Sentencia Social 564/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 156/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del segundo párrafo hecho probado tercero, como sigue:

"Siendo consciente de que las cifras económicas no eran aptas para proceder a un despido objetivo por causas económicas, se decidió realizar un despido por causas técnicas y de producción que inicialmente afectaría a 46 trabajadores habiéndose estimado por el director de contabilidad de la empresa que sobraban aproximadamente el 75% de las tiendas, cierre que finalmente se llegó a evitar (documental demanda, por reproducida y testifical de Clemente. No controvertido)"

Remitiéndose a la carta de despido aportada como documento número 3 de la demanda en la que efectivamente consta que se fundamenta en causas técnicas y de producción y no organizativas como erróneamente se indicaba en el ordinal aludido cuya modificación se admite.

Asimismo, se solicita la revisión del primer párrafo del mismo hecho, como sigue:

"La demandada ha sufrido un aumento de sus costes de la mercancía y aprovisionamiento y logística entre un 10 a un 15% y experimentado una reducción en su facturación en 26 de las 35 tiendas que tiene en Madrid. La facturación ha caído 765.807 euros en 2021 respecto de 2019 y el número de artículos vendidos es aproximadamente un 20% inferior."

Con apoyo en el documento 8 de su ramo de prueba.

La modificación se rechaza, no solo por ser irrelevante para el resultado del pleito, sino también porque dicho documento ha sido examinado por la juzgadora a quo como se desprende de su fundamentación jurídica y porque del mismo no resulta la existencia de error alguno en el hecho que se pretende modificar.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que se trata de un ERE por causas técnicas y de producción, culminado con acuerdo con los representantes de los trabajadores, siendo despedidos 16 de los 46 trabajadores propuestos inicialmente, con reducción de jornada para otros 20 e indemnización mejorada a los despedidos con 25 días de salario por año, estando acreditado que la empresa tuvo un incremento de costes de mercancías y aprovisionamiento de entre un 10 a un 15% y un descenso de facturación de 765.807 euros en 2021 respecto de 2019, así como de un 20% de artículos vendidos, señalando que la demanda presencial de productos ha bajado desde la pandemia, incrementándose la venta "on line", lo que aconsejaba a la empresa el cierre del 75% de las tiendas físicas que se llevó como propuesta inicial al ERE, optándose después por reducir el número de trabajadores despedidos, en gran medida a costa de la reducción de su jornada. Afirma que los despidos realizados no obedecieron a una mera pervivencia sino para garantizar la viabilidad futura de la empresa. Niega que al día siguiente del despido se contratase a una nueva trabajadora, porque lo que se hizo es trasladar personal que estaba en otras tiendas, redimensionando la plantilla, que ha pasado de 102 a 87 trabajadores.

Asimismo, considera vulnerado el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el juzgado de lo social número 43 de Madrid, se ha pronunciado previamente sobre una de las impugnaciones de las medidas acordadas en el ERE, resolviendo que estaban plenamente justificadas, en sentencias firmes de 16 de junio de 2022, pronunciamiento que entiende vincula en el presente procedimiento.

TERCERO.- La demandante en su escrito de impugnación considera que no existen causas de producción ni tampoco técnicas, organizativas o económicas que justifiquen el despido.

CUARTO.- Consta acreditado que la ahora recurrente procedió a tramitar un ERE por causas técnicas y de producción, que terminó con acuerdo en fecha 21 de marzo de 2022, con la extinción del contrato de 16 trabajadores y una reducción de jornada laboral para otros 20, y también consta probado que se ha reducido la facturación en 765.807 euros en 2021 respecto de 2019, lo que es acorde con el descenso de las ventas en un 20%.

Considera la juzgadora a quo improcedente el despido sobre la base de que no existen causas organizativas, partiendo así de un evidente error ya que no se alegan tales causas en la carta de despido, sino exclusivamente técnicas y productivas.

QUINTO.- El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, dispone que "Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

El Tribunal Supremo en sentencia de 10-07-2018, nº 726/2018, rec. 1332/2017, recoge la jurisprudencia de la Sala relativa a los despidos por causas productivas:

"Entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado "dumping" social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros "la mejora de las condiciones de ... trabajo", a la que incluso se subordina "la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión"; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero , FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero , FJ 3. STS 24/06/09 -rcud 1542/08 -).

4.- En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 % tanto para todo el sector minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que innegablemente constituye -en abstracto- "causa" legal que puede justificar la modificación de condiciones consistente en fijar un suelo mínimo para percibir la comisión por ventas fijada extra convenio, en tanto que con tal medida se puede promover -qué duda cabe- el incremento de la productividad y de la competitividad, persiguiendo añadir a las ventas que son iniciativa del cliente aquellas otras que puedan resultar por sugerencia incentivada del propio vendedor. La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar - por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que -como más arriba se ha indicado- no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea" de la modificación ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro obligado deber de enjuiciar la racional "adecuación" de la SMCT, y aunque no dejemos de apreciar -en el caso de autos- que se trata de una decisión innegablemente drástica e incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más importante condición de trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es que la recurrente se limita -en su poco extenso recurso- a afirmar que se trata de un objetivo inalcanzable, desproporcionado e irracional, pero sin tan siquiera añadir argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas, que propiciasen convencer a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la realidad. Muy al contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en orden a la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente, como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8% de las tiendas habían alcanzado el nuevo suelo de ventas para devengar comisión [en este sentido, los documentos 29 y 30 de su ramo de prueba; descripciones 64 y 65 en el CD de digitalización de los autos]; que ese mínimo para el devengo tiene la contrapartida - alcanzado el suelo de ventas fijado- del incremento de los porcentajes de comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva de la MSCT [así, la descripción 51 del indicado CD]; y que la prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora con 40.000 m2 más de superficie comercial] "haría irreversible la necesidad de cierre de todas las tiendas que no son rentables por sí mismas, con la pérdida de empleos que ello supone"; precisamente en los términos que sostiene el Ministerio Fiscal en su razonado informe."

(...)

La sentencia, adoptada en Pleno, el 15 de abril de 2014, casación 136/2013 , examina el recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, que ante la impugnación de un despido colectivo, tras razonar que concurren razones productivas y económicas, estimó en parte la demanda formulada, razonando que únicamente eran procedentes los despidos de quince trabajadores de Las Palmas y los otros nueve despidos eran no ajustados a derecho. La sentencia de la Sala Cuarta entiende que el control judicial no puede extenderse a sustituir la medida adoptada por el empresario por otra de menor entidad o que afecte a menor número de trabajadores. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Para resolver este recurso se hace preciso un breve recordatorio sobre en qué consiste, el principio de proporcionalidad, cuál es su ámbito de aplicación y que controles o fases requiere su utilización. Ante todo señalar que nuestra Constitución no impone expresamente el deber de los poderes públicos de obrar con respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al contrario de lo que acaece con otras constituciones y de lo que ha dispuesto el artículo 52-1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se dispone que las limitaciones de los derechos y libertades allí reconocidas deben hacerse por ley, "Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás". Pero ello no quiere decir que nuestro Tribunal Constitucional no aplicase desde sus principios criterios de razonabilidad y proporcionalidad para determinar la validez de normas y actuaciones que, al imponer restricciones a los derechos o al causar perjuicios, fuesen arbitrarias o irrazonables. Ya en la sentencia 11/1981 argumentó nuestro máximo intérprete constitucional que los derechos constitucionales podían venir directamente limitados por la Constitución y, también, de forma mediata o indirecta "por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos", conflicto para cuya solución realizó un "juicio de razonabilidad y proporcionalidad" sobre la justificación de la medida y la ausencia de excesos. Posteriormente se siguió avanzando en la configuración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad con base en el artículo 10-2 de la Constitución que obliga a aplicar e interpretar los derechos fundamentales conforme a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, lo que, incluso, obligaba a incorporar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo sobre la necesidad de juzgar las limitaciones de derechos en términos de razonabilidad y proporcionalidad ( SS. TC. 22/1981, 62/1982, 75/1983, 108/1994 y 50/1995). Poco a poco esos principios se han deslindado como diferentes, incluso se han convertido en "cánones de constitucionalidad", empleados para el control de constitucionalidad de leyes, reglamentos y otras actuaciones. El de proporcionalidad se ha consolidado como el canon típico de control en el ámbito de la violación de los derechos fundamentales, aunque no sea el único. El control de razonabilidad se emplea en la primera fase del test de proporcionalidad, para juzgar la adecuación e idoneidad de la medida tomada, así como para el control de las violaciones del principio de igualdad, de la motivación de las resoluciones judiciales y de las arbitrariedades o abusos de las facultades discrecionales.

Dicho lo anterior, queda de manifiesto que el principio de proporcionalidad, convertido en canon constitucional, se utiliza para el control constitucional de las limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales. Para llevar a cabo este control, nuestro Tribunal Constitucional, emplea el llamado "test alemán" que consta de tres fases u operaciones, lo que no ocurre en otros países, donde se ha suprimido el último paso, el de la proporcionalidad específica o ponderación (Canadá), o donde sólo se sigue el test de razonabilidad, (Inglaterra).

Las fases del test de proporcionalidad son tres. La primera consiste en el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin. La segunda consiste en determinar la necesidad de la medida tomada por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia. Este control de necesidad ha recibido numerosas críticas por la doctrina, sobre todo cuando recae sobre una medida legislativa porque se debate si el Tribunal puede determinar qué medida alternativa resulta preferible o en qué falla el cálculo del legislador, habida cuenta la libertad del mismo para optar por la medida legislativa que considere más adecuada, lo que obliga a examinar su razonabilidad. Finalmente, el tercer paso consiste en examinar la llamada "proporcionalidad en sentido estricto" o "ponderación", por cuanto es preciso ponderar todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 55/1996 ).

2. La aplicación de esta doctrina constitucional, en todo su amplio desarrollo, es obligada cuando en un caso de despido colectivo "la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas", lo que, junto a otros supuestos enumerados en el artículo 124.11, párrafo tercero de la LRJS , debe conducir a que la sentencia declare nula la medida extintiva. Fuera de esos supuestos la desproporción de las medidas tomadas no conduce a su nulidad sino, en su caso, a la declaración de que la medida es "no ajustada a derecho", pronunciamiento que exigirá un control judicial que -sin necesidad de tener que desarrollar el cumplimiento del test de proporcionalidad en idénticos términos a como lo hace el Tribunal Constitucional cuando tiene que decidir en amparo sobre si una medida afecta o no a un derecho fundamental- si debe basarse sobre los criterios de razonabilidad, adecuación, idoneidad y proporcionalidad ( SS.T.S. 27-01-2014 (R.O. 100/2013 ) y 26-03-2014 (R.O. 158/2013 )).

Cuando las medidas que tome el empleador, al hacer uso de las facultades que al respecto le otorga el art. 51 del E.T ., sean desproporcionadas, arbitrarias o irrazonables por el número de las extinciones acordadas, procederá su corrección declarando que las medidas tomadas no son ajustadas a derecho, pronunciamiento que se fundará, conforme al nº 11 del art. 124 de la L.J .S., en la falta de prueba de la concurrencia de la causa legal esgrimida, por cuanto, aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva , debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable. En otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos. Si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto.

3.La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso y a casar la sentencia recurrida porque no cabe dejar sin efecto la decisión extintiva sólo en parte y reducir el número de extinciones contractuales acordadas declarando que unas se ajustan a derecho y otras no, cuando ha quedado acreditada la realidad de las causas económicas y productivas que justifican, legalmente, el despido colectivo, tal y como se ha razonado antes, sin que, además, pueda afirmarse que la decisión empresarial sea desproporcionada. Sobre la proporcionalidad de la medida debe señalarse que la decisión tomada es equilibrada, razonable y no desproporcionada, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, pues habiendo disminuido la actividad de la empresa (pedidos y facturación) en un 50 por 100 redujo la plantilla en menos del 20 por 100".

La sentencia, adoptada en Pleno el 17 de julio de 2014, casación 32/2014 , examina el supuesto en el que una empresa, perteneciente a un grupo de empresas, procede a un despido colectivo, que afecta a 26 trabajadores, por causas económicas y productivas, debido a un descenso en las ventas, en la carga de trabajo y en la facturación. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"(...) 3.- Criterio de la Sala en orden al control judicial procedente.- Los preceptos anteriormente citados -de orden constitucional, internacional y común- son insuperable obstáculo para limitar el control judicial a la exclusiva apreciación de la concurrencia de la causa como simple dato fáctico justificativo de la medida extintiva [o modificativa, en su caso], prescindiendo de la entidad -cualquiera que ésta fuese- de la reacción adoptada por el empresario para corregir la crisis padecida, sino que muy contrariamente imponen un juicio de "razonabilidad" acomodada a los referidos mandatos -constitucionales, internacionales y comunes-. Que es lo que en definitiva ya ha admitido el propio Gobierno de España cuando al contestar a interpelación de la OIT -en justificación de la reforma legal llevada a cabo por la Ley 3/2012- manifiesta que las diversas causas legales "deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir"; manifestación gubernamental que constituye un argumento más para entender con prudencial relativización los términos un tanto drásticos con que formalmente se manifiesta la EM de la citada Ley 3/2012, y que a la par supone -nos parece incuestionable- un claro apoyo para la hermenéutica del art. 51.1 ET que anteriormente hemos justificado y acto continuo desarrollaremos, en forma -entendemos- plenamente ajustada a nuestro sistema jurídico constitucional y ordinario.

El citado juicio de "razonabilidad" tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la "existencia" de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la "adecuación" de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la "racionalidad" propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.

(...)

SÉPTIMO.- 1.- El argumento de la concreta inalegabilidad de la causa productiva.- El cuarto y último motivo del recurso va dirigido -como hemos dicho- a dejar constancia de una doble infracción del art. 51 ET . De un lado, porque la causa productiva es meramente coyuntural y no estructural, de manera -se argumenta- que únicamente justificaría la suspensión de los contratos de trabajo y no su extinción; y de otro, que "durante la aplicación de un expediente colectivo de suspensión de contratos no se podría aplicar un ERE extintivo a los mismos trabajadores afectados por la suspensión, siempre y cuando ambos expedientes estuvieren motivados por las mismas causas". Trataremos separadamente los argumentos.

2.- La coyunturabilidad/estructuralidad como apreciación empresarial.- El art. 51 ET -bajo el título "despido colectivo"- dispone que "[s]en entiende que concurren... causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado"; pero es que idéntica redacción también la ofrece el art. 47.1 ET , aunque refiriéndola como posible causa de la suspensión del contrato o reducción de la jornada.

A la vista de ello, de la identidad formal de conceptos, todo invita a sostener que mediando la causa descrita, el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas [ERE] o meramente suspensivas [ERTE]; y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de "oportunidad" que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley, que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba".

(...)

Asimismo ha quedado acreditada la concurrencia de la causa productiva pues, tal y como figura en el ordinal segundo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia: "En fecha de 21-11-13 por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud se dictó resolución por la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados para poder ser dispensados por las oficinas de farmacia de Andalucía cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas, listado en el que figuraban medicamentos con principio activo igual a varios de los que comercializa Mabo, aunque sin figurar las empresas Mabo ni Tedec". No cabe entender, como consta en la sentencia recurrida, que "aunque se haya producido una baja importante en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, medicamentos genéricos, ya que los productos que esta comercializa no figura en el listado de medicamentos seleccionados" pues lo que no figura en el listado no son los medicamentos, sino la empresa MABO FARMA SAU, seguramente por no haber acudido a las últimas subastas realizadas por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

(...)

Constatada la concurrencia de las causas económicas y organizativas alegadas por la empresa resta por examinar la incidencia de las causas alegadas en la medida extintiva adoptada por el empresario, es decir, si se justifica en términos del juicio de razonable idoneidad, no correspondiendo a los Tribunales determinar si tal medida es la óptima que debió adoptarse.

A este respecto hay que señalar que la empresa ha procedido a despedir al actor y al resto de delegados comerciales de la zona de Andalucía por las causas antedichas, siendo la medida idónea ya que es en dicha zona donde la empresa no necesita delegados comerciales, por no tener en la práctica actividad alguna ya que no ha concurrido a las últimas subastas de medicamentos realizadas por la Consejería de la Junta de Andalucía, por las razones anteriormente consignadas."

SEXTO.- A la luz de la jurisprudencia transcrita, hemos de examinar si concurren causas productivas y, efectivamente, consta acreditada la caída de la facturación por haberse producido cambios en la demanda de los productos que la empresa pretende colocar en el mercado, reduciéndose en un 20% el número de artículos vendidos, habiendo adoptado la ahora recurrente la medida de despedir a 16 de los 102 trabajadores que conformaban su plantilla y a reducir la jornada de otros 20, habiendo sido esta modificación sustancial considerada conforme a derecho respecto de dos trabajadoras que la impugnaron, en las sentencias a las que se refiere la de instancia en su fundamentación jurídica, del juzgado de lo social número 43 de los de Madrid, que si bien no producen el efecto de cosa juzgada, como apreció la magistrada a quo, según lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no coincidir ni el objeto del pleito ni la causa de pedir ni las partes, sí constituyen un antecedente a tener en cuenta, debiéndose resaltar que estamos ante un despido colectivo, cuyo periodo de consultas ha finalizado con acuerdo.

Ciertamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia expuesta, el descenso de un 20% en el número de artículos vendidos, justifica el despido por causas productivas, como se ha estimado por los representantes de los trabajadores, siendo proporcional y razonable la reducción de la plantilla en aproximadamente un 15,7%, por lo que el recurso ha de ser estimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,