A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Disconforme la parte actora con la sentencia de instancia formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.
La Letrada de la Comunidad de Madrid ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.
En el primer motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción por aplicación indebida del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega que desde la última sentencia que desestima la anterior demanda del actor han transcurrido al menos cinco años y se han dictado por la Unión Europea y el Estado Español nuevas normas que no fueron examinadas en el proceso anterior, y el abuso de la temporalidad en la contratación es manifiesto en el caso del actor que lleva 21 años de interino.
La sentencia de instancia ha apreciado la excepción de cosa juzgada al considerar que la controversia planteada ya fue resuelta en última instancia por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019.
Consta que el demandante viene prestando servicios en virtud de contrato de fecha 11 de junio de 2002 contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la OPE del año 2000; con anterioridad estuvo prestando servicios para la demandada desde el 9 de enero de 1995 al 31 de mayo de 2002 con un contrato de sustitución por vacante; el demandante en el año 2017 interpuso demanda solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral existente desde el 11 de junio de 2002 al amparo del artículo 70 EBEP, la sentencia de instancia desestimatoria de su pretensión fue revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, si bien interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2019 anulando la sentencia del TSJ y confirmando la sentencia de instancia desestimando la demanda.
En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento se solicita el reconocimiento de la fijeza de la relación laboral por el abuso de la temporalidad, y la infracción de la Cláusula 5ª de la directiva 1999/70 CE, por la duración inusual de la contratación temporal y conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que no existen medidas efectivas para evitar dicho abuso en la contratación temporal en el ámbito del sector público.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la aplicación de la cosa juzgada en sentencias del Pleno de fechas 10 de abril de 2024 (recursos de suplicación 753/2021 y 830/2021) en casos como el presente en el que existe una sentencia firme previa en el que analizando los contratos de trabajo de los demandantes declaran que la relación laboral es indefinida, y conforme al criterio contenido en las referidas sentencias en el presente caso no concurre la excepción de cosa juzgada en tanto que en la primera sentencia firme se resolvió sobre la vulneración del artículo 70 EBEP y el hecho de que el contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante tenía una duración superior a los tres años, pero lo que se solicita ahora es la fijeza con base en el abuso de la temporalidad, por lo que estamos ante un objeto procesal distinto, no sólo por lo que se pide y la causa por la que se pide, sino porque se han producido acontecimientos posteriores en tanto que la situación del demandante se ha prolongado con posterioridad a la sentencia anterior excesivamente, sin que la administración demandada haya iniciado el proceso de selección, situación que no puede prolongarse ni mantenerse indefinidamente por el hecho de haber sido dictada sentencia en un proceso anterior; y además ahora el demandante basa su pretensión en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE, debiendo interpretarse la misma conforme a la doctrina establecida en las sentencias del TJUE y en la reciente sentencia del propio Tribunal de 22-2-2024, a las que hemos de estar necesariamente, bien entendido que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, se ha de seguir en todo caso el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que es vinculante.
En consecuencia, consideramos que no concurre la cosa juzgada y por tanto el motivo de recurso se estima.
SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso formulado con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor literal:
"El actor superó, con una puntuación de 90 sobre 100, el proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud de la Ley 16/2011 de 21 de noviembre publicado en el BOE de 22-11-2021"
La adición se basa en el documento que obra a los folios 17 a 22 de las actuaciones.
El motivo se desestima porque en el hecho probado tercero de la sentencia se recoge el mismo hecho cuya adición pretende la parte recurrente.
TERCERO.-En el tercer y último motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se invoca la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el abuso en la contratación temporal en el sector público, y considera que el reconocimiento de la fijeza es entiende como medida disuasoria con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad, todo ello en el marco de la cláusula 5ª de la directiva 1999/70; alega además que el demandante superó un proceso selectivo y por tanto ha demostrado el mérito y la capacidad a que se refiere el artículo 103 de la Constitución.
En relación con el reconocimiento de la fijeza que es la pretensión principal de la demanda y del recurso, ya se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 10 de abril de 2024 en el recurso de suplicación nº 753/2021 con motivo de la reciente sentencia del TJUE de fecha 22 de febrero de 2024, en los siguientes términos:
"Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición del actor ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.
La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión del demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."
Aplicando el criterio expuesto al presente supuesto debemos desestimar la pretensión de fijeza que se solicita en la demanda y en el recurso con carácter principal, pues no consta que el demandante haya participado y superado ningún proceso selectivo convocado por la Administración demandada que es la Comunidad de Madrid para acceder a una plaza de naturaleza laboral; lo que consta es que el demandante superó un proceso selectivo convocado por el Ministerio de Sanidad en el proceso de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones de la Seguridad Social, plaza de naturaleza distinta de la que viene ocupando el demandante y para administración distinta de la actual empleadora.
Por tanto, tampoco consideramos que se deba reconocer la condición de fijeza por haber participado en un proceso selectivo que no era para cubrir la plaza de naturaleza laboral que ha viene ocupando el demandante desde 2002.
Desestimada la fijeza hemos de examinar si procede reconocer que la relación laboral del demandante es indefinida no fija, pretensión subsidiaria contenida tanto en la demanda como en el recurso.
El demandante viene prestando servicios para la Administración demandada desde 2002 en virtud de un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la OPE del año 2000, no consta que se haya incluido su plaza en ningún proceso selectivo ni concurso de traslado; con anterioridad el demandante, estuvo prestando servicios para la demandada desde el 9 de enero de 1995, al 31 de mayo de 2002 con un contrato de sustitución por vacante.
Para resolver esta última cuestión planteada es preciso atenerse a la reiterada doctrina de Tribunal Supremo en relación con pretensiones semejantes a la actual y así es de citar, entre muchas otras, la sentencia de Pleno 29 de junio de 2021 rec. 2246/2019, que coordina la jurisprudencia nacional con la comunitaria, emanada del TJUE, en los términos siguientes:
"(...) A lo largo de su sentencia, el TJUE va desgranando cual es la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida, señalando al efecto, como fundamento de muchos de sus razonamientos, que nuestra doctrina afirma o permite lo siguiente:
"El órgano jurisdiccional remitente precisa que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, queda excluido que un contrato de interinidad, como el controvertido en el litigio principal, pueda ser recalificado como relación laboral indefinida no fija. En efecto, según esa jurisprudencia, ni la celebración de sucesivos contratos de interinidad ni la prórroga de tales contratos, que tienen por efecto prorrogar la relación laboral durante un período que puede llegar a ser de 20 años, se consideran abusivas". (Apartado 20 de la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127)).
"El Tribunal Supremo.....considera que el plazo previsto en el artículo 70 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) no constituye una garantía inamovible ni tiene carácter automático. En particular, según ese órgano jurisdiccional, dicho plazo podía prorrogarse sine die por diversas causas y, en particular, como consecuencia de la grave crisis económica del año 2008". (Apartado 21 de la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127)).
" De ello se desprende, según el órgano jurisdiccional remitente, que el contrato de interinidad puede durar muchas veces décadas, quedando la duración del contrato al arbitrio del empleador, es decir, en el caso de autos, la Administración, que puede decidir, sin tener que justificarlo, si inicia o no el proceso de selección para la cobertura de la vacante y elegir el momento oportuno para ponerlo en marcha". (Apartado 22 de la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127)).
"Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido" (Apartado 42 de la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127) ).
En relación al plazo de tres años previsto en el artículo 70 EBEP que fija tal período para la organización de procesos selectivos: "Por tanto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, dicho plazo permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto" (Apartado 61 de la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127)).
"Por lo que respecta a la existencia de medidas destinadas a sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la utilización de sucesivos contratos de interinidad no se califica de abusiva" (Apartado 70 de la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127)).
"Por tanto, habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia". (Apartado 77 de la STJUE de 3 de junio de 2021 ). (TJCE 2021, 127) (...) continua el Alto Tribunal señalando que "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP , no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.
- La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 (TJCE 2018, 65)) avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, solo, que su duración resulte "inusualmente" larga; sino que la duración del contrato sea "injustificada" por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por serinjustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.
- Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre (RCL 2011, 2553) , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013 (RCL 2013, 1843y RCL 2014, 300) , de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre (RCL 2014, 1741y RCL 2015, 403) , de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014), justificaron, a juicio de la Sala, que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos.
- Expresamente afirmamos que nuestra doctrina resultaba plenamente respetuosa con el ordenamiento de la Unión Europea y, en concreto, con la Directiva 199/70/CE, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. La STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 ( TJCE 2020, 17) y C-429/2018 ) ha alertado sobre la imposibilidad de que los contratos de interinidad fraudulentos gocen de cobertura desde la perspectiva de la indicada Directiva y ha considerado como fraudulento el hecho de que las vacantes se dilaten en el tiempo sin que, en plazos razonables se provean las correspondientes convocatorias públicas de empleo.
- Siempre señalamos que una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta.
- En definitiva, en supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar la plaza sin motivo ni justificación alguna hemos venido entendiendo que la situación así creada constituía un abuso de derecho en la contratación temporal ( art. 7.2 CC (LEG 1889, 27) ) que deslegitimaba el contrato inicialmente válido, que se desdibujaba al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo transcurrido, necesariamente se había incorporado al habitual quehacer de la administración contratante.
2.- Como resulta de lo que se acaba de exponer, poco o nada tiene que ver la interpretación de la legislación vigente española que se achaca a esta Sala, con la que, reiteradamente, hemos venido sentando en las reseñadas sentencias que han tratado la materia y que ha quedado resumidamente transcrita en el número anterior.
Ello no obstante, esta Sala entiende que, a tenor de los dispuesto en la referida sentencia del TJUE y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 (TJCE 2018, 65) ), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C- 760/18 )], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán.
QUINTO.- 1.- El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7195) , Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1429) , Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995 (RJ 1996, 3248) , Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998 (RJ 1998, 4938) , Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contrataciónefectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5961), Rec. 4282/1999 ).
Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.
Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.
Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamosteóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.
2.- Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, en la medida en que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía en la medida en que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara en la medida en que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 (TJCE 2021, 127) ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE vienea alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público- , que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud deocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127), citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET (RCL 2015, 1654)]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2339)) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".
Por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en los supuestos en que la contratación se haya efectuado en fraude de ley o exista abuso de derecho, se ha de concluir que aun cuando no resulte aplicable el artículo 70 EBEP al no tener el EBEP efecto retroactivo, el trabajador habría adquirido la condición de indefinido no fijo.
En el presente caso estamos ante un contrato de interinidad por vacante suscrito el 11 de junio de 2002, vinculado a la oferta de empleo público del año 2000, sin que se haya ejecutado la oferta de empleo público en el plazo de tres años y continuando el actor ocupando el mismo puesto de trabajo desde hace más de veinte años, lo que pone de relieve la duración inexcusablemente larga del contrato de interinidad, el abuso en la temporalidad lo que nos lleva a calificar de fraudulenta la contratación temporal ya que está ocupando el puesto de carácter estructural, con la consecuencia de reconocer al demandante la condición de indefinido no fijo en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita.
Por las razones expuestas, estimamos la pretensión subsidiaria contenida en este motivo de recurso, y reconocemos que la relación laboral que vincula al demandante con la Comunidad de Madrid es de indefinida no fija.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
