Sentencia Social 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 467/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora contra la empresa CASA FAMILIAR SAN FRANCISCO DE ASIS HERMANOS FRANCISCANOS BLANCA, y confirmó la sanción de Amonestación impuesta a la trabajadora, se alza esta en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de nulidad, ex art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y uno de censura jurídica, sustentado en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la empresa demandada, que se opuso a su estimación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con sustento procesal en el art. 193 a) de la LRJS, se solicita la nulidad de la sentencia recurrida, con base en la denegación de la prueba testifical solicitada por la parte actora; entendiendo no obstante, que deben ser resueltos antes, el resto de los motivos de suplicación, por existir elementos de juicio suficientes para su resolución.

Aduce que solicitó diligencia de preparación de prueba testifical, consistente en citar al trabajador D. Benigno, para que diera razón de los hechos de la carta de sanción, así como del estado de discapacidad de los residentes que se vieron afectados por los hechos. Solicitud que fue denegada mediante providencia de 4-03-22, y que recurrida esta en reposición, se confirmó la denegación en Auto de 24-03-22, notificado a la parte actora al día siguiente del juicio oral. Argumenta que se propuso nuevamente la testifical en el acto del juicio, formulando la oportuna protesta ante su denegación; existiendo una evidente indefensión y vulneración del derecho de defensa, consagrado en el art. 24.2 CE, así como infracción de los artículos 87.1 y 90.1 LRJS y artículos 281 a 283 LEC. E invoca la STS de 20-07-11, rec 818/2010 a cuyo tenor la denegación de prueba puede incidir en el derecho de defensa, si se realiza sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad, carente de razón o manifiestamente arbitraria.

A propósito de la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

"El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, y en este sentido el art. 202.2 LRJS posibilita a la Sala la resolución de lo que corresponda, si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, siempre que fuese suficiente el relato de hechos probados.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 ( RTC 1984\48), 70/1984 ( RTC 1984\70), 48/1986 ( RTC 1986\48), 89/1986 ( RTC 1986\89) y 12/1987 ( RTC 1987\12)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Por otra parte, el derecho de la parte a que le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reclama, y así lo viene reconociendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, y como recuerda la STS de 17-01-07, es importante la doctrina de dicho Tribunal reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre ( RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva".

Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba "ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso", doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio ( RTC 1996, 136) , 25/1997, de 11 de febrero ( RTC 1997, 25) , 170/198, de 21 de julio ( RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo ( RTC 2004, 88) , entre otras. A lo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STC 299/2005, de 21 de noviembre ( RTC 2005, 299), sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea "decisiva en términos de defensa".

Es el recurrente quien tiene el deber procesal de justificar que la prueba denegada tenía el carácter de "prueba decisiva" en los términos de la doctrina del Tribunal Constitucional.

De conformidad con la doctrina del TC, sentencias 1/1996, 9/1997, 186/2002, 185/2007, 258/2007 y 76/2010, entre otras, "(...) De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede "la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas" ( STC 149/87 , f. j. 3º y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas se pronuncia también la STC 131/95 , f. j. 2º).

Y, en caso de invocarse la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/83 , 147/87 , 50/88 y 357/93 ), "ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo" ( STC 30/86 , f. j. 8º)".

En el supuesto que nos ocupa, se propuso la testifical de D. Benigno, para que diera razón de los hechos de la carta de sanción, así como del estado de discapacidad de los residentes que se vieron afectados por los hechos. Se denegó dicha prueba, razonando que no aparecía mencionado dicho testigo ni en la demanda, ni en la carta de sanción. Dicha resolución denegatoria fue recurrida en reposición por la actora, que añadió que el testigo era miembro del Comité de Empresa, que estuvo presente en la entrega de la carta de amonestación, y es consciente de los hechos narrados en la demanda.

La empresa evacuó el traslado del recurso de reposición, alegando que el testigo propuesto, que desempeñaba la labor de auxiliar en el centro, no formaba parte del equipo técnico (trabajadores sociales, enfermeros, psicólogos, etc), ni era conocedor directo de los hechos de la demanda; que además el mismo no era la persona indicada para valorar el grado de autonomía de un discapacitado, siendo dicho enjuiciamiento más propio de una prueba pericial; y finalmente, que los historiales médicos de los residentes son datos de carácter personal especialmente protegidos, al que no tienen acceso los auxiliares.

En Auto de 24-03-22 se confirmó la providencia denegatoria de la citada prueba, razonando que lo pretendido por la parte era que el testigo trasladase al Juzgado su opinión o criterio al respecto de los hechos objeto de sanción, y que ello excedía de la prueba testifical, que ha de limitarse a prestar testimonio sobre los hechos de los que hubiera tenido personal conocimiento, sin olvidar que corresponde en exclusiva a la empresa demandada la carga de la prueba respecto de los hechos sancionados.

Se razonó por tanto el motivo de la denegación de la prueba y no acreditó la parte hoy recurrente el carácter decisivo de la testifical propuesta, cuando no se invocaron defectos formales en la comunicación de la sanción, y, comparte la Sala el criterio del magistrado de instancia, de que no parece asumible que un auxiliar sea la persona más idónea para deponer sobre el grado de discapacidad de los residentes implicados en los hechos enjuiciados, cuando se aportaron por la empresa, a quien incumbía la carga de la prueba de los hechos imputados, informes de psiquiatría y psicología sobre tales extremos.

No se aprecia arbitrariedad alguna en el hecho de denegar una determinada prueba, y ninguna indefensión cabe ver en tal denegación, ya que incumbía efectivamente a la empresa demandada, el acreditar la realidad de los hechos imputados y su entidad; por lo que en modo alguno estaría justificada la pretendida nulidad de la sentencia; y en consecuencia, el motivo fracasa.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan dos motivos.

En el primero, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, para el que con apoyo en los documentos 6 y 7 de la parte actora, propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que pretende modificar o adicionar):

"El día 22 de julio de 2021 la demandante era una de las dos educadoras responsables de la salida de varios residentes a la piscina de Torrelodones. Dos de tales residentes, J.J.P.O y S.M.A, tenían reconocido, respectivamente, un grado de discapacidad del 61% y del 65% (documentos 1 y 2 de los aportados por la demandada). La residente S.M.A estaba incapacitada judicialmente (documento nº 3 de la demandada). Según informe psiquiátrico y psicológico de D. Emiliano de fecha 22.03.2022 Ambos residentes únicamente han realizado salidas sin acompañamiento a lugares próximos en trayectos que previamente habían entrenado (documento nº 4 de la demandada).

Consta como documento nº 6 del ramo probatorio de la parte actora, capturas de pantalla del programa de gestión de la residencia "Resiplus Centro de Diversidad Funcional" de la residente S.M.A, con fecha de nacimiento NUM000.1974, de los apartados de Psicología, Animador Sociocultural, Terapia Ocupacional donde se recoge:

En el folio 56 de los autos se menciona autonomía en aseo, vestido, comida y salidas de ocio; sale a comer con su hija.

En folio 56 vuelto de los autos, apartado de seguimiento de Animador Sociocultural: "Realiza salida al pueblo sin avisar por la tarde con Matías". En folio 57 de los autos, página 15 del ramo probatorio, apartado de Seguimiento de Psicología: "Mañana acudirán a una actividad de pareja ellos dos solos en Villalba sobre las 10 y regresarán para cenar".

En folio 57, página 16, apartado de seguimiento de Psicología: "El domingo acudirá a votar"

En folio 57, página 18, seguimiento de Psicología: En relación con su hija, acudirá a comer con ella al pueblo.

En folio 57, página 19, seguimiento de Psicología: "A realizado dos viajes en agosto con Afanías y en octubre a Marruecos. Normalmente sabe hacer una buena lectura del entorno actuando en consecuencia" "Relación estable con su pareja, capaz de expresar demandas u oposición".

En folio 57, página 21, seguimiento de Animador Sociocultural: "Hoy se le ha hecho entrega de 17,50 euros, con los que se ha comprado un paquete de 7 Fortuna, dos cafés y unos 10 euros aproximadamente para recargar 10 bonos de autobús".

En folio 57, página 23: "Regresa del pueblo sobre las 11:35 horas", se reitera en el recuadro de Psicólogo.

En folio 57, página 25, seguimiento de Terapia ocupacional: "Hoy sale con su hija a comer, está muy contenta".

Se da por reproducido el documento nº 6 del ramo probatorio de la parte actora.

En relación al residente Lucas, con fecha de nacimiento NUM001.1961, en el documento nº 7, que se da por reproducido, se recogen datos semejantes en relación con la autonomía de la citada persona, como pueden ser: participa en actividades del huerto, a sacar cubos de basura, limpieza, comedor y cafetería (seguimiento Terapia Ocupacional); acude al polideportivo y al gimnasio(seguimiento de Terapia Ocupacional); lleva teléfono móvil propio (Seguimiento Animador Sociocultural), realiza viajes a Marruecos con la anterior residente (Seguimiento de Psicología); acude a una actividad de pareja con la anterior residente en otro pueblo, Villalba, a las 10:00 AM y regreso a cenar (Seguimiento de Psicología); hace salidas con otros residentes, gestionando dinero (Seguimiento de Animador Sociocultural)."

Con carácter previo, hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.

Dicho lo anterior, la Jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015), 4 octubre 2016. RJ 2016\5399 o 21 de febrero de 2020(RJ 2020\3222) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Dicho lo anterior, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Esto es lo que sucede en el presente supuesto, en el que la recurrente pretende revisar el relato fáctico, con apoyo en documental ya examinada por la juzgadora de instancia, y respecto de la que indica que son simples pantallazos, que con independencia de la forma de su obtención, recogen meras menciones respecto de las salidas o visitas de las que se desconoce el contexto, y que entran en contradicción con lo consignado en el Informe de la psiquiatra y psicóloga, aportado como doc. 4 por la demandada, al que la juzgadora otorga mayor valor. Por todo lo cual, el motivo fracasa.

En un segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la adición de un nuevo hecho probado mediante la siguiente redacción:

"C onsta la distancia del centro de trabajo al núcleo urbano de Torrelodones en folio 85 de los autos".

"C onsta escrito de alegaciones de la trabajadora de 23-07-2021 en folio 97, que se da por reproducido".

Revisión que por irrelevante no procede. En cuanto al primer inciso, por cuanto está íntimamente vinculada a la revisión anterior, que no triunfó, señalando además que no se cuestiona la distancia del centro de trabajo al núcleo urbano.

En cuanto al segundo inciso, tampoco se acredita la relevancia de su consignación, ya que ninguna trascendencia puede darse a las manifestaciones realizadas por la propia trabajadora, a través de mail enviado a su superiora, respecto de la incidencia que fue objeto de sanción, el día 22 de julio de 2022; manifestaciones que fueron las reiteradas en su defensa, en el acto del juicio por parte de su letrado. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 58 y 60 del ET, y artículos 63,65 y 67 del XV Convenio colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 4-07-2019).

Argumenta que para que exista una infracción laboral muy grave, es necesario que exista culpabilidad y gravedad en la conducta del trabajador, y que en el presente supuesto, no existe culpabilidad, puesto que la actora ordenó a los dos residentes autónomos, D. Emiliano y Dª Herminia, que fueran a la cafetería de la piscina, que estaba a menos de 50 metros, a comprar refrescos, resultando acreditado que dichos residentes hacían distancias muy superiores a la mencionada; con lo que al no existir ninguna orden para que salieran del recinto, faltaría la culpabilidad. Además, añade que se percató de la salida del recinto a los 15 minutos, ya que estaba atendiendo al resto de residentes, que eran dependientes.

Y por otra parte, aduce que faltaría la gravedad de la conducta, y existiría una desproporcionalidad de la infracción elegida. Entiende que no estaría bien tipificada la falta en el art. 65 del Convenio Colectivo, como falta muy grave, al no existir la posibilidad de causar graves perjuicios a las personas con discapacidad, cuando se trata de personas de 47 y 60 años con capacidad de deambulación y salida autónoma. No constando, finalmente, que se hubiera impuesto sanción alguna a la actora, desde que empezó a prestar servicios, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de tipificar los hechos.

Subsidiariamente, entiende que podría tipificarse lo ocurrido como una infracción leve del art. 63 a) o b) del Convenio Colectivo, como son el abandono del puesto de trabajo sin que se ocasionen graves perjuicios a la empresa o a las personas discapacitadas o el de negligencia en el cumplimiento de las instrucciones; y que a fecha de la imposición de la sanción de amonestación por escrito, la infracción leve estaría prescrita conforme al art. 67 del Convenio colectivo, lo que daría lugar a la estimación de la demanda, y revocación de la sanción impuesta.

Debemos comenzar señalando que el recurrente construye el motivo sobre unas bases fácticas erróneas, distintas a las que declara probadas la resolución recurrida incurriendo así en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión ( STS 141/2021 de 2 febrero (RJ 2021, 1056) , rec. 128/2019 y las citadas en ella). En efecto, parte el recurrente, a la hora de argumentar sobre la falta de culpabilidad, de que la actora dio una orden a dos residentes autónomos, de ir a comprar refrescos a la cafetería de la piscina, que estaba dentro del recinto, a menos de 50 metros, cuando lo cierto es que según consta en el hecho probado cuarto, que resultó inalterado, se indica que una de las residentes estaba incapacitada judicialmente, lo que de por sí contradice la afirmación de la actora en cuanto a su autonomía; y además, se añade que ambos residentes "únicamente han realizado salidas sin acompañamiento a lugares próximos en trayectos que previamente habían entrenado". Con lo cual, difícilmente puede partirse, como se pretende, de esa pretendida autonomía que se predica por la recurrente.

En segundo lugar, y a propósito de la Teoría gradualista, cuya aplicación interesa, efectivamente es doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto". No se trata por tanto de cambiar, en aplicación de dicha teoría, la tipificación de las infracciones, sino de abordar el enjuiciamiento buscando la proporción entre la infracción cometida, y la sanción a imponer; esto es, la aplicación de la tesis gradualista obliga a valorar las circunstancias particulares del caso concreto, e incide en materia propia de la valoración de la prueba.

En el caso que aquí se analiza, la conducta acreditada de la actora fue la descrita en la carta de sanción a saber, siendo la responsable de la salida de varios residentes a la piscina de Torrelodones, envió a dos de tales residentes que subieran a la cafetería solos a comprar refrescos, sin supervisión de ninguna de las educadoras; dichos residentes, que únicamente habían realizado previamente salidas sin acompañamiento a lugares próximos y en trayectos que previamente habían entrenado, salieron del recinto en traje de baño y acudieron a un supermercado que distaba aproximadamente 800 metros de la piscina, donde no les dejaron entrar; siendo posteriormente encontrados por un vehículo de Vita. Cuando la actora salió a buscarlos no los encontró, y al salir del recinto, ya volvían en el coche de Vita, siendo informada de lo sucedido.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 58 del Estatuto de los trabajadores, los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. Y el art. 60 del mismo texto legal regula lo relativo a la prescripción de las infracciones y faltas.

Acudiendo al Convenio Colectivo aplicable, el General de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad, serán faltas muy graves:

"(....) b) El abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad."

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del citado Convenio, las sanciones máximas que podrán imponer las empresas, según la gravedad y circunstancias de las faltas, serán:

"c) Faltas muy graves:

Amonestación de despido.

Suspensión de empleo y sueldo hasta 60 días.

Despido."

Entiende esta Sala, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, que se acreditó la negligencia grave por parte de la actora, en la vigilancia y supervisión de dos personas con alto grado de discapacidad, cuyo cuidado tenía atribuido; posibilitando que tales residentes salieran del recinto de la piscina donde se había programado la visita y acudieran vestidos únicamente con bañador y bikini a un establecimiento situado a 800 metros, aproximadamente de aquel recinto, en una zona cercana a una carretera; por lo que en la conducta de la actora, conocedora de sus funciones en relación con personas con discapacidad, concurrieron las notas de gravedad y culpabilidad que justifican la imposición de la sanción.

Exige además el precepto, al tipificar dicha infracción como muy grave, que dicha negligencia cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad. Y en el presente supuesto, resulta evidente que la negligencia de la actora podía sin duda, originar perjuicios a los dos residentes, que eran personas con un alto grado de discapacidad (61% y 65%), una de ellas incapacitada judicialmente, no teniendo ninguno de ellos autonomía para realizar salidas sin acompañamiento, excepto si se habían entrenado previamente los trayectos; y que se vieron fuera del recinto donde estaban sus educadoras, en traje de baño, cerca de una carretera, y pretendiendo entrar en un supermercado donde les fue negada la entrada por su vestimenta. Ante dicha situación, era impredecible la reacción de esos dos residentes, estando expuestos a una serie de peligros que no sabían gestionar, y que afortunadamente fueron encontrados por una persona que los conocía y los llevó de nuevo a la piscina de donde habían salido. Entendemos que la conducta originó un riesgo grave e innecesario, y denota una clara negligencia, que ha de ser sancionada de acuerdo a lo previsto en Convenio. Y lo cierto es que la empresa ya tuvo en consideración las particularidades expuestas por la actora (falta de sanciones previas), para imponer la sanción menos gravosa de las tres que le permitía la norma convencional; con lo que no cabe apreciar la desproporcionalidad alegada por la recurrente, y procede confirmar la resolución recurrida, con desestimación íntegra del presente recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,