Sentencia Social 383/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1066/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 44 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 13 de octubre de 2022, en el procedimiento 181/2022, sobre subsidio de desempleo, en el que son parte Dª. Sofía, como demandante, y Servicio Público de Empleo Estatal como demandado, desestimando la demanda que pedía el derecho de la demandante a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se estime la demanda en su integridad.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. Infracción "por inaplicación del artículo 274.4 LGSS".

SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La demandante presentó solicitud ante el Servicio Público Estatal de Empleo el 13 de agosto de 2021 para que se le reconociese el derecho a percibir subsidio de desempleo para mayores de 52 años. En fecha 15 de septiembre se dictó resolución en la que se manifestó como causa de la denegación: "No está Vd. incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo se dictó resolución administrativa desestimando la prestación por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio y porque en el momento de poder acceder al subsidio previsto en el artículo 274.4 LGSS se encontraba trabajando por cuenta propia y dicha actividad ha tenido una duración igual o superior a sesenta meses. El 24 de septiembre de 2021 dictó nueva resolución alega como causa denegatoria de la prestación, que: "en la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a un subsidio vd. previsto en el artículo 274.4 de la L.G.S.S., no ha permanecido inscrito ininterrumpidamente desde entonces como demandante de empleo en los S.P.E.E. (Vd. se inscribió fuera del plazo de los quince días hábiles a la finalización de su actividad como autónomo". La sentencia resuelve desestimando la demanda y negando el derecho, porque " al tiempo de solicitar la actora el subsidio para mayores de 52 años no reúne ninguno de los requisitos, según se constata en la resolución de 28 de diciembre de 2021, que ahora se impugna, dado que a fecha 16 de junio de 2011 cuando agotó la prestación contributiva de desempleo, contaba con 46 años de edad. Posteriormente ha estado inscrita en el RETA desde el año 2012 al 2019. Cesó en la actividad por cuenta propia de duración igual o superior a 60 meses después del hecho causante, en su caso, el 13 de marzo de 2019, cuando entró en vigor el Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que modificó los requisitos de acceso al subsidio de mayores de 55-52 años"-

Los antecedentes fácticos de la sentencia confirman los siguientes hechos:

- La demandante, nacida el NUM000/1965, agotó el 16 de junio de 2011 prestación contributiva de desempleo, contando entonces con 46 años de edad.

- La demandante ha permanecido de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos /RETA/ desde el año 2012 al 2019.

- La demandante se inscribió como demandante de empleo fuera del plazo de los quince días hábiles a la finalización de su actividad como autónomo.

En Derecho, conforme a lo previsto en el artículo 274.4 LGSS, " Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

Para acceder por tanto al subsidio para mayores de 52 años se deben dar los siguientes requisitos:

- Tener cumplidos 52 años

- Encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores del artículo 274.

- Haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral.

- Acreditar que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Estos son los requisitos ordinarios de acceso al subsidio de mayores de 52 años establecido con la reforma del Real Decreto-ley 8/2019. Dicha norma establece una modificación que no solo altera la edad de acceso al subsidio pasando de 55 a 52 años, sino que realiza otras modificaciones de configuración del subsidio en lo que se refiere a los elementos de su reconocimiento. Esto es algo claro en la regulación resultante final pero también lo es en la exposición de motivos de la norma donde su apartado II expresa " El artículo 1 del real decreto-ley contempla la modificación de la regulación del subsidio por desempleo para mayores de 55 años en seis aspectos: reducción de la edad de acceso de 55 a 52 años; supresión del requisito de tener cumplida la edad de 52 años en el momento del hecho causante del subsidio, permitiendo el acceso cuando se cumpla esa edad y recogiendo en la regulación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión; incremento de su duración máxima, de modo que, si antes se percibía hasta que la persona beneficiaria pudiera acceder a cualquiera de las modalidades de pensión contributiva de jubilación, se percibirá hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación; eliminación de la consideración de las rentas de la unidad familiar para el acceso al subsidio; incremento de la cuantía de la cotización por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio del 100 al 125 por ciento del tope mínimo de cotización vigente en cada momento; y la eliminación de los porcentajes aplicables a la cuantía del subsidio cuando proviene de un trabajo desarrollado a tiempo parcial"; si bien ninguno de ellos afecta a los requisitos de acceso al subsidio que solo afecta a la edad del solicitante, de modo que los requisitos son los mismos antes que después de esa reforma.

Frente al supuesto ordinario, el común, tanto histórico como actual, de acceso al subsidio cuando ya se tiene la edad de 52 años, la norma actual contempla también el acceso a este subsidio aunque no se tenga cumplida la edad de 52 años cuando concurren los requisitos de acceso al mismo excepto el de la edad, permitiéndolo si se mantienen las circunstancias que dan acceso al mismo hasta la edad de 52 años. Para ello se añadió el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 274 LGSS que, a la vez que establecía el régimen común de acceso cuando se cumplan los 52 años si no se tienen en el momento de cumplirse los demás requisitos, daba acceso a aquellas personas que no habían podido acceder al subsidio por no tener 55 años pese a tener la edad cumplida de 52 por estar previsto esta clase de subsidio desde el día 15 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigor del Real Decreto- ley 20/2012 - hasta el día 13 de marzo de 2019 -fecha de entrada en vigor del RDL 8/2019- para los mayores de 55 años.

La resolución administrativa definitiva, la de 24 de septiembre de 2021 que es a la que se remite la resolución de la reclamación previa de fecha 28 de diciembre de 2021 que confirma la impugnada, manifiesta como causa de la denegación que en la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a un subsidio previsto en el artículo 274.4 de la L.G.S.S., no había permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo en los S.P.E.E. ya que se inscribió fuera del plazo de los quince días hábiles a la finalización de su actividad como autónomo. La sentencia no especifica cuales son los requisitos incumplidos; afirma tras reseñar la resolución denegatoria de la reclamación previa que " por lo tanto, la denegación está basada en no cumplir los requisitos, ni siquiera la edad, dado que el 16 de junio de 2011, cuando agotó la prestación contributiva de desempleo, tenía 46 años", y posteriormente, después de haber transcrito literalmente la norma legal, añade que " Atendiendo al citado marco legal, en el singular caso que nos ocupa ha resultado acreditado que al tiempo de solicitar la actora el subsidio para mayores de 52 años no reúne ninguno de los requisitos, según se constata en la resolución de 28 de diciembre de 2021, que ahora se impugna", refiriéndose entonces a que a fecha 16 de junio de 2011 cuando agotó la prestación contributiva de desempleo, contaba con 46 años de edad, a que ha estado inscrita en el RETA desde el año 2012 al 2019 habiendo cesado tras un periodo de duración igual o superior a 60 meses después del hecho causante, que en su caso es el 13 de marzo de 2019.

Pese a que la resolución administrativa definitiva, la de septiembre de 20121 refrendada por la desestimación de la reclamación previa lo que oponen como requisito incumplido es que "no había permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo en los S.P.E.E. ya que se inscribió fuera del plazo de los quince días hábiles a la finalización de su actividad como autónomo", la sentencia ha desestimado la demanda con base en el incumplimiento de otros requisitos distintos a la permanencia como demandante de empleo tras el cese de la actividad por cuenta propia, y el recurso, contestando a la sentencia con referencia a la primera resolución administrativa de agosto de 2021 y a la segunda resolución de septiembre de 2021, ha incidido en que la sumisión del derecho a que no se haya prestado actividad durante más de 60 meses no figura en ninguna norma y en que los requisitos se deben cumplir cuando se hace la solicitud y, en ese momento, la demandante cumplía también el de ser demandante de empleo de forma ininterrumpida. Por su parte, en la impugnación del recurso el demandado ya no habla de incumplimiento del requisito de estar de alta como demandante de empleo de forma ininterrumpida desde la terminación de la prestación de desempleo- sino que vuelve a la resolución de agosto de 2021 y afirma que la demandante no cumple el requisito de "encontrarse en alguno de los supuestos previstos en los párrafos anteriores, esto es, debe haber agotado un subsidio o a una prestación por desempleo o tener derecho a un subsidio a un subsidio por desempleo", incidiendo en que "cuando pudo solicitar el subsidio mayor de 52 años se encontraba trabajando por cuenta propia y la duración de dicho empleo ha durado más de 60 meses lo que ha constituido una causa de extinción del art. 272.1 c LGSS", lo cual hace refiriéndose expresamente a la resolución administrativa de 13/08/21 y con ella a la resolución de la reclamación previa, concluyendo que ante esa circunstancia "a efectos del subsidio solicitado, no ha permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo desde el supuesto de acceso (agotamiento de la prestación contributiva) a la fecha del hecho causante", siendo evidente que ahora ya no se trata de que se inscribiese fuera del plazo de los quince días hábiles a la finalización de su actividad como autónomo, que es lo que se le dijo en la resolución de 15 de septiembre de 2021.

No cuestionándose otros requisitos de acceso al subsidio de desempleo lo que hay que decidir es si, como dice la sentencia impugnada, es trascendente y excluyente del derecho reclamado el que la interesada haya estado afiliada al RETA más de 60 meses. El hecho en sí mismo considerado no está contemplado en la norma como elemento o requisito contrario al derecho, solamente figura como causa excluyente de la prestación de desempleo en el artículo 272.1 c) LGSS al que se remite el artículo 279 LGSS cuando fija las causas de suspensión y extinción del subsidio, lo que resulta lógico puesto que la finalidad de las prestaciones de desempleo es solventar la carencia de ingresos de los ciudadanos haciendo incompatible con el subsidio la percepción de rentas superiores a las legalmente establecidas, lo que dará lugar a la suspensión del subsidio o a su extinción, presumiéndose que si se realiza un trabajo por cuenta propia por tiempo igual o superior a sesenta meses se está en una situación tal que resulta incompatible con el subsidio, lógicamente, una incompatibilidad que impide la concurrencia de ambos hechos pero no la percepción sucesiva.

Llegados a este punto, debemos recordar lo que ya ha dicho esta Sala en sentencia de la Sección 2ª, de 6 de julio de 2022, recurso 449/2022, cuya valoración compartimos y debe reiterarse.

" No siendo aplicables los requisitos del apartado 1, esto es haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares o tener 45 años careciendo de esas responsabilidades familiares, requisitos que aquí se sustituyen por los de tener cumplidos 52 años y haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de la vida laboral, es decir sin límite temporal alguno, por lo que no puede considerarse que rompa el nexo causal el haber trabajado por cuenta propia más de 60 meses que señala el artículo 272.1 de la LGSS , al que remite el artículo 279.1 de la misma norma , pero se refiere exclusivamente a los supuestos de extinción de una prestación o subsidio concedidos y no agotados, lo que no guarda relación con los requisitos de acceso al subsidio regulados en el artículo 274.

Hemos de tener en cuenta que para ser beneficiario del subsidio por desempleo siendo mayor de 52 años el artículo 274.4 solo exige que se haya cotizado por desempleo en cualquier momento de la vida laboral del trabajador, por tanto independientemente de que las demás cotizaciones necesarias para acceder a la jubilación, que evidentemente han de ser muy superiores a los seis años, se hayan efectuado sin cotizar al desempleo, de manera que lo que ahora argumenta el SEPE, haber trabajado por cuenta propia más de 60 meses, dejaría sin efecto la voluntad del legislador de facilitar el acceso al subsidio a trabajadores que a lo largo de su vida laboral hayan cotizado a cualquier régimen y solo lo hayan hecho al general seis años. Y es que obviamente, concedida una prestación, si su percepción se interrumpe por pasar el beneficiario a trabajar por cuenta propia y en esta situación se mantiene más de 60 meses, parece lógico que aquella se extinga, pero esto no tiene nada que ver con que ese mismo trabajador pueda tener, una vez cumplidos los 52 años, el derecho a un subsidio que no había nacido y para cuyo reconocimiento reúne todos los requisitos.

Del mismo modo, debe añadirse que, a tenor de lo previsto en el artículo 274.4 LGSS, cuando establece que si en la fecha en que tenga lugar alguno de los supuestos de acceso previstos en el citado artículo en sus números 1, 2 y 3, no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años pero permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad, debe entenderse que si desde que la interesada terminó de percibir la prestación de desempleo ha estado en posición de demandante de empleo o empleada concurre el supuesto habilitante del subsidio para mayores de 52 años, siendo equiparable a estos efectos la disponibilidad para el empleo mediante la demanda de empleo con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena ya que lo que la norma pretende es que el beneficiario no acceda al subsidio escapando de la posibilidad de solventar la necesidad económica. Debe resaltarse al respecto que, conforme al artículo 274.4 LGSS, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena, salvo en el caso de prestación de servicios por cuenta ajena cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario, en cuyo caso se computará como interrupción de la inscripción los periodos de servicio; lógicamente, esta previsión no alcanza a los servicios por cuenta propia porque la terminación o cese de esa actividad siempre es voluntaria. No cabe duda de que, como requisito necesario para acceder al subsidio al llegar a los 52 años cuando concurrían el resto de los requisitos pero no se tenía la edad, se añade el requisito consistente en haber permanecido inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo; entendiéndose que este requisito se cumple cuando, existiendo interrupciones, cada una de ellas no haya tenido una duración superior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena; y así lo han considerado sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 28/06/2021, Recurso: 117/2021; 28/06/2021, Recurso 247/2021; 23/06/2021, Recurso 328/2021; Andalucía (Málaga) 09/06/2021, Recurso 308/2021; Cataluña 31/05/2021, Recurso 1158/2021, circunstancia ésta que, como requisito, se entiende cumplido porque no se ha alegado que haya existido una interrupción superior a 90 días.

Consecuentemente, si desde la terminación de la prestación de desempleo, excluyendo el periodo de alta en el RETA, la demandante ha permanecido como demandante de empleo, deben considerarse concurrentes los requisitos para acceder al subsidio de desempleo reclamados. Esta referencia y valoración jurídica se formula también en la sentencia citada de la Sección 2ª de esta Sala; y como se cumple el resto de los requisitos en afirmación de la sentencia no contradicha por la demandada, la consecuencia ha de ser la del reconocimiento del derecho a percibir el subsidio de desempleo, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación, pero no siendo la otra parte recurrente que además es beneficiaria de justicia gratuita a efectos del recurso, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación