias de trato por razón de la edad debido a la actividad profesional que se lleve a cabo, sin que la seguridad aérea constituya un objetivo legítimo para establecer una diferencia de trato por edad en el sentido dado por el art. 6.1 de la Directiva citada.
En STS 19/04/2022 numero 343. Han sido las SSTS de 16 de febrero de 2020, Rcud. 982/2018 ; de 18 de febrero de 2020, Rcud. 969/2018 ; de 21 de febrero de 2020, Rcud. 1114/2018 ; de 17 de septiembre de 2020, Rcud. 2486/2018 ; de 25 de noviembre de 2020, Rcud. 1545/2018 ; de 14 de abril de 2021, Rcud. 4320/2018 , 1.07.2021 , rcuds 2695/2019 y 2695/2019 , STS 30.11.2021, rcud 4801/2018 y STS 29.06.2021, rcud 4062/2018 , las que han cristalizado dicha doctrina. En esta última nos remitimos a la argumentación del rcud 969/2018 en el pasaje que expresaba que : "La segunda aclaración es la relativa a la aplicabilidad de la cláusula convencional alegada por la empresa en su comunicación extintiva. Al respecto, conviene recordar que el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea había finalizado su vigencia ordinaria el 31 de diciembre de 2013 y se encontraba, en el momento de la comunicación extintiva, en situación de ultraactividad. Por ello, su artículo 175 había quedado afectado por lo dispuesto en la redacción de la Disposición Adicional 10ª ET , dada por la Ley 3/2012, -que declaraba nulas y sin efecto las cláusulas convencionales de jubilación forzosa- y por lo establecido en la Disposición Transitoria 15ª de la citada Ley en la que se preveía que la expresada prohibición entraría en vigor para los convenios cuya vigencia inicial pactada se produjera después de la fecha de entrada en vigor de dicha ley, a partir de la fecha en que finalizó su vigencia ordinaria. En consecuencia, las previsiones del aludido convenio colectivo en su reiterado artículo 175 no podían fundamentar la decisión empresarial de extinción del contrato por jubilación forzosa".
El paso siguiente fue ubicar la justificación jurídica que pudiera asistir a la empresa en su decisión de extinguir el contrato del actor. Así, en el rcud 4320/2018 señalamos que lo era la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril que en su apartado tercer establece textualmente: "Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad". De otro modo, fijado que la jubilación forzosa de los controladores aéreos no viene impuesta por norma convencional sino por norma legal, "huelga analizar si se cumplen o no las exigencias que la vigente Disposición Adicional 10ª ET establece para considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas por convenios colectivos, que son, a la postre, la delimitación positiva de las previsiones de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 280/2006, entre otras) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE de 16 de octubre de 2007, C-411/05 y STJUE de 12 de octubre de 2010, caso Gisela Rosenbladt ) en relación a las condiciones que deben establecer los convenios colectivos para poder considerar válidas las cláusulas de jubilación forzosa, básicamente, la posibilidad de acceso a la pensión de jubilación y que la medida esté conectada con medidas coherentes de política de empleo.".
Analizamos al efecto la reiterada doctrina constitucional según la cual, aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la CE "vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida ( STC 22/1981 ).".
En ese sentido se ha dicho que "la medida aquí cuestionada resulta razonable y proporcionada ya que responde a las concretas circunstancias en las que se desarrolla el trabajo de los controladores aéreos, tal como resalta la exposición de motivos de la Ley 9/2010, de 14 de abril. En efecto, el alto nivel de estrés, la rotación de turnos y la extrema responsabilidad sobre las operaciones aéreas que controlan justifican sobradamente la medida legislativa que, sin duda, tiene como finalidad evitar consecuencias negativas que pudieran derivarse de la incidencia de los factores descritos sobre el interés general. Así lo entiende la propia norma que en su apartado 1 establece un régimen según el cual los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo. Y así viene a permitirlo la propia doctrina constitucional cuando señala que no cabe duda de que algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esta base establecerse la extinción de la relación laboral ( STC 22/1981 )", recordando que esa justificación ya se indicó en la invocada STS de 22 de febrero de 2017 .
En aplicación de aquellos criterios, la Sala ha entendido que el establecimiento de un límite de edad para el desempeño de la actividad de controlador de tránsito aéreo, está amparada por una justificación objetiva y razonable, anudada a intereses dignos de protección.
3. En el caso objeto del actual enjuiciamiento se observa que la solución otorgada por la sentencia recurrida no incurre en los quebrantamientos denunciados, sino que, haciéndose eco de aquel pronunciamiento, se acomoda al criterio jurisprudencial que se acaba de transcribir, aludiendo a la normativa y principios reseñados para concluir la concurrencia de aquella justificación objetiva y negándose con ello que exista el tratamiento discriminatorio que se invoca por quien recurre. Esa decisión no resultará alterada por las alegaciones anunciadas sobre el puesto de trabajo que ocupaba el actor. La respuesta otorgada para supuestos semejantes es la ya indicada, pudiendo adicionar ahora, junto a la inexistencia de distinción alguna en aquella Disposición Adicional 4ª.3 en función del puesto que pudiere ocupar el controlador civil de tránsito aéreo, la previsión convencional (art. 82) que, para el caso de jefe de torre, resultaba comprensiva de las funciones del puesto de trabajo de Controlador cuando estuviere operativo"
Y entiende la Sección 6ª, en la referida Sentencia 80/2024 de 2 de febrero que la jurisprudencia citada es aquí aplicable al caso controvertido "porque el establecimiento de una edad de jubilación por la ley 9/2010, no resulta modificada por la redacción del art. 205 LGSS que establece para el acceso a la jubilación en el sistema de seguridad social y se hace en función de la edad y los años de cotización y aplicando la jurisprudencia citada no podemos entender que existe un despido y si jubilación forzosa por edad al alcanzar la edad de jubilación que es la establecida en la ley 9/2010 , si bien admite excepciones con la posibilidad de pasar a la reserva activa.
No existe desigualdad porque tiene una justificación objetiva que las personas que alcancen los 65 años y no tengan cotizaciones no se tengan que jubilar necesariamente y esta distinta trata responde al no quedar desprotegido. El diferente trato lo ha establecido el legislador. Puede entenderse la frustración del recurrente que por haber cotizado durante más tiempo antes de los 65 años ahora vea frustradas las posibilidades de acceso a la reserva activa donde cobra un salario superior a la cuantía de la por pensión, pero no podemos declarar que existe desigualdad porque el legislador ha previsto estas posibilidades para que las personas con menos cotizaciones cuando lleguen a los 65 años puedan seguir cotizando y cobrar la pensión de jubilación.
Siendo la edad ordinaria del demandante en función de las cotizaciones y de la edad, los 65 años no siendo controvertido que reúne las cotizaciones.
En el caso de autos la regla general es la jubilación forzosa al alcanzar la edad ordinaria de jubilación que es aquella en la que puedes tener acceso a la pensión y se permite acceder a la reserva activa solo para completar las cotizaciones y poder acceder a la jubilación.
No estamos ante un despido y sí la jubilación por alcanzar la edad de 65 años, se desestima el motivo y el motivo y el recurso".
Compartimos íntegramente los razonamientos expuestos, añadiendo que la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 en la que se apoya el recurrente establece con total claridad que la jubilación de los controladores de tránsito aéreo se producirá "en el preciso momento de alcanzar su edad ordinaria de jubilación" remitiéndose al art. 205 LGSS y DT7ª de la citada norma, sin que posibilite la opción en la que parece ampararse el recurrente para justificar la ampliación de su edad de jubilación. Parece claro que la finalidad de dicha disposición es precisamente la de evitar que el controlador pudiera ser obligado a jubilarse con 65 años, sin derecho a prestación, por falta de cotizaciones; y por tal motivo se prevé ese paso intermedio por la situación de reserva activa especial para aquellos supuestos para completar las cotizaciones y poder acceder a la jubilación. Pero en el caso que nos ocupa, la edad ordinaria de jubilación del actor en 2023, conforme a sus cotizaciones, eran los 65 años, y en tal fecha, el actor reúne suficientes cotizaciones para jubilarse, con lo que existe total coincidencia y por tal motivo no existe justificación alguna para permanecer en la reserva activa especial por más tiempo.
Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación íntegra del presente recurso.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
