Sentencia Social 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 476/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de Conflicto Colectivo formulada por el Sindicato UNION SINDICAL OBRERA (USO) frente a IBERIA, y condenó a la citada empresa a proveer a cada uno de los 25 trabajadores afectados por este Conflicto, TMA que prestan servicios en OPEN PLAN dentro del equipo de ingeniería de reparaciones mecánicas y en el taller de motores, de la siguiente ropa de trabajo, idéntica en calidad a la facilitada a los TMA que prestan servicios en talleres de motores: 1 Pantalón de verano, 1 Pantalón grueso de invierno, 1 Polo de manga corta,1 Polo de manga larga, 1 Polar, 1 Parka unisex, 1 Sofshell mando.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por CGT, USO MADRID, y SOMOS TRABAJADORES, oponiéndose a la estimación del mismo, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, amparado en el art. 193 a) de la LRJS, se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE, en relación con los artículos 97.2 de la LRJS, y 218, 218.2 , 281.1 y 281.2 de la LEC, así como la jurisprudencia invocada, sosteniendo que se ha producido indefensión a la recurrente, así como vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de contradicción, imputando a la sentencia recurrida una incongruencia, al haber alterado los términos del debate.

Argumenta la recurrente lo siguiente:

-que en la demanda se solicitaba que se reconociera el derecho del colectivo de Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (TMA) del Open Plan a la misma ropa de trabajo que se entregaba a los TMA del Taller de Motores, basando su pretensión en un agravio comparativo entre ambos colectivos, considerando que resultaba discriminatorio, que incumplía las normas básicas sobre equipación y protección de la salud, que les suponía un perjuicio económico y que la empresa no había dado cumplimiento de la resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictada tras denuncia del sindicato demandante.

-que la empresa se opuso alegando que no existía obligación legal alguna de entregar la ropa de trabajo reclamada, ni al amparo de la normativa de prevención de riesgos laborales ni tampoco del convenio colectivo de aplicación, que no había incumplimiento de la resolución de la Inspección de Trabajo y que tampoco había discriminación porque las circunstancias en que prestaban su servicios uno y otro colectivo eran sustancialmente diferentes.

-Que la sentencia recurrida se aparta del debate litigioso, introduciendo de modo sorpresivo una cuestión no alegada por la demandante, ni objeto de contradicción, y menos aún de prueba, pues tras reconocer que la empresa no tenía obligación legal ni convencional de facilitar la ropa de trabajo pretendida, se afirma que "es costumbre inveterada y notoria que todo trabajador que presta servicios en talleres, cocinas, laboratorios.... y ciertos puestos de trabajo en los que por riesgo de salpicaduras, enganchones, desgarros, etc., la vestimenta puede sufrir deterioro, la empresa debe proveer de ropa de trabajo ( art. 3.1 del ET )". Y con base en este único fundamento, estima la demanda.

Sostiene la recurrente que la costumbre no fue alegada ni probada en el presente procedimiento, por lo que se causa una clara indefensión a la parte demandada, invocando al respecto la STC 32/1992 de 10 de abril, STC 29/1999 de 8 de marzo, y la STS 44/2019 de 23 de enero.

Centrado así el objeto de debate, y a propósito de la incongruencia aquí denunciada, efectivamente la STC 32/1992 de 18 de marzo, decía: "(...). Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo resistido por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado [ SSTC 142/1987 (RTC 1987\142), 114/1988 (RTC 1988\114) y 6/1990 (RTC 1990 \6)]."

En efecto, la incongruencia puede ser causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión del citado art. 24.1 CE. Y en concreto, la denominada incongruencia extra petita, que sería la que aquí se alega, es apreciable siempre que el juez o tribunal modifique los términos de la controversia procesal , y desvíe el debate a cuestiones y aspectos que las partes no han planteado. No significa sin embargo que el órgano judicial esté limitado por la calificación jurídica hecha por los litigantes, aunque sí lo está respecto de las pretensiones y las razones de ellas.

Al respecto de la incongruencia extra petita, resume la doctrina de la Sala IV, la STS de 13-12-17, citando entre otras las SSTS 405/2017 de 10 mayo (RJ 2017, 2752) (rec. 88/2016) y 134/2017 de 1 de marzo (RJ 2017, 1114) (rec. 134/2017), en los siguientes términos:

".....B) El artículo 218.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ". El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ), 67/1993 (RTC 1993 , 67 ), 224/1997, de 11 diciembre (RTC 1997, 224))- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo (RTC 1993, 171)).

C) A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 9 ); 15/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 15 ); 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134 ); 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172 ); 130/2004, de 19 de julio (RTC 2004, 130 ); 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250 ); o 41/2007, de 26 febrero (RTC 2007, 41):

· La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

· La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

· Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

D) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 264), FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40), FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2)".

Así las cosas, lo que hemos de dilucidar aquí es si la aplicación de la "costumbre inveterada" a la que se refiere la sentencia recurrida, como fundamento de la estimación de la demanda, constituye una cuestión no deducida por las partes en la instancia, y por tanto traída a la litis por la juzgadora, sin oír a las mismas; y en caso afirmativo, si esto estaría amparado en el principio de iura novit curia.

Dando respuesta a la cuestión indicada, si bien es cierto que existiría plena adecuación entre lo pedido (reconocimiento del derecho del colectivo de Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (TMA) del Open Plan a la misma ropa de trabajo que se entregaba a los TMA del Taller de Motores) y lo otorgado en el fallo (condena a la empresa a proveer a cada uno de los 25 trabajadores afectados por este Conflicto, TMA que prestan servicios en OPEN PLAN dentro del equipo de ingeniería de reparaciones mecánicas y en el taller de motores, de la siguiente ropa de trabajo, idéntica en calidad a la facilitada a los TMA que prestan servicios en talleres de motores....), lo cierto es que se produjo una modificación del debate procesal y una violación del principio de contradicción, habida cuenta que la pretensión del sindicato demandante se fundaba en el agravio comparativo existente entre ambos colectivos, considerando que resultaba discriminatorio, que incumplía las normas básicas sobre equipación y protección de la salud y les suponía un perjuicio económico, añadiendo que la empresa no había dado cumplimiento de la resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictada tras denuncia del sindicato demandante.

La empresa se opuso a dicha pretensión, negando que existiera dicha obligación legal o convencional, negando igualmente el incumplimiento de la resolución de la Inspección de Trabajo y la discriminación alegada, ya que las circunstancias en que prestaban sus servicios uno y otro colectivo eran sustancialmente diferentes. Con lo cual, la sentencia se apartó de dicho debate litigioso, al introducir como fundamento de la estimación, la costumbre inveterada y notoria, que ni fue alegada ni probada por la parte actora, con lo cual la hoy recurrente no tuvo oportunidad de oponerse o de discutir dicha cuestión. Y si bien es cierto que el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes , no lo es menos, que en el presente supuesto el fallo no se funda en ningún precepto legal o norma jurídica de aplicación, descartándose incluso que se haya producido un incumplimiento de norma alguna, sino que se funda en una supuesta "costumbre inveterada y notoria", respecto de la que nada se había alegado y probado en la instancia; no pudiendo olvidar que el art. 1.3 del Código Civil tan solo permite aplicar la costumbre, en defecto de ley aplicable, siempre que la misma no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada; y en el presente caso lo único acreditado al respecto en el hecho probado tercero, es que los trabajadores con categoría de TMA destinados a jornada completa en el Taller de Motores disponen de la ropa de trabajo que piden los demandantes en el presente Conflicto, y que éstos, cuando permanecen en dicho Taller de motores (10-15% de su jornada ordinaria) están en situación de sufrir desgarrones en la ropa, salpicaduras, etc; pero en modo alguno se estima probada que sea costumbre notoria, que la empresa provea de ropa de trabajo a todos aquellos trabajadores que prestan servicios en puestos en los que existan esos riesgos de enganchones, salpicaduras, etc.. Consecuentemente, se aprecia la incongruencia invocada por la recurrente, sin perjuicio de que puede salvarse la pretendida nulidad, en aplicación del art. 202.2 LRJS, ya que la Sala tiene elementos fácticos suficientes para resolver sobre el fondo, pudiendo además ser completado el relato fáctico por la recurrente, a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, como efectivamente hace.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se articulan tres motivos.

- En el primero, se interesa la adición de un párrafo al hecho probado segundo, a continuación del último con apoyo en los documentos indicados, y con la siguiente redacción:

" Conforme al Informe de evaluación de riesgos de 04/03/2021 del puesto de trabajo de los actores (1002 ADMVO/TMA-Mng Reparación) que obra a los folios 251 y ss. y se da por reproducido, cabe destacar lo siguiente:

LUGAR DE TRABAJO PRINCIPAL

El personal asociado al puesto ADMVO-TMA MNG REPARACIÓN (1002) tienen su principal puesto de trabajo dentro del edificio Taller de Motores en la Nueva Zona Industrial de IBERIA en Madrid. Está ubicado tanto en la planta baja del edificio en el taller de motores, como en la primera planta en la Oficina Open Plan.

Planta Baja (Taller)

La zona de ubicación de los puestos de trabajo pertenecientes a esta Dirección es un local abierto y diáfano, situado en la zona de taller. Disponen de zonas de archivo con estanterías y armarios.

La iluminación es artificial con claraboyas para el paso de luz natural en el techo. Disponen de puntos de iluminación localizada en las mesas de trabajo.

El puesto de trabajo es una mesa de trabajo cajonera y silla regulable en altura. (...)

Primera Planta (Open Plan)

La zona de ubicación de los puestos de trabajo pertenecientes a esta Dirección es un local abierto y diáfano (puestos de trabajo en open plan), con salas de reuniones independientes, zonas de ubicación de impresoras y una sala de descanso con máquinas expendedoras de bebidas y alimentos y mesas y sillas. Disponen de zonas de archivo con estanterías y armarios.

El puesto de trabajo es una mesa de trabajo cajonera y silla regulable en altura, está situado al lado del resto de puestos de trabajo de esta Dirección, que están distribuidos en bloques de seis y cuatro mesas (ver plano).(...)

TAREAS PRINCIPALES

De forma general, la tarea principal del puesto de trabajo es la inspección y revisión de los procesos de producción de la unidad. Esta tarea tiene dos partes una que se lleva a cabo en un puesto con ordenador, cuya ubicación puede ser los puestos del Open Plan situado en la Primera Planta del taller del edificio del Taller de Motores o los puestos habilitados en la zona Taller del mismo edificio, y otra EVR DT/D.MOTORES/ ADMVO-TMA MNG REPARACIÓN 1002 parte de estas tareas se realizan en la zona del taller en la zona de producción. Las tareas identificadas serían:

Tareas de mesa:

( Tareas administrativas en relación con los procesos y procedimientos de la unidad para la gestión y control de estos.

( Revisión y consulta de la documentación requerida relativa a proceso a revisar.

( Elaboración de los expedientes derivados de la actividad.

Tareas de campo:

( Realización de tareas de revisión y comprobación de los procesos en las zonas de producción del taller.

( Desplazamientos por el taller de motores a las distintas áreas de la unidad, para el control y la comprobación de los procesos, realizando mediciones, fotografías....

Para llevar a cabo las tareas requieren:

Reuniones periódicas en el centro de trabajo propio.

El uso de Pantalla de Visualización de Datos (PVD).

Introducción de datos en el ordenador y búsqueda de información en la red.

Gestión y consulta de documentación escrita.

Atención correo electrónico, también desde el teléfono móvil, o tableta electrónica.

Atención telefónica.

Fotocopiado e impresión de documentos.

Acciones formativas.

En la ficha de información de riesgos del puesto de trabajo (folio 274 y ss) que se da por reproducida se establece que el Puesto de trabajo requiere el uso de los siguientes equipos de protección individual: zapato de seguridad de todo tiempo (para caudas mismo nivel y pisadas sobre objetos), tapones antruido uso múltiple (para exposición a ruido) y gafas de seguridad de visitante para proyección de fragmentos, partículas o salpicaduras)".

Resulta relevante, a la hora de resolver el recurso, conocer los datos extraídos del Informe de Evaluación de riesgos respecto del puesto que ocupan los afectados por el conflicto, las tareas realizadas, y los Equipos de protección individual establecidos en el mismo, por lo que procede la pretendida adición, con remisión expresa a todo el contenido de la ficha de prevención obrante a los folios 274 a 277 de los autos.

- En el segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la adición de un último párrafo al hecho probado tercero, del siguiente tenor literal:

"Conforme al Informe de evaluación de riesgos de enero 2019 del puesto de trabajo TMA Cámaras Motores que obra a los folios 287 y ss. y se da por reproducido, cabe destacar lo siguiente:

LUGAR DE TRABAJO PRINCIPAL

El TMA Cámaras Motores (725) tiene su puesto de trabajo en la Sección de Cámaras de Combustión dentro del edificio Taller de Motores. Está ubicada en el lado este de la planta baja del edificio, entre las secciones de Estructuras y Álabes. (..)

TAREAS PRINCIPALES

Las funciones de los trabajadores asignados al puesto son:

Verificación de cámaras

Tratamientos de limpieza: chorreado de piezas de forma automática y limpieza de piezas en cuba

Reparación de cámaras de combustión, que consisten en desmontaje, repasado de piezas (matizado, pulido y apertura de grietas), trabajos de mecanizado (rectificado, ajuste y conformado de deformaciones), y montaje (taladrar, escariar, remachar piezas).

Soldadura y ayuda a soldador

Para ello, realizan las siguientes tareas:

Recepción de piezas e identificación de las mismas mediante la orden de trabajo.

Desmontaje de la cámara de combustión y de sus componentes. Este trabajo lo realizan en los bancos de trabajo, con ayuda de herramientas manuales.

Verificación de los componentes y piezas desmontadas en las mesas de verificación. También realizan verificaciones en la sección de montaje, cuando el traslado de la cámara a la sección es complicado o está colocada en una determinada posición de montaje.

Limpieza de las piezas mediante chorreado y posterior limpieza en las cubas.

Diversas reparaciones en función de los daños detectados. Dentro de estas reparaciones se incluye:

matizado y parcheado de todo tipo

reemplazamiento de elementos no serviciables

comprobación de holguras, rasgado de taladros, re-taladrado de orificios taponados por soldadura, preparación previa a la soldadura de grietas

rectificado, ajuste y conformados

redimensionamientos de la cubierta interior, exterior y generales

Posicionamiento de los diferentes elementos que componen la cámara y montaje completo de la misma. Para ello, hacen uso de diferentes útiles de montaje.

Soldadura por puntos y su correspondiente homologación de soldadura.

Gestión documental para la realización y el seguimiento del proceso llevado a cabo con la cámara de combustión en la sección.

Las tareas anteriormente listadas requieren el uso de:

- Equipos para el transporte de piezas y útiles: puentes grúas, transpaletas, carros de transporte.

- Utillaje para cada pieza

- Herramientas manuales: llaves, alicates, mazos, aeroflex, rotalin, taladro neumático, etc.

- Líneas de servicio: electricidad, aire comprimido, red de agua, etc.

- Productos químicos: de limpieza, lubricantes, aceites de corte, varillas de soldar, decapantes,

etc.

En la ficha de información de riesgos del puesto de trabajo (folio 333 y ss) que se da por reproducida se establece que el Puesto de trabajo requiere el uso de los siguientes equipos de protección individual: zapato de seguridad, cubrezapatos impermeable, gafas de seguridad universal, gafa panorámica con ventilación, pantalla facial. Pantalla soldadura, respirador autofiltrante, mascarilla autofiltrante, mascara completa, filtro contra gases y vapores, guante de carga y descarga, guante para montaje, guante soldador, guantes diversos, mono de pocos usos, mandil para soldadura, mandil para salpicadura de líquidos, orejera antirruido, tapones con arnés, lavaojos.

De dichos EPI cabe destacar los siguientes:

-Mono de pocos usos (Microgard 2000): Para usar durante la soldadura en caso de utilizar varillas clasificadas como cancerígenas o que contienen cromo o niquel.

-Mandil para soldadura: Usar durante la soldadura.

-Mandil para salpicadura de líquidos: Usar en caso de salpicaduras o proyecciones de producto químico".

En los mismos términos resueltos en el motivo anterior, y resultando relevante para la resolución del recurso, los datos fácticos interesados, en cuanto al lugar de trabajo principal, tareas, y riesgos del puesto de los TMA Cámaras Motores, a los que se pretenden equiparar los afectados por el conflicto, procede la adición interesada, teniendo no obstante por reproducido igualmente todo el contenido del Informe de Evaluación de riesgos del puesto de TMA cámaras motores, obrante a los folios 287 y siguientes.

- En el tercero y último de los motivos de revisión fáctica, se interesa la revisión del último párrafo del hecho probado cuarto, para el que con apoyo en el folio 377 de los autos, propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que modifica):

"En fecha 29.7.2021, se extiende la diligencia por la Inspección de Trabajo, que se aporta al folio 377, en la que se recoge el parecer disidente de la empresa frente a la diligencia de requerimiento efectuado el 5.3.2019, aclarando la misma el Inspector de Trabajo en el siguiente sentido:

La empresa disiente en cuanto a la necesidad de entrega de ropa de trabajo, indicando que en tales casos se le proporciona EPIS adecuados (en su día se puso de manifiesto que la presencia puntual de los trabajadores OPEN PLAN en talleres podría acarrear riesgo de bajas temperaturas), por lo que, dado el riesgo indicado y en caso de concurrir el mismo, el inspector actuante incluye a la ropa de trabajo dentro de los EPIS adecuados, ropa de trabajo que no tiene que coincidir necesariamente con los polos que, según la representación de la empresa, usan los trabajadores de taller ".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999 -rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013)".

Haciéndose referencia en el hecho probado cuarto, último párrafo, al documento obrante al folio 377 (diligencia de la Inspección de Trabajo) ello permite a la Sala contar con el contenido íntegro del documento, sin necesidad de introducir en la narración fáctica, una parte del mismo, dándole por reproducido. Con lo que no es precisa la revisión interesada, y el motivo fracasa.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 d) y 3.4 del ET, art. 1.3 del Código Civil, y art. 281.2 LEC, en relación con el art. 2 del RD 773/1997 y art. 17.1 de la Ley 31/1995.

Sostiene la recurrente que la costumbre, para ser fuente del derecho, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.3 CC y art. 281.2 LEC, ha de ser alegada y probada, y solo si las partes estuvieren conformes en su existencia y contenido, ello no será necesario, con lo cual, para poder estimar la demanda con base en la costumbre, primero debió ser planteado así por la parte actora en su escrito de demanda, y después dicha parte debía haber acreditado su existencia que, además, conforme al artículo 3.1 d) del ET debe ser local y profesional. Invoca Sentencia de la Audiencia Nacional 49/1998 de 16 de mayo, y señala que la costumbre, solo se aplicaría en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, ex art. 3.4 ET, existiendo en el caso que nos ocupa, una prolija regulación acerca tanto de los riesgos laborales, como de las medidas preventivas que han de adoptarse y un convenio que no recoge la obligación que la sentencia le ha impuesto. Invoca Sentencia del TSJ de Madrid, Sección 1ª, 251/200 de 24 de mayo.

Parte de la definición de EPI, que da el art. 2 del RD 773/1997, excluyendo en su apartado a) de tal definición, la ropa de trabajo corriente y los uniformes. Y mantiene que tampoco deriva la obligación empresarial pretendida del art. 17.1 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos. Cita la STS de 19-04-11 (RJ 2011/2309) y hace referencia a la existencia de una Comisión de vestuario en el seno de la empresa, sin que establezca el convenio obligación alguna de entregar uniformes o ropa de trabajo a todos los colectivos. Y finalmente niega que exista resolución favorable de la Inspección en el sentido pretendido por la parte demandante.

En cuanto a la supuesta discriminación alegada por los demandantes, respecto a los TMA del taller de motores, a los que sí se entrega ropa de trabajo, se opone por cuanto no todo trato desigual supone discriminación, sino aquel que tenga su causa en los supuestos contemplados en el art. 14 CE o 17 del ET, y en el presente supuesto, las circunstancias en las que prestan servicios los demandantes nada tienen que ver con las de los TMAs del taller con los que se comparan, por lo que la ausencia de igualdad entre ambas situaciones impide entender que la decisión de la empresa resulte discriminatoria. Y añade, que en cualquier caso, aún admitiendo a efectos dialécticos que la empresa debiera adoptar alguna medida que evitara que los actores pudieran manchar o romper su ropa cuando bajan al taller, la demanda debe ser en todo caso desestimada, ya que no es eso lo que se reclama en la misma, sino que lo pretendido es que se les haga entrega de todas las prendas que se facilitan a los TMA de Taller, a saber, un pantalón de verano, otro de invierno, un polo de manga corta, otro de manga larga, un forro polar, una parka, etc. sin que ello tenga soporte legal ni argumental alguno, pues en el mejor de los caso, para el fin pretendido bastaría con un mandil que protegiera su ropa o incluso un mono desechable de un solo uso.

Favorable acogida merece el motivo así formulado, por la siguiente suerte de consideraciones.

En primer lugar, ciertamente la costumbre en la que se apoya la sentencia recurrida para fundar la estimación de la demanda, no consta que fuese alegada en la demanda, ni probada en el juicio de instancia, basando los actores su pretensión en otras razones anteriormente expuestas. Y de hecho, en el relato fáctico tan solo se deja constancia (hecho probado segundo) de las tareas que realizan los actores; del tiempo promedio de su jornada que permanecen en el Taller de Motores, auxiliando a los TMA que prestan allí servicios a jornada completa; y del riesgo de desgarrones o salpicaduras en la ropa cuando permanecen en el taller. Y por otra parte, se consigna (hecho probado tercero) que a los TMA destinados a jornada completa en el taller de Motores, se les facilita por la empresa la ropa de trabajo que se enumera (1 pantalón de verano, 1 pantalón de invierno, 1 polo de manga corta y otro de manga larga, 1 polar, 1 parka unisex, y 1 sofshell mando), pero en modo alguno consta probado que sea costumbre inveterada y notoria que la empresa provea de ropa de trabajo a todo trabajador que presta servicios en talleres, cocinas, laboratorios, etc, y otros puestos en los que por riesgo de salpicaduras, enganchones, desgarros, etc, su vestimenta pueda sufrir deterioro.

Por otra parte, tal y como dispone el art. 3.4 del Estatuto de los trabajadores, la costumbre solo se ha de aplicar en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa, que aquí no consta; y en el supuesto analizado, a propósito del vestuario, el art. 211 del Convenio colectivo de aplicación dispone " Se mantendrá operativa la Comisión emanada del Comité Intercentros de Seguridad y Salud, encargada de revisar la idoneidad de todas las prendas en función del puesto y localidad de trabajo, bajo la óptica de la prevención de riesgos laborales. A medida que se avance en su trabajo, la Comisión redactará un catálogo con los resultados del mismo".

De la lectura del precepto se infiere que existe una Comisión encargada de revisar el vestuario idóneo, pero siempre bajo la óptica de la prevención de riesgos laborales.

En el ámbito de dicha prevención de riesgos, dispone el art. 17 de la Ley 31/1995, relativo a los Equipos de trabajo y medios de protección:

"1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo".

En este mismo sentido, el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, en su art. 2 1 define que ha de entenderse, a efectos de dicha norma, por "equipo de protección individual", "cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetado por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud, así como cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin".

Y expresamente excluye de tal definición en el apartado 2 a ) La ropa de trabajo corriente y los uniformes que no estén específicamente destinados a proteger la salud o la integridad física del trabajador.

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona que la empresa provee a los trabajadores afectados por el presente Conflicto de los Equipos de protección individual, que según la ficha de información de riesgos del puesto que ocupan (TMA Open Plan) eran: zapatos de seguridad de todo tiempo, tapones antirruido uso múltiple y gafas de visitante para proyección de fragmentos, partículas o salpicaduras. Dichos EPIS están expresamente destinados a proteger la seguridad y salud de los trabajadores.

QUINTO.- Por lo que se refiere a los requerimientos de la Inspección de trabajo, resultó acreditado en autos (HP 4º) que en congruencia con el requerimiento de la Inspección de 5-03-19, referente a los trabajadores de OPEN PLAN que puntualmente deban acudir a la zona de talleres, la empresa debe garantizar de forma permanente y en congruencia con sus declaraciones, la entrega de ropa de trabajo adecuada a los trabajadores afectados.

Decía la diligencia de la Inspección de 29-07-21 (folio 377): "la empresa disiente en cuanto a la necesidad de entrega de ropa de trabajo, indicando que en tales casos se les proporciona EPIS adecuados(en su día se puso de manifiesto que la presencia puntual de los trabajadores OPEN PLAN en talleres podría acarrear riesgo de bajas temperaturas), por lo que dado el riesgo indicado, y en caso de concurrir el mismo, el inspector actuante incluye a la ropa de trabajo dentro de los EPIS adecuados, ropa de trabajo que no tiene que coincidir necesariamente con los polos que, según la representación de la empresa, usan los trabajadores de taller".

Parece obvio por tanto que la ropa de trabajo a la que se refería el Inspector de trabajo, debía considerarse Equipo de trabajo individual, siempre que fuera destinada a paliar el riesgo de bajas temperaturas que podían sufrir los trabajadores OPEN PLAN cuando puntualmente debieran de permanecer en talleres; pero diferenciaba claramente esta, de la ropa facilitada a los trabajadores TMA de Taller de Motores, (polos de manga corta y larga, pantalón de verano e invierno, etc), que es la que se está pretendiendo en la demanda que dio origen al presente recurso; con lo que no puede tampoco fundarse la pretendida estimación de la demanda, en la obligación empresarial de cumplir los requerimientos de la Inspección de Trabajo. Ya que el hecho de requerir a la empresa para que facilitase a los trabajadores de Open Plan ropa de trabajo adecuada, en modo alguno ha de entenderse como una obligación de facilitarles la uniformidad que se da a los trabajadores de Taller de Motores, y de hecho aclara el Inspector, que no tal ropa no tiene que coincidir con los polos que la empresa facilita a los trabajadores de Taller de motores.

La ropa de trabajo aquí en cuestión es la descrita en el hecho probado tercero, y en absoluto puede entenderse destinada la misma a proteger la salud o la integridad física de los trabajadores; se trata de una uniformidad que la empresa demandada viene facilitando a los trabajadores que prestan servicios a jornada completa en el Taller de Motores, sin existir una obligación legal o convencional al respecto; y que en absoluto está destinada a proteger la seguridad o salud de aquellos, siendo los propios demandantes los que afirman que la finalidad de lo pretendido, es la de proteger su vestimenta de los riesgos de salpicaduras, enganchones, desgarros, etc; riesgos que serían perfectamente evitables, como alega la empresa recurrente, con un simple mono desechable, sin necesidad de obligar a la empresa a entregar a sus trabajadores de Open Plan, la misma ropa de trabajo que facilitan a los que prestan servicios en Taller de motores, con las funciones expuestas en el hecho probado tercero, tras el triunfo del motivo del apartado b) del art. 193 LRJS.

SEXTO.- Finalmente alegan los demandantes una discriminación de los afectados por el Conflicto, respecto de los TMA del Taller de motores.

Decía al respecto la sentencia recurrida, que procedía la estimación de la demanda, en cuanto a la solicitud de la equipación realizada en demanda "que en modo alguno se considera excesiva, siendo la misma ropa de trabajo de la que se provee al resto de personal de talleres, a igual puesto de trabajo iguales condiciones a su personal aunque sea a tiempo parcial".

De acuerdo con la revisión fáctica admitida en los motivos amparados en el apartado b), debemos tener en cuenta que los TMA que están destinados en talleres, a jornada completa realizan funciones distintas a las de los hoy actores. Dichos trabajadores realizan funciones de verificación de cámaras, tratamientos de limpieza, reparación de cámaras de combustión, con desmontaje, repasado, mecanizado y montaje de piezas, soldadura, etc.

Y de hecho, los EPIS necesarios para tales puestos son mucho más completos que los que se entregan a los actores. En efecto, forman parte del Equipo de protección individual de los trabajadores destinados en Taller de Motores, los zapatos de seguridad, cubrezapatos, gafas, pantallas de soldadura, respiradores, mascarillas, filtros, guantes diversos, monos de pocos usos, mandiles para soldadura, orejera antirruido, tapones, lavaojos, etc.

Mientras que los actores, destinados en el Departamento OPEN PLAN, en el equipo denominado Ingeniería de reparación, según se aprecia en las fotografías aportadas a los folios 374 y 375, a los que se remite el HP 2º, prestan servicios en la 1ª planta de oficinas, y se encargan del cumplimiento de las órdenes de trabajo, interpretación y aplicación de los manuales, resolución de todas las incidencias en la reparación física de los motores que se lleva a cabo en el Taller de Motores, a excepción de 7 u 8 trabajadores TMA Open Plan, que prestan servicios permanentemente en el Taller de motores, pero en las oficinas de ingeniería, en puesto administrativo.

En ambos casos, según consta en la Ficha de prevención de riesgos, su puesto de trabajo es una mesa de trabajo cajonera y una silla regulable en altura. Y sus tareas de mesa son básicamente (85-90% de su jornada laboral ordinaria) tareas administrativas, siendo las tareas de campo, realizadas en el Taller de motores, residuales (10-15% de su jornada laboral ordinaria) las descritas en dicha ficha, a saber: realización de tareas de revisión y comprobación de los procesos en las zonas de producción del taller; y desplazamientos por el taller de motores a las distintas áreas de la unidad, para el control y la comprobación de los procesos, realizando mediciones, fotografías.

Consecuentemente no se puede afirmar, en contra de lo que indica la juzgadora de instancia, que estemos ante iguales puestos, que implicaría igualdad de condiciones, diferenciándose únicamente en la parcialidad o no de su jornada.

Como viene señalando de forma reiterada el Tribunal constitucional, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Y lo cierto es que en el presente supuesto, la desigualdad en cuanto a la ropa de trabajo que aquí se invoca, viene dada por el distinto puesto de trabajo que ocupan, lo cual viene avalado por el propio art. 211 del Convenio colectivo, que mantiene operativa una Comisión de vestuario para revisar la idoneidad de todas las prendas en función del puesto y localidad de trabajo, bajo la prevención de riesgos laborales. En el caso que analizamos, bien pudo el Sindicato demandante llevar a dicha Comisión de vestuario, para estudio, la cuestión de la uniformidad que plantea en la demanda, y no lo hizo. Y aún cuando pudiera haberse planteado a la empresa, el facilitar algún elemento adicional en cuanto a ropa de trabajo considerada EPI, para evitar o minimizar riesgos de salpicaduras o enganchones, o riesgo de bajas temperaturas, lo que desde luego no se sostiene es la condena pretendida a facilitar la misma ropa de trabajo (uniforme) que en principio se facilita a trabajadores de la empresa ocupados en distintos puestos, y con funciones también bien distintas.

Por todo ello, no aprecia la Sala justificación para la estimación de la demanda, y habiendo resuelto en sentido contrario la sentencia recurrida, procede su revocación, con estimación total del presente recurso, y desestimación de la demanda inicial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,