Sentencia Social 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 689/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 10 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 15 de marzo de 2022, en el procedimiento 72/2022, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte Dª. Purificacion, como demandante, y la empresa Neck Child, S.A., como demandado, desestimando la demanda y confirmando la procedencia del despido por causas objetivas.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que "se revoque la sentencia de instancia, y se proceda a declarar la existencia de nulidad de actuaciones devolviendo el procedimiento al momento en que se produjeron las mismas para la celebración nuevamente de la vista valiéndose esta parte de todos los medios de prueba no admitidos por el juzgador y se proceda a dictar una nueva sentencia con aplicación correcta de la jurisprudencia y sin vulneración del artículo 24 de la constitución, subsidiariamente y en caso de no considerar la existencia de la nulidad de actuaciones se proceda por parte de ese Tribunal al que tengo el honor de dirigirme a la estimación de la demanda se declare la nulidad del despido en caso de entender que el mismo se hizo vulnerando las normas legales correspondientes o en su caso declare la improcedencia del despido, condenando a los demandados a los pedimentos correspondientes por dicha improcedencia ya sea al pago de la indemnización correspondiente o a la reincorporación de la trabajadora, elección que deberá de hacer la empresa en el tiempo legal conferido al efecto; y que se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y sus consecuencias".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la declaración de nulidad por:

a. Vulneración del " artículo 24 de la Constitución Española ... al apartarse de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional".

b. Vulneración del "artículo 24 de la constitución ala prohibir a esta parte realizar la prueba necesaria para la calificación correcta del despido".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados solicitando:

a. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal sexto, con el siguiente contenido:

" Que la representación de los trabajadores que forman parte de la mesa negociadora no ha quedado acreditada".

b. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal séptimo, con el siguiente contenido:

" Que la trabajadora demandante formaba parte de un Expediente de Regulación de Empleo Temporal por Covid, desde el 14 de marzo del 2021 hasta el 30 de noviembre del 2021. Habiéndose prorrogado dicho ERTE en fecha 30 de septiembre del 2021 hasta febrero del 2022, tal y como permitió la Autoridad Laboral".

c. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal octavo, con el siguiente contenido:

" Que la empresa tenía el compromiso de mantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación efectiva de la actividad".

d. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal noveno, con el siguiente contenido:

" La reducción de las ventas de la mercantil se produce por la disminución paulatina del número total de tiendas físicas, debido a un proceso de cambio iniciado en 2017".

e. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal décimo, con el siguiente contenido:

" Que durante el ejercicio 2018/2019 se producen unas pérdidas de 9.776.404,54; para el ejercicio 2019/2020 se producen unas pérdidas de 1.849.947,95 y en el ejercicio 2020/2021 unas pérdidas de 122.172,58".

f. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal undécimo, con el siguiente contenido:

"Que desde el año 2019 se están abriendo nuevas tiendas de forma paulatina y se quiere incrementar la presencia de la empresa en los ECI, así como se realiza inversión en venta on-line y la fabricación de uniformes".

g. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal duodécimo, con el siguiente contenido:

" Que la empresa ha procedido a externalizar el servicio de logística con la empresa Forward Future".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, consistentes en:

a. Infracción "de los artículos 376 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 97. 2 de la LRJS al producirse una mala valoración de la prueba, esto es un error iuris in".

b. Infracción "de los artículo 51 y ss. De El Estatuto de los Trabajadores y el artículo 124.2c) y d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Para determinar que nos encontramos ante un despido nulo al haberse tomado la decisión por representantes de los trabajadores sin que los mismo tuviesen clara la representación".

c. Infracción de los artículos 22 del Real Decreto Ley 8/2020 en relación con el Real Decreto Ley 463/2020 de 14 de marzo".

d. Infracción "de los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 120 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social".

SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia. Planteamiento de la cuestión.

La revisión por infracción de normas del procedimiento causantes de nulidad de actuaciones judiciales se propone en dos motivos que son expresión de una misma razón de pedir y han de abordarse conjuntamente por la Sala. La petición se basa en que la sentencia ha denegado la práctica de prueba que considera necesaria para acreditar que no existe causa eficiente de extinción objetiva (segundo motivo), amparándose en doctrina del Tribunal Supremo que ha sido revocada por el Tribunal Constitucional (primer motivo), lo que ha dado lugar a que no se haya entrado a conocer por el Juzgado la oposición de la demandante expresada en su afirmación de inexistencia de causa para extinguir.

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89, o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14), es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014). Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

El procedimiento se inicia por demanda en la que se impugna la decisión de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas solicitando que se declare la nulidad o improcedencia del despido. La sentencia describe las razones de oposición de la demandante especificando que en el juicio oral se han establecido las siguientes:

- Niega la causa económica indicando que es organizativa.

- Los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora del ERE no estaban legitimados legalmente por los afectados.

- Desde 14.03.2020 por pandemia Covid la inclusión de la trabajadora en ERTE por fuerza mayor al 50% y desde 05.10.2021 al 100% de la jornada, pero que ha estado trabajando y que la empresa incumple los RD 8/2020 y 30/2020.

- La empresa ha externalizado la actividad de logística y almacenamiento.

- Los despedidos han sido sustituidos por otros autónomos o empresas.

- La indemnización ofrecida por la empresa de 25.404,29 euros es incorrecta debiendo ser de 41.295,33 euros.

- Las demás alegaciones efectuadas ante la inspección de trabajo por la parte demandante en calidad de asesora de dos representantes de los trabajadores en la Comisión negociadora.

La sentencia dice que estas manifestaciones de parte con las que se opone a la decisión empresarial, por un lado, no son confirmadas por el Informe de la Inspección de Trabajo emitido a instancia de la demandante, y, por otro lado, no se acreditan por prueba de su parte porque "la parte demandante no propone más práctica de prueba que la documental ya obrante en autos (carta de despido e informe de la Inspección) más un correo electrónico con alegación de la interesada por lo que, resulta simple manifestación de parte sin virtualidad probatoria para la resolución del debate, mientras que la empresa propone una extensa documental ratificada por perito participe en su elaboración en el acto de juicio, más testifical de una trabajadora que forma parte de la Comisión representativa de los trabajadores en el periodo de consultas", obteniendo de ello la conclusión de que, "dada la falta de prueba efectuada por la parte actora ( art 217 nº 2 LEC), decaen las alegaciones de demanda".

Añade la sentencia para denegar la pretensión actora que "la doctrina jurisprudencial establecida en la materia objeto de autos establece que finalizado con acuerdo entre empresa y la representación de los trabajadores un despido colectivo, en los procesos individuales de despido no puede revisarse la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa y asumidas por los representantes de los trabajadores con la firma del acuerdo: STS 29.11.2018 en recurso nº 2887/2016 que reitera doctrina del Pleno de 02.07.2018 en unificación de doctrina nº 2250/2016".

TERCERO.- Nulidad de la Sentencia. Inadmisión de la prueba.

Para defender y justificar los hechos que sostienen su oposición la demandante solicitó prueba consistente en:

I. "Notificación y resolución de los ETOP aplicados por la empresa hasta el 30 de noviembre de 2021.

II. Contrato de trabajo

III. Nóminas de la persona trabajadora. 12 últimas abonadas a mes completo.

IV. Vida laboral de Neck Child, S.A., desde 1 de enero del 2021 hasta la actualidad.

V. Todas las facturas a personal autónomo y empresas mercantiles, abonadas desde marzo 2020 a noviembre 2021, con indicación de la actividad contratada.

VI. Definición de puestos.

VII. Notificaciones a los trabajadores de su situación de ERTE, incluidos los periodos de afectación o desafectación.

VIII. Acta de las votaciones para el nombramiento de los comisionados para la negociación.

IX. Exoneraciones de seguros sociales de cada trabajador, junto con los RCL y RNT correspondientes.

X. Modelo de Impuesto de Sociedades (200), Resumen anual de IVA (390) y modelos trimestrales de IVA (303) de los ejercicios 2018, 2019, 2020, 2021".

Así mismo, se pidió que se librase oficio a la Inspección de Trabajo de Madrid para que se remitiese el informe correspondiente al despido colectivo de la empresa demandada.

En fecha 9 de febrero de 2022 se dictó Auto acordando respecto a la prueba documental propuesta:

* No ha lugar a requerir a la demandada para que aporte el contrato de trabajo y las doce últimas nóminas de la persona trabajadora abonadas a mes completo, por estar en poder de la trabajadora.

* En relación a los puntos I, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X, no ha lugar a acordarlos de momento, sin perjuicio de que una vez celebrado el Juicio y previa declaración de pertinencia pueda acordarse como Diligencia Final.

* Se acuerda librar oficio a la Inspección de Trabajo de Madrid a fin de que remita a este Juzgado informe correspondiente al despido colectivo de la empresa demandada Neck Child SA.

En el juicio oral la parte actora volvió a solicitar la prueba denegada acordando el Juzgado, tras el examen de la prueba practicada, que la misma no era necesaria, "al valorar que nos encontramos ante un despido individual que deriva de un Despido Colectivo no impugnado".

Con lo expuesto puede constatarse que la parte demandante solicitó prueba para acreditar sus afirmaciones de hecho pero esa prueba, al menos parte, no fue aceptada por el Juzgado porque estamos ante una extinción colectiva con Acuerdo no impugnado, justificando después su decisión enfrentando el informe de la Inspección de Trabajo con la falta de prueba cuya carga se impuso a la parte demandante. Debe recordarse en relación con esto último que, si hubiese de discutirse la preferencia de las afirmaciones de hecho de las Actas e Informes de Inspección como hechos presuntos, tal presunción solo es eficaz si los hechos no son contradichos por prueba eficiente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018; 2017 de 12 de julio, recurso 278/2016, 17 de marzo de 2016, Recurso: 178/2015) y que, por tanto, se puede practicar prueba no solo para acreditar las afirmaciones de hecho propias de la parte sino también para contradecir las afirmaciones de hecho del Inspector de Trabajo.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la existencia de indefensión en la práctica de prueba se recoge en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, recurso: 355/2014, que recuerda las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con la propuesta y práctica de prueba pueden sintetizarse en los siguientes puntos ( SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5 ; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; 94/2007, de 16/Abril, FJ 3 258/2007, de 18/Diciembre , FJ 3; 22/2008, de 31/Enero , FJ 5; 156/2008, de 24/Noviembre , FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4):

a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi".

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" Y esta última afirmación se hace porque "... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión" (entre las últimas, SSTC).

Como dice la última sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de mencionar, "siendo como se ha dicho un derecho de configuración legal, en la delimitación de su contenido constitucionalmente protegido "coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, por lo que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, de manera que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE" (entre las recientes, SSTC 167/1988, de 27/Septiembre, FJ 1 ; ...19/2001, de 29/Enero, FJ 4 ; ... 30/3007, de 12/Febrero, FJ 2; 22/2008, de 31/Enero, FJ 2 ; y 126/11, de 18/Julio , FJ 13).

El Derecho marca las reglas del juego procesal en relación con la prueba, siendo tales las siguientes:

- Artículo 90.1 LRJS: Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba

- Artículo 87.1 LRJS: Se admitirán las pruebas respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio.

- Artículo 281.1 LEC: La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

- Artículo 281.3 LEC: Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.; y 4: No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

- Artículo 87.2 LRJS: El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas:

o Artículo 283.1 LEC: No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

o Artículo 283.1 LEC: Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

o Artículo 283.3 LEC: Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley.

- Artículo 94.2 LRJS: Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

En definitiva, los postulados relativos a la prueba son los siguientes:

a) Las partes deben justificar la utilidad y pertinencia de las pruebas propuestas.

b) Las pruebas son pertinentes y útiles cuando se refieren a hechos controvertidos que tengan que ver con el litigio y los hechos implicados en el mismo.

c) No se hará prueba de hechos en los que haya conformidad de las partes y cuando sean de notoriedad absoluta y general; ni de los que estén fuera del poder de disposición de las partes.

d) El órgano judicial resuelve rechazando las pruebas impertinentes, las inútiles, las referidas a hechos conformes y no discutidos y las que estén fuera de la disposición de las partes.

El juicio de pertinencia de la prueba debe basarse en cuestiones de lógica jurídica aplicadas a la lógica de los hechos que se plantean en el litigio. La razón de suficiencia, cuando se solicita antes del juicio y por tanto antes de que se conozca la contestación a la demanda y la posición del resto de las partes solo puede basarse en criterios de conexión directa o indirecta entre lo que se pide y lo que se pretende traer a juicio para acreditar los hechos en que se basan lo que se pide; y en ese ejercicio de conexión, la complejidad de la cuestión debatida, cuyos pormenores solo conocen las partes, determina en gran medida la decisión judicial que en ejercicio de la prudencia legal imperante en la institución implicada debe llevar a evitar la restricción del derecho a probar los hechos alegados. En este ejercicio de pertinencia la concreta pretensión de la demanda aporta otro elemento de gran trascendencia, y es que por imperativo legal ( artículo 217 LEC) corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda pero también le incumbe la carga de desacreditar los hechos alegados por la parte demandada, y, por tanto, la valoración de pertinencia no puede hacerse solamente desde las propuestas de la parte demandante sino también desde la contradicción con la propuesta del demandado. Y es esencial recordar que en ese mismo artículo 217 LEC relativo a la carga de la prueba se contempla que la dificultad de acceso a los medios de prueba y establece en su apartado 7 que para la aplicación de lo dispuesto en el precepto el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, de modo que deberá habilitarse lo necesario para que, cuando sea pertinente, se pueda acceder a la prueba que no tiene en su poder el demandante.

Es evidente que en ese juicio de pertinencia el Juzgado consideró inútil la prueba propuesta en relación con la pretensión de la demanda y los hechos necesarios para decidir sobre ella porque no podía discutirse en el procedimiento individual la causa extintiva al haberse alcanzado Acuerdo Colectivo no impugnado; y es evidente que no se ha aportado por la otra parte ninguno de los documentos rechazados como prueba por el Juzgado, de modo que siendo prueba que afecta a la causa extintiva y a la formalización del Acuerdo de las partes negociadoras, lo que tiene que ver necesariamente con la decisión individual extintiva de la empresa, su omisión será trascendente si se resuelve favorablemente la petición de la demandante de que se examine y valore judicialmente la concurrencia y suficiencia de la causa de extinción, lo que daría entonces lugar a la nulidad de la decisión denegatoria de la prueba, lo que no supone que deba admitirse toda la prueba propuesta sino solamente aquella que sea pertinente, útil y eficiente para acreditar los hechos alegados por el demandante una vez superado y al margen de la denegación por imposibilidad de conocer sobre la causa extintiva en el procedimiento individual, ejercicio de valoración que debe realizar el Juzgado.

CUARTO.- Nulidad de la Sentencia. Derecho a discutir la causa extintiva.

Sobre la posibilidad de discutir en los procesos individuales la causa de extinción, cuando ésta ha tenido lugar como consecuencia de un Acuerdo Colectivo no impugnado por ninguna de las partes, la recurrente alude a la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2021 de 12 de julio del 2021 que contradice la decisión del Tribunal Supremo y acepta que en el proceso individual se ponga en cuestión la causa extintiva. Efectivamente, la tradicional doctrina del TS, recogida en su sentencia de 2 de julio de 2018, recurso 2250/16, impedía la impugnación individual de despidos colectivos culminados con acuerdo, salvo en lo relativo de las cuestiones estrictamente particulares que pudieren incidir en cada uno de los trabajadores; sin embargo, esta doctrina ha sido alterada por la sentencia del Tribunal Constitucional número 140/2021, de 12 de julio de 2021, recurso de amparo 5508-2018 (BOE núm. 182, de 31 de julio de 2021) -precisamente recaída en la impugnación de la citada anteriormente sentencias del Tribunal Supremo de 2-7-18, recurso 2250/2016- que afirma con rotundidad que " cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS, la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores. El legislador no ha establecido, debemos insistir en ello, un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales. Por ello, de conformidad con el derecho contemplado en el art. 24.1 CE , proclamamos que la viabilidad de la impugnación planteada por los demandantes debe ser reconocida y, en consecuencia, afirmamos que lo resuelto por el órgano casacional resulta contrario a la efectividad del referido derecho".

La consecuencia de que no se haya permitido en el procedimiento declarativo la discusión sobre la causa alegada por la empleadora para dar lugar a la extinción del contrato es la nulidad de las actuaciones judiciales desde que tiene lugar el atentado al derecho fundamental. La citada sentencia del Tribunal Constitucional así lo dice en lógica aplicación del Derecho estableciendo que " procede declarar la nulidad de las sentencias núm. 699/2018, de 2 de julio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y de la núm. 263/2016 , dictada por la Sección Quinta de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 902-2015, en fecha 25 de abril de 2016 ", y "también procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar la sentencia que puso fin al recurso de suplicación, para que el órgano judicial proceda de manera respetuosa con el derecho fundamental vulnerado y, en consecuencia, resuelva sobre el fondo del motivo atinente a la falta de acreditación de la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo, que fue planteado por los recurrentes en el referido recurso". En nuestro caso, la alteración del estatus de derechos fundamentales de la demandante tiene lugar no solo con la sentencia cuando resuelve sin entrar a discutir la causa de extinción sino cuando no admite prueba que está vinculada a los hechos que podrían afectar a la calificación de la extinción como resultado del cuestionamiento de la causa; el defecto de la decisión judicial no está solo en la falta de discusión de la causa, cuya omisión se resolvería con una nueva sentencia en la que se entrase a conocer sobre ella, sino en la determinación de los hechos probados que han de sostener la decisión judicial en Derecho, lo que no solo implica a la decisión resolutoria sino también a la práctica de la prueba que sobre la que se intenta construir la realidad de hecho que se considera concurrente y determinante de la existencia de un despido -frente a una extinción causal hábil y eficaz- que ha de calificarse como nulo o improcedente. Por eso, una vez constatado que frente a la primera petición de la prueba denegada tuvo lugar antes de la celebración del juicio oral y quedó pendiente de que en su caso se acordase su admisión como diligencia para mejor proveer, una vez constatado que en el juicio oral se reiteraron la petición de parte y la decisión judicial, así como que no se practicó la prueba tampoco por diligencia final todo ello con razón en que no se podía entrar a conocer por el Juzgado la causa de extinción, se hace necesario que tenga lugar esa práctica en la fase declarativa y antes del dictado de sentencia una vez que se examine la pertinencia y utilidad de la prueba sobre los parámetros comunes de necesidad una vez excluida ya la razón de denegación original, para lo cual es el Juzgado el que debe decidir sobre la pertinencia de la prueba y sobre su práctica. En relación con ello, debe recordarse que la nulidad puede declararse de todas o de algunas actuaciones judiciales ( artículo 239.2, segundo párrafo y artículo 243 LOPJ) y que pueden conservarse aquellas que no supongan a la vulneración de los derechos fundamentales o no contribuyan a causarla, y llevando esta realidad a la del asunto que nos ocupa en el que se ha negado la prueba sin que conste una revisión de pertinencia distinta a la de la imposibilidad de conocer la validez y suficiencia de la causa de extinción, siendo necesario realizar previamente a la práctica una decisión de necesidad y pertinencia sobre la prueba propuesta y que fue denegada, siendo la prueba documental la que sostiene esencialmente el litigio, resulta procedente que la nulidad de la decisión denegatoria de la prueba suponga no solo la nulidad de la sentencia sino la del Auto de 10 de febrero de 2022 y la de todos los actos posteriores hasta sentencia con el fin de que se pueda revisar la pertinencia de la prueba solicitada y continuar con lo que proceda en la tramitación ordinaria del procedimiento iniciado.

Como colofón de todo lo expuesto, debemos estimar el recurso de suplicación y anular la sentencia dictada por el Juzgado y todas las actuaciones realizadas desde el Auto de 9 de febrero de 2022, incluido éste, devolviendo las actuaciones al órgano judicial de procedencia para que decida sobre la necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba solicitada en la demanda y continúe el procedimiento de despido en sus propios trámites hasta dictar nueva sentencia.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación pero no siendo recurrente la otra parte y habiéndose acordado la nulidad de actuaciones por defectos procesales, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación