Sentencia Social 693/2023...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Social 693/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 325/2023 de 23 de octubre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 23 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Nº de sentencia: 693/2023

Núm. Cendoj: 28079340062023100698

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:12006

Núm. Roj: STSJ M 12006:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0063048

Procedimiento Recurso de Suplicación 325/2023

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 717/21

RECURRENTE/S: D. Indalecio

RECURRIDO/S: FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, NUSSLI IBERIA SA, INSS, TGSS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veintitrés de octubre de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. , D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO PRESIDENTE, Dª OFELIA RUIZ PONTONES, Dª Mª ISABEL SAIZ ARESES, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 693

En el recurso de suplicación nº 325/23 interpuesto por el Letrado D. JUAN DIEGO JIMÉNEZ LÓPEZ en nombre y representación de D. Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 1 DE SEPTIEMBRE DE 2022 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 717/21 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Indalecio contra, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, NUSSLI IBERIA SA, INSS, TGSS en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 1 DE SEPTIEMBRE DE 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Indalecio FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASÍ COMO FRENTE A LA MUTUA FREMAP Y FRENTE A LA EMPRESA "NUSSLI IBERIA SA", EN RECLAMACIÓN SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL; ABSOLVIENDO A TODOS LOS CODEMANDADOS DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa codemandada "NUSSLI IBERIA SA" desde el 04/03/2019, con la categoría profesional de jefe de montaje.

(Documentos 4 y 5 adjuntos a la demanda) Folio 76)

SEGUNDO.- La profesión habitual del actor es la de jefe de montaje, cuya misión básica esla ejecución de proyectos de acuerdo con las condiciones técnicas de seguridad y de calidad establecidas por la empresa; asignación, distribución y coordinación de equipos de trabajo así como la optimización de recursos materiales y personales; siendo las funciones principales que desarrolla las siguientes:

> Organizar y planificar los trabajos que asigne el PM interpretando y reproduciendo fehacientemente los planos de montaje para conseguir los resultados previstos.

> Dirigir, ordenar y supervisar el personal a su cargo, en general tareas de montaje/desmontaje para conseguir los plazos previstos.

> Recepción, control y organización del material y medios auxiliares (maquinaria, vehículos, etc.). Cotejo de lo suministrado con las listas de material facilitados.

> Realizar trabajos manuales, manejo de herramientas, control de máquinas automáticas.

> Uso responsable de herramientas, vehículos y los medios materiales que la empresa pone a su disposición para la ejecución de los trabajos.

> Comunicación directa con proveedores (o responsable jerárquico) para recepción de pedidos, resolver averías o mal funcionamiento, etc.

> Respetar y hacer respetar a los trabajadores a su cargo el horario marcado por la empresa en cada centro de trabajo en el que se realice la actividad de montaje.

> Ser autónomo para resolver contingencias relacionadas con su actividad diaria o reportar las incidencias a la Organización en caso de no poder ser resueltas.

> Ser el responsable de seguridad/recurso preventivo de la empresa para los trabajos asignados. Asegurarse de que el personal a su cargo adopta las medidas de seguridad necesarias.

> Proponer mejoras enfocadas a aumentar la productividad de las personas o maquinas, así como la calidad de los productos a servicios finales. Soluciones técnicas,

optimización de listas de materiales, etc.

> Rellenar el check list de montaje/desmontaje del proyecto antes de la entrega por parte del PM.

> Asegurar la devolución del material, tanto propio como ajeno, herramientas, vehículos, etc.

> Ser interlocutor en obra con el cliente en ausencia de sus superiores jerárquicos en acuerdo con el PM.

(Pags 48 y 55 Exp Adm - Documento 7 adjunto a la demanda)

TERCERO.- La base reguladora del actor asciende a 2.190,30 € mensuales. (Documento 6 adjunto a la demanda)

CUARTO.- La empresa demandada "NUSSLI IBERIA SA" tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua FREMAP. (Hecho no controvertido)

QUINTO.- Con fecha 27-05-2019 el actor sufrió un accidente de trabajo; iniciando a partir del día siguiente una situación de baja por incapacidad temporal con diagnóstico de fractura abierta de falange media proximal. (Págs. 26 a 28 Exp Adm)

SEXTO.- Según informe de propuesta clínico-laboral de la Mutua FREMAP, de fecha 16/11/2020 y Certificado de fecha 04/12/2020, el actor padece, como consecuencia de las lesiones sufridas a raíz del accidente, las siguientes secuelas: "LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DEL 2º DEDO DE LA MANO IZQUIERDA (DOMINANTE) MENOR DE UN 50%; ACTUALMENTE PIP 36-70, CON UNA ARTICULACIÓN INTERFALÁNGICA DISTAL FIJA A 20º. CICATRIZ QUIRÚRGICA."

(Págs 7 y 29 a 33)

SÉPTIMO.- Iniciado expediente administrativo de declaración de lesiones permanentes no invalidantes a solicitud de la Mutua FREMAP, tras emisión de dictamen propuesta del EVI de fecha 04-12-2020, en el que tras establecerse el siguiente cuadro clínico residual: "Fractura abierta de F1 de 2º dedo mano izquierda+lesión de tendón extensor intervenida:RAFI con placa variax de fractura de f1 + tenorrafia tendón extensor. Reintervención en mayo/2020: Tenolisis de flexor de 2º dedo mano izda y retirada de material de osteosíntesis" y apreciar las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación de movilidad de segundo dedo de mano izda, situacion estable, IFD fija a 20º. LPNI baremo 54I", por resolución del INSS de 27/01/2021 se acordó reconocer al demandante una prestación de lesiones permanentes no incapacitantes por un importe total de 1.140 € (Pags. 10 a 12 Exp Adm )

OCTAVO.- Contra la referida resolución del INSS, el actor presentó reclamación previa la cual fue desestimada. (Pag 108 Exp Adm)

NOVENO.- Por su parte, la Mutua también presentó reclamación previa contra la referida resolución por entender que la indemnización debía ascender a 1.460 euros habida cuenta que el dedo afectado era el segundo dedo de la mano izquierda, siendo el trabajador zurdo, por lo que la indemnización sería la fijada en el baremo para el mismo tipo de lesión en el miembro derecho; habiendo sido estimada dicha reclamación mediante resolución de fecha 2 de junio de 2021 en la que se ha fijado la indemnización finalmente en 1.460 euros.(Documento 3 bis adjunto a la demanda)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la mutua FREMAP. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 18 de octubre de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 32 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 1 de septiembre de 2022, en el procedimiento 717/2021, sobre incapacidad permanente parcial para la categoría profesional de Jefe de Montaje, derivada de accidente de trabajo, en el que son parte D. Indalecio, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Fremap Mutua colaboradora con la Seguridad Social, como demandados, desestimando la pretensión en reclamación de incapacidad permanente parcial.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que revoque la sentencia impugnada y se reconozca al demandante "una incapacidad permanente parcial y, por tanto, se reconozca el derecho a la percepción de una prestación económica consistente en una cantidad a tanto alzado de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la L.G.S.S, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento con expresa condena en costas en el supuesto que se opongan al presente recurso de suplicación".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado quinto para que se le añada un párrafo con el siguiente contenido:

" Asimismo, Don Indalecio padece estenosis del canal lumbar y ha sido sometido a dos intervenciones por este motivo los días 11 de diciembre de 2019 y 13 de enero de 2021 ".

b. Modificar el hecho probado sexto para que se le añada lo siguiente:

" Don Indalecio tiene reconocido con fecha 4 de febrero de 2022 (Folio 178 a 181) un grado de discapacidad del 34 % como consecuencia de una limitación funcional de columna por estenosis del canal lumbar de etiología degenerativa, limitación funcional de mano izquierda por fractura de etiología traumática y limitación funcional en miembro inferior por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa (Folio 180).

Asimismo, y en relación con las secuelas que padece como consecuencia de la estenosis del canal lumbar, QUIRON PREVENCIÓN ha resuelto con fecha 9 de noviembre de 2021 que se encuentra apto con limitaciones y, en concreto, tiene una "limitación para manipular cargas superiores a 10 kg. Y para flexión repetida del tronco".

Por último, Don Indalecio se ve obligado a recibir tratamiento paliativo para el dolor de espalda mediante infiltraciones, según consta en el informe que consta unido a las actuaciones en el folio 194 ".

c. Modificar el hecho probado octavo añadiendo el siguiente párrafo:

" En la reclamación previa administrativa presentada contra la denegación de la incapacidad permanente, Don Indalecio alegó como motivos de impugnación las limitaciones que padece como consecuencia de la fractura abierta de falange media proximal de la mano izquierda - dominante - y la estenosis del canal lumbar, según consta acreditado con copia de las reclamaciones previas aportadas con la demanda rectora y obrante en las actuaciones a los folios 14 a 25, y en el expediente administrativo unido a las actuaciones mediante Diligencia de Ordenación de fecha 24 de marzo de 2022 y obrante en las actuaciones a los folios 114 a 169 ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. Infracción del artículo 193 LGSS Artículo 143.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Es necesario advertir que el expediente administrativo se ha iniciado y resuelto en relación con las dolencias derivadas del accidente de trabajo, entre las cuales no se encuentran las de la columna lumbar. Ni en la reclamación previa, ni en la demanda ni en el recurso se solicita la incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, simplemente se pide el citado grado pero no se delimita la contingencia. La sentencia que se impugna resuelve siguiendo el criterio de abordar la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, que es lo que marca el antecedente. Debe destacarse que la incapacidad temporal antecedente se manifestó por las dolencias del accidente de trabajo y que cuando se le pone fin por alta con la propuesta de la Mutua al Instituto Nacional de la Seguridad social, la propuesta es de accidente de trabajo y el expediente administrativo responde a esa propuesta sobre el estado clínico derivado del accidente de trabajo, sabiendo que en estos casos la tramitación del expediente es reducida y se limita a valorar las aportaciones médicas de la Colaboradora que es la que ha desarrollado la atención médica. Nuestra actuación debe centrarse, por lo tanto, en la concurrencia o no de incapacidad permanente parcial por las lesiones derivadas del accidente de trabajo ya que no se pide nada específico en relación con la posible incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común que, en su caso, implicaría la consideración de los efectos que pueda generar el que existan dolencias causadas por un accidente de trabajo y dolencias causadas en enfermedad común, la implicación de unos u otros responsables, el posible reparto de responsabilidades y todas las cuestiones que acompañan a la trascendencia de unas y otras dolencias y menoscabos, en sí mismas y en su conjunto, que es algo no planteado por el demandante.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) cuando se pretende alterar hechos probados por vía de recurso de suplicación que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa. Debe también tenerse en cuenta que la sentencia debe recoger en la declaración fáctica todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo y sin que su exclusión o preterición pueda sostenerse en que la resolución final se obtenga en base a hechos probados distintos. Así lo dice el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 1986, 6 de marzo de 1987, 10 de abril de 1990, 20 de marzo, 6 de mayo de 1991, 22 octubre 1991, o 10 de julio de 2000, entre otras muchas,

Consiguientemente, aunque para decidir el litigio la sentencia ha excluido otras dolencias que no sean las que afectan al 2º dedo de su mano izquierda, que son las que resultan del accidente, sin entrar a constatar como existentes ni valorar aquellas otras "posibles patologías que puedan afectar a la zona lumbar del actor al no guardar relación con el hecho del que trae causa la incapacidad", lo cierto es que se han alegado como ciertas y determinantes de la pretensión estas otra lesiones eludidas, lo que hace que sea procedente la constatación de si existen y forman parte o no del litigio, lo que será al margen de la trascendencia que puedan tener en la pretensión material.

Por ello, en lo que se refiere a la modificación del hecho probado quinto, interesa que se añada en él referencia a la estenosis del canal lumbar y las dos intervenciones quirúrgicas realizadas, remitiéndose a los informes médicos aportados con la demanda como documento nº 10, folios 53 y 54 del procedimiento. En tal documento y folios figuran los informes de Quirón Salud en los que figuran esas intervenciones quirúrgicas y el diagnóstico causal de estenosis del canal lumbar, lo que permite introducir el hecho probado solicitado, de modo que el hecho probado quinto quedará con el siguiente contenido:

" QUINTO.- Con fecha 27-05-2019 el actor sufrió un accidente de trabajo; iniciando a partir del día siguiente una situación de baja por incapacidad temporal con diagnóstico de fractura abierta de falange media proximal. (Págs. 26 a 28 Exp Adm).

Asimismo, Don Indalecio padece estenosis del canal lumbar y ha sido sometido a dos intervenciones por este motivo los días 11 de diciembre de 2019 y 13 de enero de 2021 ".

En el hecho probado sexto se quiere introducir también información relativa al reconocimiento del grado de discapacidad, a la valoración de aptitud laboral y al sometimiento a tratamiento paliativo. En lo que se refiere a la discapacidad, es indudable que su declaración no afecta ni mediatiza la valoración de la incapacidad como ha establecido con absoluta claridad el Tribunal Supremo ( Auto del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 15 de febrero de 2019, recurso 2436/2018, que se dicta para resolver sobre la aportación de documentos en fase de recurso de suplicación denegándolo y reiterando lo ya sostenido en otras resoluciones sobre la exigencia de que el documento sea esencial para la resolución del litigio, citando Autos de 26 octubre 2015, recurso 3014/2015; 24 octubre 2017, recurso 1147/2016; y 2 octubre 2017, recurso 1633/2016), recordando las evidentes diferencias existentes entre la incapacidad permanente y la discapacidad y afirmando que "la incapacidad permanente es la situación del trabajador que después de haber sido sometido a un tratamiento médico presenta secuelas previsiblemente definitivas que le impiden desarrollar su actividad laboral. La discapacidad o minusvalía se define como aquella persona que presenta una deficiencia en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales previsiblemente definitivas. Es decir, que la incapacidad permanente trata sobre la aptitud laboral del trabajador, de forma que un incapacitado permanente puede no tener ninguna discapacidad, y viceversa, un discapacitado no tiene por qué tener una incapacidad permanente"; citándose también la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2020, recurso 805/2018, de la que resulta que no se desprende que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de IP de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de IP (total, absoluta o gran invalidez) ya que tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos. Lo expresado indica que no es necesario introducir un hecho con referencias a la discapacidad, mucho menos en un caso como el presente en el que no se refleja la importancia porcentual de cada dolencia y se ha valorado una que ni siquiera está en las alegaciones del demandante.

Distinto resultado ha de tener la petición sobre la declaración de aptitud con base a la situación de plenitud del relato de hechos a la que hemos aludido anteriormente en cuanto se quiere dejar constancia de la limitación de la aptitud laboral establecida por la Entidad de prevención externa contratada por la empresa. La modificación al respecto se basa en el documento 189 que es la última hoja del informe y en el que consta esa aseveración de aptitud, dando lugar a que se incluya en el hecho probado.

El último inciso se refiere a la constatación de que el beneficiario recibe tratamiento paliativo, remitiéndose al folio 194 del procedimiento. Ese informe se refiere a revisión sobre gonalgia izquierda y concreta que el paciente quiere una nueva infiltración y se le administra. Evidentemente tal afectación no forma parte del cuadro en el que se ha basado la demanda, tampoco consta que sea una dolencia incapacitante ni definitivamente asentada, y desde luego no se le obliga a recibirlo como sin embargo dice la propuesta de modificación. Con tales características no es admisible introducir un hecho probado con el contenido propuesto y sobre el que el Tribunal no tiene facultad de alteración.

Conforme a lo expuesto, el hecho probado sexto quedará con el siguiente contenido:

" SEXTO.- Según informe de propuesta clínico-laboral de la Mutua FREMAP, de fecha 16/11/2020 y Certificado de fecha 04/12/2020, el actor padece, como consecuencia de las lesiones sufridas a raíz del accidente, las siguientes secuelas: "limitación de movilidad del 2º dedo de la mano izquierda (dominante) menor de un 50%; actualmente pip 36-70, con una articulación interfalángica distal fija a 20º. cicatriz quirúrgica." (Págs 7 y 29 a 33).

Asimismo, y en relación con las secuelas que padece como consecuencia de la estenosis del canal lumbar, QUIRON PREVENCIÓN ha resuelto con fecha 9 de noviembre de 2021 que se encuentra apto con limitaciones y, en concreto, tiene una "limitación para manipular cargas superiores a 10 kg. Y para flexión repetida del tronco".

Por último solicita que se especifique en el hecho probado octavo el contenido de la reclamación previa, algo que no resulta necesario porque el Tribunal tiene acceso a todas las actuaciones de carácter procedimental como ésta.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La resolución administrativa de 27 de enero de 2021 reconoció al demandante una situación de lesiones permanentes no invalidantes con una prestación por baremo de 1.140 €, rectificada tras reclamación previa de la Mutua al importe de 1.460 euros. El trabajador presentó demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y la sentencia ha denegado la pretensión. Con el recurso de suplicación, se reitera la pretensión.

El expediente administrativo se inicia y desarrolla por accidente de trabajo acontecido el 27 de mayo de 2019, que dio lugar a una situación de baja por incapacidad temporal con diagnóstico de fractura abierta de falange media proximal del 2º dedo de la mano izquierda, siendo mano dominante del trabajador. La Mutua efectuó propuesta clínico-laboral el 16 de noviembre de 2020 para el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, que le fueron reconocidas en enero de 2021. En el litigio se pone en cuestión la valoración de dolencias que no derivan del accidente de trabajo hasta el punto de ser la razón de oposición del demandante que en hechos probados interesa la introducción de esas dolencias en el cuadro clínico valorable y en revisión de las normas sustantivas reclama que se le reconozca la incapacidad permanente parcial para su profesión de Jefe de Montaje que realiza en una empresa dedicada al montaje de escenarios.

El recurso de suplicación pide la incapacidad permanente parcial sin hacer una mención expresa de la contingencia en que se pide, pero no cabe duda de que el expediente se ha desarrollado en la de accidente de trabajo y en la demanda no se pide otra cosa ni se altera la contingencia de lo que se solicita, mientras que en el recurso lo que se desarrolla se encuentra dentro de la contingencia de accidente como puede apreciarse en expresiones como " debemos analizar las secuelas que existen en la actualidad como consecuencia del accidente laboral sufrido por Don Indalecio el día 27 de mayo de 2019 y que derivó en la fractura abierta de falange media proximal, y de la estenosis del canal lumbar de forma conjunta ", " Acreditado que Don Indalecio ha sufrido un accidente laboral con resultado de fractura abierta de falange media proximal y padece estenosis del canal lumbar con las limitaciones enumeradas anteriormente ", o " hay que señalar que ha quedado acreditado que Don Indalecio sufrió un accidente laboral el 27 de mayo de 2019 que generó la fractura abierta de falange media proximal y padece estenosis de canal lumbar ", expresiones que unen el todo en el accidente de trabajo y que, desde luego, no discrimina entre la naturaleza de unas y otras dolencias.

Como ya hemos dicho anteriormente, las dolencias que causa el accidente de trabajo son las que afectan al 2º dedo de la mano izquierda, sin que las de localización lumbar tengan origen en el accidente ni conste -ni siquiera se ha alegado- que, siendo antecedentes, pudiesen haberse visto afectadas por el accidente. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total (esto es, sin inhabilitar para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual), ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, entendida en todo caso la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

En lo que se refiere a la profesión no hay discusión; la sentencia expresa en su hecho probado segundo que la profesión habitual del actor es la de "jefe de montaje, cuya misión básica es la ejecución de proyectos de acuerdo con las condiciones técnicas de seguridad y de calidad establecidas por la empresa; asignación, distribución y coordinación de equipos de trabajo así como la optimización de recursos materiales y personales; siendo las funciones principales que desarrolla las siguientes:

* Organizar y planificar los trabajos que asigne el PM interpretando y reproduciendo fehacientemente los planos de montaje para conseguir los resultados previstos.

* Dirigir, ordenar y supervisar el personal a su cargo, en general tareas de montaje/desmontaje para conseguir los plazos previstos.

* Recepción, control y organización del material y medios auxiliares (maquinaria, vehículos, etc.). Cotejo de lo suministrado con las listas de material facilitados.

* Realizar trabajos manuales, manejo de herramientas, control de máquinas automáticas.

* Uso responsable de herramientas, vehículos y los medios materiales que la empresa pone a su disposición para la ejecución de los trabajos.

* Comunicación directa con proveedores (o responsable jerárquico) para recepción de pedidos, resolver averías o mal funcionamiento, etc.

* Respetar y hacer respetar a los trabajadores a su cargo el horario marcado por la empresa en cada centro de trabajo en el que se realice la actividad de montaje.

* Ser autónomo para resolver contingencias relacionadas con su actividad diaria o reportar las incidencias a la Organización en caso de no poder ser resueltas.

* Ser el responsable de seguridad/recurso preventivo de la empresa para los trabajos asignados. Asegurarse de que el personal a su cargo adopta las medidas de seguridad necesarias.

* Proponer mejoras enfocadas a aumentar la productividad de las personas o maquinas, así como la calidad de los productos a servicios finales. Soluciones técnicas, optimización de listas de materiales, etc.

* Rellenar el check list de montaje/desmontaje del proyecto antes de la entrega por parte del PM.

* Asegurar la devolución del material, tanto propio como ajeno, herramientas, vehículos, etc.

* Ser interlocutor en obra con el cliente en ausencia de sus superiores jerárquicos en acuerdo con el PM

En cuanto al estado clínico de la demandante queda descrito en la sentencia del siguiente modo:

CUADRO CLÍNICO:

* Fractura abierta de falange media proximal izquierda+lesión de tendón extensor intervenida:RAFI con placa variax de fractura de f1 + tenorrafia tendón extensor.

* Reintervención en mayo/2020: Tenolisis de flexor de 2º dedo mano izda y retirada de material de osteosíntesis.

* Limitación de movilidad de segundo dedo de mano izquierda, situación estable, IFD fija a 20º.

Con esta situación de hecho debe abordarse la valoración de la incapacidad permanente parcial que debe hacerse teniendo en que es aquella incapacidad en la que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior". Así mismo, se ha reseñado que resulta "clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta... como hemos reiterado en anteriores ocasiones similares a la presente, la invalidez permanente parcial requiere que la parte sea capaz de designar, y probar, al menos indiciariamente, qué tipo de tareas dentro del conjunto se encuentran parcialmente limitadas, o a partir de qué momento de la jornada.... También hemos dicho que tal carga puede ceder si la limitación se deriva de la propia naturaleza de la dolencia y/o de la profesión". También se ha expresado que no se trata ya solo de que existan o no lo que se identifica como "puestos de trabajo", según se destinen a diferentes ocupaciones, esto es, diferentes destinos dentro de la misma categoría, porque éstos no sirven para delimitar la incapacidad parcial, sino que exista una clara y completa identificación de las funciones que integran la profesión, una identificación de las funciones y tareas que no se pueden realizar y una aproximación en porcentaje al conjunto de su totalidad, valorado en cantidad y cualificación de ellas.

Como puede apreciarse en nuestro caso, ni la demanda dice otra cosa que la existencia de limitación sin más explicación con una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, ni en los hechos de la sentencia constan labores afectadas o datos sobre una reducción de rendimiento, ni los aporta el recurso; no se dicen cuáles son las pérdidas de rendimiento y el modo en que se afectan, ni se da explicación de cuál es el componente porcentual afectado, solo se citan las lesiones en las que incluye -ya lo hemos dicho- las de contingencia común para afirmar que se genera con ellas una incapacidad permanente parcial. Ciertamente, se ha insistido en la declaración de apto con limitaciones, pero tales limitaciones se han relacionado expresamente con la dolencia lumbar que en los hechos probados se identifican con no cargar pesos de más de 10 kilogramos y para la flexión repetida del tronco y no deben valorarse en las secuelas del accidente de trabajo. Desde luego con la descripción del componente funcional del Jefe de Montaje que da la sentencia impugnada no se obtiene evidencia de que sea esencial y primordial en ella un componente habitual especial en el uso del dedo afectado que pueda provocar una disminución de rendimiento de al menos un 33% sobre el ordinario o normal en el ejercicio de la profesión; y puesto que el recurrente ha incidido en ello, ni siquiera lo hay de que exista una exigencia habitual y principal de actividades de fuerza por encima de los 10 Kg ni una flexión repetida o mantenida del tronco, ni siquiera en las actividades que ha reseñado aquél cuando quiere destacar como esencial el uso de herramientas para realizar trabajos manuales porque no hay hechos que digan que ese uso es habitual y que suponga exigencias de fuerza más allá de los 10 Kg o flexión lumbar, ni puede afirmarse, a la vista de ese elenco de funciones descritas, que el mencionado uso de herramientas y actividades manuales suponga cuantitativamente un porcentaje suficientemente trascendente en el quehacer habitual del Jefe de Montaje; no hay hechos que permitan afirmarlo ni la lógica mencionada nos llevaría a confirmar esa reducción del rendimiento legalmente determinada.

Esto es lo realmente trascendente en el presente caso; no puede considerarse que haya una disminución de rendimiento suficiente cuando no hay limitaciones declaradas que produzcan un efecto invalidante trascendente. Por eso nuestra conclusión, como hemos ido reflejando en los distintos motivos, debe ser la misma que la ofrecida por el Juzgado. Tal como resulta de todo lo expuesto, la valoración y las conclusiones del Juzgado, se ajustan a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro, nada hay en la sentencia que permita concluir una afectación trascendente que afecte a las labores esenciales y principales para el desarrollo de su actividad profesional o que reduzcan su rendimiento. Debe añadirse que, en cualquier caso y como hemos sostenido reiteradamente en consonancia con la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Superior de Justicia en su revisión del grado de incapacidad determinado por el Juzgado no debe suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por aquél, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes, siendo esto algo que ha expresado la jurisprudencia ( TS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017), que no admite la sustitución de la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia, con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de suplicación y confirmarse la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación pero siendo el recurrente beneficiario del beneficio de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Indalecio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2022, en el procedimiento 717/2021, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 32523 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 325/23), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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