Sentencia Social 1006/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1171/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero en la siguiente forma:

"La demandante formalizó contrato de trabajo con indefinido GRUPO PGB ASESORES E INVERSIONES el 27 de julio 2015 para prestar servicios como abogada laboralista a tiempo completo, no obstante, se hizo cargo del departamento jurídico, realizando todo tipo de procedimiento civil, mercantil, penal, contencioso-administrativo, siendo la responsable durante los años siguientes".

Para ello se remite a la prueba testifical, a los folios 302, 303, 145, 146, 250, 251, 254, 255, 263, 252 y 273 a 284, así como a los audios aportados al acto del juicio.

No tiene en cuenta la actora que el recurso de suplicación es extraordinario y los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS, para la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante

Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral no teniendo en cuenta la recurrente que reiterada doctrina del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 06-04-2022, nº 325/2022, rec. 1370/2020, establece que:

"CUARTO.- 1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva...".

2.- Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS .

CUARTO (sic) .- 1.- Lo expuesto en el fundamento anterior debe conducir, tal como informa el Ministerio Fiscal, a la estimación del motivo y, por tanto a la casación y anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Sala de procedencia para que, partiendo de la inadmisibilidad de la grabación de audio de la conversación entre actora y gerente de la empresa, para poder revisar los hechos probados , manteniendo inalterada la redacción del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, resuelva, con libertad de criterio el resto de los motivos del recurso de suplicación."

Por lo que no procede la revisión de las conversaciones grabadas aportadas al acto del juicio, no teniendo su transcripción valor documental alguno en sí mismas, y tampoco puede examinarse la prueba testifical, debiéndose únicamente tomar en consideración los documentos citados, de los que resulta el dato que se quiere incorporar de su llevanza de procedimientos de las materias que indica, salvo penal que no aparece en los documentos citados, pero no los restantes asertos que son valorativos, por lo que se admite la revisión en los siguientes términos:

"La demandante formalizó contrato de trabajo con indefinido GRUPO PGB ASESORES E INVERSIONES el 27 de julio 2015 para prestar servicios como abogada laboralista a tiempo completo, no obstante, realizaba todo tipo de procedimientos civil, mercantil y contencioso-administrativo, durante los años siguientes".

Interesa también que se añada al hecho probado segundo que su hijo padece una patología que motivaba su solicitud de reducción de jornada, a lo que no ha lugar por ser irrelevante a efectos del ejercicio del derecho solicitado y del resultado del pleito.

Para el hecho tercero, propone la siguiente redacción:

"La anterior petición fue contestada por burofax al domicilio particular de la actora el 5 de agosto de 2020, cuatro semanas después de la solicitud realizada por la actora (7 julio 2020) en el que la empresa le propone un horario de 9:00 a 14:45 horas y de 15:30 horas a 17:30 horas de lunes a jueves, y los viernes de 9:00 a 14:00 horas (documento 5 de la demandante y 1 de la demandada)" resultado dicho horario es incompatible con el que la actora pueda recoger a su hijo del colegio, por lo que la actora se vio obligada a rechazar dicha propuesta".

Igualmente resultan los datos que se quieren incorporar irrelevantes incluyendo también juicios de valor que no pueden figurar entre los hechos probados.

Postula que se añada al hecho probado cuarto lo siguiente:

"Dicho burofax remitido por la actora el 5 de septiembre de 2020, no es atendido por la empresa, ya que este no es recogido, como puede comprobarse en folio 78, en donde como se recoge en el certificado de imposibilidad de entrega de Correos, habiendo intentado en dos ocasiones la entrega, y finalmente siendo devuelto por no ser retirado de la oficina el 13 de octubre de 2020."

Lo que tampoco es relevante y se inadmite.

Se postula la adición de los siguientes párrafos al hecho probado quinto:

"La actora durante su baja médica fue reconocida por la Mutua de la empresa (Mutua Universal), y tratada por psicóloga del centro (folio 95 a 99)

La actora es tratada desde su baja médica farmacológicamente en un principio con FLUOXETINA (Folio 81) y después con PAROXETINA Y LORAZEPAM (Folio 101 y 102)."

Los hechos resultan de los documentos citados y se admite la adición solicitada.

Para el hecho probado sexto interesa el siguiente tenor:

"El 23 de marzo de 2021, una semana antes de su reincorporación tras estar siete meses de baja médica, remite la demandante una nueva comunicación al demandado Sr. Jose Carlos en el que le reitera la solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo (doc 12 de la demandante y 3 de la demandada). A dicha comunicación la actora no obtiene respuesta, por lo que presenta demanda en materia de reconocimiento de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral e indemnización de daños y perjuicios el 7 de abril de 2021,(Documento 15) y se señala acto de juicio/conciliación el 21 de junio, celebrándose acta de conciliación en la que se acepta por la parte demandada reconocer a la actora la solicitud de concreción de horario de lunes a jueves de 9:00 a 16:30 y los viernes de 9:00 a 16:00 horas.

El acuerdo conlleva el que la actora renuncie a la indemnización solicitada en la demanda de 6.260 euros."

Lo que resulta de los documentos a los que se remite, admitiéndose la revisión.

Solicita también que se suprima el hecho probado octavo, sobre la base de que no se examina el correo al que se refiere en su contexto, no teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ni su contestación al mismo.

La supresión no puede admitirse conforme a las reglas antes citadas que rigen la revisión fáctica en suplicación, dado que podría la actora haber solicitado la inclusión de la contestación a la que alude, pero lo que no cabe es eliminar un hecho que tiene un soporte documental evidente y ha sido valorado por la juzgadora a quo a quien corresponde.

Propone que se añada al hecho probado decimotercero, que es realmente el decimosexto, lo siguiente:

"No se aporta prueba por la parte demandada que justifique que no haya trabajo para la actora, máxime cuando la actora durante toda la relación laboral hasta la solicitud de la reducción de jornada por cuidado de menor, ha venido realizando procedimientos de toda índole (laboral, mercantil, contencioso, civil), como se prueba por la documental aportada por ambas partes (folio 147,148,245, 250 a 257, 261 a 262, 263 a 267,274 a 278...). Tampoco queda acreditado que la trabajadora recibiera ningún tipo de encargo desde ese momento hasta su salida de la compañía, en octubre de 2021".

Se trata de un hecho negativo que, como tal, no tiene cabida en el relato de probados y que nada aporta ya al mismo al haberse introducido que llevaba procedimientos de toda índole.

Tampoco se admite por tratarse igualmente de un hecho negativo junto con un juicio de valor, la adición propuesta para el hecho decimocuarto, realmente decimoséptimo.

Para el hecho probado decimoquinto, realmente decimoctavo, propone la siguiente redacción:

"El señor Jose Carlos remite un mail a la demandante en el que hace constar el 23 de junio de 2021 los trabajos que se encuentran pendientes que son: informe sobre la vulnerabilidad del secreto profesional dos informes sobre la falsificación de la firma en documento mercantil , explicación de la sentencia de la sanción pagada por Ferrari de €30000, documentación de los expedientes judiciales, informes registros salaria, juicio del 5 de julio, asunto acebeda, asunto DIRECCION001, asunto a DIRECCION002, plusvalía de Fructuoso conjunto documento mental número 28, (folio 135 y 180 ) Dicho mail se lo envía a la actora tras esta haberle requerido trabajo el 21 de junio ya que no tenía asignado (Folio 142) La mayoría de los trabajos que el demandado dice que quedan pendientes ya habían sido realizados por la actora como puede comprobarse por el propio mail aportado por la parte demandada (Folio 309) en cuyo mail de 16 de junio ya indicaba la actora que había sido realizado, siendo lo único los informes de secreto profesional y de falsificación de la firma en documento mercantil. Por lo que vuelve a mandar nuevamente mismos trabajos ya realizados por la actora."

Nuevamente se rechaza la modificación por tratarse de juicios de valor que no tienen cabida en el relato de probados, constando además en la fundamentación jurídica la valoración de los asuntos a los que se refiere.

Solicita que se añada al relato fáctico el siguiente hecho como probado:

"Desde la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo tras su baja médica, el Sr. Jose Carlos se dirigió a la actora en los siguientes términos:

- "Una vez revisada parece pobre en sus argumentos, un abogado en prácticas lo haría igual" (Folio 180):

- "Pero si esto es muy sencillo, si eres tan fantástica abogada que todo el mundo te quiere, pues por qué no te vas a Uría, hombre y nos dejas en paz, te vas y ya está...oh, oh...llegamos a un acuerdo y te vas...si yo no, yo no...o sea tú eres la que está incomoda ...yo estoy tan incómodo como tú ...vale? Pues entonces ya vete...si eres tan fantástica, buenísima abogada, eres la mejor de España". (Folio149)

- En relación a la falta de trabajo: "pretenderás encima que seamos aquí el más bondadosos" (folio 153)

- Respecto a la justificación de la entrega de un trabajo en plazos imposibles: "PUES MUY SENCILLO, ALGUNOS TENEMOS MUCHAS COSAS QUE HACER, NO SOLO LEER JURISPRUDENCIA". (Folio 185- 186)"

Para lo que se apoya en los audios aportados al acto del juicio con la transcripción incorporada a los folios que cita, prueba, como hemos visto, no hábil a efectos de la revisión fáctica.

También propone que se incluya en el relato de probados el siguiente hecho:

"La actora desde febrero de 2019 venía percibiendo una variable trimestral consistente en el 4% de la facturación del trimestre, habiéndolo percibido por última vez en mayo de 2020. No obstante, la trabajadora no percibió esta retribución variable en agosto de 2020 (mes siguiente a la solicitud de reducción de jornada inicial, del 7 de julio de 2020), ni tampoco recibió ninguna retribución variable más hasta su salida. Queda probado por el documento número dos (Folio 62 y 63) los movimientos de los ingresos de la actora, así como las nóminas aportadas como documento número 32 (Folio 190 a 220). La actora ha presentado demanda de derecho y cantidad por la variable que se le ha dejado de abonar (Doc 14).

La parte demandada no contestó al email del 3 de agosto de 2020 enviado por la trabajadora reclamando el variable, ni justificó en ningún momento el motivo del impago".

Procede la adición solicitada que resulta de los folios aludidos, salvo el último inciso que es nuevamente un hecho negativo.

Igualmente interesa que se introduzca el siguiente hecho como probado:

"El demandado como contestación a la comunicación de la baja laboral que la actora envía por mail el 14 de octubre de 2021 (Folio 221 a 223),y tras requerirle la actora que contestara al mismo con el recibí o firmara la carta de baja voluntaria (folio 225), le contesta por mail de fecha 21 de octubre (7 días después) amenazándola en Denunciarla ante el Colegio de Abogados de Madrid, Querellarse contra ella en la jurisdicción penal, Demandarla por su corresponsabilidad en el asesoramiento a un cliente y Descubrir dónde iba a pasar a prestar servicios."

De los folios citados resultan los datos que no se niegan de contrario, por lo que se admite la incorporación, si bien se indica por los demandados que tal contestación se debe a que tenían evidencias de que la actora había denunciado ante el SEPE una conducta atípica de la esposa del demandado, de la que era conocedora como su abogada.

Propone también que se añada el siguiente hecho:

"La parte demandada solicitó la testifical del actual empleador de la actora, cumpliendo el demandado con la amenaza ya realizada el 21 de octubre de 2021. El testigo D. Felicisimo solicita al haber tenido que desplazarse de Barcelona para asistir al acto de juicio la indemnización prevista en el artículo 375 de la LEC ".

Se trata de un dato irrelevante para el resultado del pleito que se inadmite.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 10, 14, 15, 35, 39, 40.2, 41, y 43 de la Constitución Española y articulo 8.11 y 40.1 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS), afirmando que de los hechos probados se desprende la existencia de un trato discriminatorio hacia ella por la reacción empresarial ante su petición de jornada para proteger a su hijo, la práctica dejación de funciones de abogada que desempeñaba con anterioridad, no dándole prácticamente trabajo, no comunicándole los juicios señalados durante los meses de abril a octubre de 2021 y no dejándole asistir a ninguna reunión con clientes, ni siquiera por videoconferencia, remitiéndose a la doctrina que cita sobre acoso laboral.

Pone de manifiesto que la juzgadora a quo, en el fundamento de derecho cuarto, señala que no existió acuerdo acerca de la concreción horaria por causas organizativas, negando la recurrente que las hubiera y prueba de ello es que tras interponer demanda se accedió a que pudiera salir a las 16,30 para recoger a su hijo del colegio a las 17 horas, en lugar de salir como pretendían los demandados a las 17,30, considerando que si hubiera habido realmente causas organizativas hubieran entrado en sala a defenderlas en lugar de conciliarse, pero se rechazaron sistemáticamente todas y cada una de sus solicitudes, hasta en cuatro ocasiones, algunas expresamente y otras sin siquiera responder, comenzando la actitud hostigadora que la llevó a causar baja laboral y a demandar a la empresa, obligándola a mantener su horario habitual durante más de dos meses y medio, desde su reincorporación de forma injustificada hasta la fecha del acto de conciliación judicial.

Asimismo, señala que las dos únicas conversaciones verbales mantenidas por el empleador no son amigables y en la de 14 de junio le quita las llaves del despacho y además la increpa diciéndole que se vaya a Uría si es tan lista y que allí nadie la quiere, señalando que no obtiene respuesta a los mails que manda siendo escasos los que le dirigen.

Alega que consta que no se le ha ingresado el variable del 4%, lo que no se toma en consideración por la magistrada de instancia que considera que como ha accionado reclamándolo no puede conocerse si constituía una obligación o no, cuando consta que se le venía abonando y se deja de hacerlo cuando se acoge a su derecho a la reducción de jornada.

Señala que considera la sentencia que no se aportan indicios de su estado de ansiedad y estrés provocado por el acoso, cunado consta que fue atendida en el servicio de psicología y la propia mutua de la empresa en ningún momento le propone para ser dada de alta, habiendo aportado el informe del psicólogo y las propias recetas electrónicas recogen que nunca había tenido problemas psicológicos y que estaba siendo tratada con antidepresivos y ansiolíticos, manteniendo dicho tratamiento.

Destaca que cuando se incorporó en lugar de ir los días en los que no iba su compañera, para dar servicio a los clientes, se le obligó a ir los mismos días que ella, dejando los otros sin ese servicio, lo que considera llamativo pareciéndole que el interés del demandado era una vigilancia y control por parte de dicha compañera hacia ella.

Pone de relieve que el fundamento de derecho sexto se dice que no se han aportado indicios relativos a vaciamiento de funciones ni a que los trabajos asignados fueran repetitivos, reiterativos o inútiles, cuando considera que simplemente de las fechas y reiteraciones de los mails aportados por la parte demandada se puede observar que durante los siete meses posteriores a su alta médica en relación con los mails relativos al periodo abril a junio de 2019, dista mucho el nivel de trabajo y todos los señalamientos de juicios que tenía, no teniendo ninguno tras su alta médica, excluyéndola además de todas las reuniones con otros compañeros o clientes, no pudiendo asistir siquiera a ellas por videoconferencia a cuyas reuniones no se le invitaba, resaltando que la juzgadora a quo considera que el volumen de asuntos había disminuido, basándose simplemente en la testifical de su compañera, insistiendo en el maltrato recibido, las afirmaciones efectuadas por el empresario, etc.

Concluye señalando que en los hechos decimosegundo y decimotercero de su demanda fundamente la indemnización solicitada por la vulneración de derechos fundamentales que reclama por la situación vivida, por el tratamiento médico al que ha debido someterse y por lo demás que proceda en derecho.

TERCERO.- Por los demandados se alega en su escrito de impugnación que lo que realmente pretende la actora es una nueva valoración de los hechos, señalando que no ha habido acoso ya que las exigencias de trabajo de un jefe y la utilización de un lenguaje poco apropiado no implican necesariamente que lo haya, no habiéndose demostrado que la trabajadora fuera objeto de actos degradantes o humillantes.

CUARTO.- De los hechos que constan acreditados hemos de destacar los siguientes:

1º) La actora llevaba cinco años prestando servicios para los demandados cuando solicitó la reducción de jornada por cuidado de hijo menor el 7 de julio de 2020.

2º) Un mes después la empresa le propone un horario que la demandante rechaza por no ajustarse a la finalidad para la que solicita la reducción, no siéndole concedida.

3º) La actora fue dada de baja en fecha que no consta, por las causas que se recogen en el hecho probado quinto, permaneciendo siete meses en situación de incapacidad temporal, seguida por la Mutua de la empresa (Mutua Universal), y tratada por la psicóloga del centro estando sometida a medicación antidepresiva y ansiolítica.

4º) Una semana antes de ser dada de alta, el 23 de marzo de 2021, reitera la solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo sin obtener respuesta, por lo que presenta demanda en materia de reconocimiento de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral e indemnización de daños y perjuicios el 7 de abril de 2021 y se señala acto de juicio/conciliación el 21 de junio, celebrándose acta de conciliación en la que se acepta por la parte demandada reconocerle la solicitud de concreción de horario de lunes a jueves de 9:00 a 16:30 y los viernes de 9:00 a 16:00 horas.

5º) La actora ha remitido al demandado Sr. Jose Carlos los días 14 y 24 de mayo, 21 de junio y 19 de julio de 2021, correos poniéndole de manifiesto que no tenía trabajo.

6º) No consta contestación a dichos correos, pero sí que el 30 de julio de 2021 el Sr. Jose Carlos informa a la actora que no dispone de trabajo para su perfil.

7º) La actora ha llevado asuntos en materia laboral, civil, mercantil y administrativo.

8º) Durante el año 2020 el departamento de laboral sufrió un descenso de asuntos y el de mercantil un incremento, sin que consten datos concretos al respecto, ni tampoco relativos a las materias civil y administrativo.

9º) La actora desde febrero de 2019 venía percibiendo una variable trimestral consistente en el 4% de la facturación del trimestre, habiéndolo percibido por última vez en mayo de 2020.

QUINTO.- Hemos de determinar si de los hechos señalados resulta algún indicio de discriminación, y al efecto hacemos nuestros los razonamientos de la sentencia del TSJ Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 03-02-2022, rec. 1792/2021, en lo que aquí interesa:

"B)-NORMATIVA DE APLICACIÓN.

INTEGRACIÓN DE LAS PERSPECTIVAS DE GÉNERO E INFANCIA EN LA RESOLUCIÓN DEL CASO

La demandante, víctima de violencia de género, reclama su derecho a conciliar trabajo y familia, y derivado de ello, la adaptación de su horario de trabajo a sus actuales necesidades familiares y de cuidados que le demanda su hijo de 5 años de edad.

(...)

B.2-El derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, pues así se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999:

"La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el8 artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (...)"

-De otro lado, también en la Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos recoge:

"El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. (...) Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. (...)"

El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:

"(...) 7. La protección de la maternidad (...). El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia. (...)"

Y el Artículo 44.1:

"Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

-La vieja Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:

"Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares"

Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.

Y más recientemente, esta última Directiva ha sido derogada por la Directiva 2019/1158 de 20 de junio , sobre conciliación de la vida familiar y profesional, que, aunque no sea aplicable al caso que nos ocupa, promueve criterios de flexibilidad para facilitar la conciliación de la vida familiar de las personas trabajadoras, recordando el impacto de género de los cuidados en su párrafo 11:

"El desequilibrio en el diseño de las políticas sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional entre hombres y mujeres incrementa los estereotipos y las diferencias de género en materia laboral y familiar. Las políticas de igualdad de trato deben orientarse a hacer frente al problema de los estereotipos en las profesiones y funciones tanto masculinos como femeninos, y se anima a los interlocutores sociales a que cumplan su papel de informar tanto a trabajadores como a empleadores, y sensibilicen sobre la necesidad de combatir la discriminación. Asimismo, ha quedado demostrado que las fórmulas para conciliar la vida familiar y la vida profesional, como los permisos o las fórmulas de trabajo flexible, tienen un impacto positivo en la reducción de la carga relativa de trabajo familiar no remunerado que recae sobre las mujeres (...)".

-El art. 8. 3º de la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a:

"A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo".

Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.

-También el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4 lo siguiente:

"Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)

Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

(a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;

(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social."

Y más específicamente en su artículo 9:

"Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales".

-La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979, entró en vigor en 1981, siendo ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó "el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer" que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.

La Convención, en su artículo 11. 1º y 2º c) dispone lo siguiente:

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)

c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)"

-Tal y como se ha venido fijando por nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente Sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 , corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, en el sistema español mediante la selección de derecho aplicable al supuesto controvertido, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. ( STS 102/2002 FJ 7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.

B.3- Integración de la perspectiva de género

El impacto desproporcionado de género que tienen los derechos vinculados a la conciliación familiar y laboral nos lleva, como poder público, a integrar obligatoriamente la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho reclamado, a tenor del mandato contenido en el art. 4 y 15 de la LO 3/2007 , proyectada en la interpretación y aplicación del derecho contenido en el art. 34. 8 y el 37.8 del ET , en relación con el art. 1 , 9. 2 º, 14 y 39 de la CE . Además, el derecho a la igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través de todos sus poderes (incluido el judicial), respetar, proteger y garantizar el cumplimiento efectivo de este derecho humano para lograr la igualdad de facto, que no de iure ( art. 2 f ) y 5. A) de la CEDAW, en relación con las Recomendaciones 28 y 33 del Comité CEDAW y arts. 10. 2 º y 96 de la CE ).

Debe añadirse, también, que tratándose de un derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación por los principios de universalidad, integralidad y el principio pro persona , que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección del derecho, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres , como sucede en el ejercicio del derecho a conciliar familia y trabajo , ejercitado mayoritariamente por las mujeres trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable.

De otro lado sobre los permisos de conciliación familiar y laboral, como es el caso, también ha tenido la ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional que ha destacado su impacto constitucional y su prevalencia en la solución de cualquier duda interpretativa. Así en la Sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 200711se dice:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)"

B.4- Integración de la perspectiva de Infancia

Pero, además, existe otro impacto sobre el hijo de 5 años de la trabajadora que debe ser ponderado, en su calidad de causante de la petición de adaptación horaria, y que puede verse privado de su derecho a recibir el cuidado y atención familiar que requiere, en una fase esencial en su corta vida, en la que el niño necesita el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece con sus progenitores.

El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños/as en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño o la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.

Por ello en esta resolución se aplica el principio internacional del "interés superior del niño" como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

A mayor abundamiento la Observación general nº 16 (2013) sobre las obligaciones del12 Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño:

"Los derechos del niño son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí (...) La obligación de que el interés superior del niño sea una consideración primordial es especialmente importante cuando los Estados están sopesando prioridades que se contraponen (...)"

También la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3.1 Convención):

"La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana (...) Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho".

El anterior mandato dirigido a las autoridades públicas, se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE.

En la misma línea se pronuncia el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996.

En la legislación interna, se ha normativizado en el artículo 2 de LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro tipo de interés legítimo que pudiera concurrir."

Esta hermenéutica interpretativa impone a la Comunidad internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño/a en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social, teniendo en cuenta los principios fundamentales contenidos en la Convención sobre los Derechos del niño. Es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4) y entre tales derechos se incluye el cuidado que sea necesario para asegurar el bienestar del niño/a. Un bienestar que, en el presente caso, conecta con el derecho del niño causante de estas actuaciones, a recibir el cariño, atenciones y cuidados necesarios para su crianza y desarrollo humano, lo que exige de los poderes del estado español garantizar este derecho, tal y como se estipula en el art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño:

"Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los13 derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño

(...)"

C)-RESOLUCIÓN DEL CASO

La proyección de la normativa expuesta y las perspectivas de género e infancia sobre el caso que nos ocupa, nos llevan a las siguientes convicciones en la resolución del recurso planteado.

1º-El hijo causante de la reordenación del tiempo de trabajo por parte de la actora, contaba con 5 años de edad a la fecha de solicitud (8/2/21)

Los cambios físicos, emocionales y cognitivos, así como los requerimientos de un niño de 5 años son elevados a tan corta edad. A dicha edad está en plena transición de bebé a niño y experimenta cambios intelectuales y sociales sustanciales para su desarrollo holístico. En este periodo de la infancia se aleja de las limitaciones de un bebé y tiene plena consciencia de sí mismo, siendo capaces de asumir mayores cuotas de responsabilidad, así como tomar decisiones autónomas, aumenta su agilidad y mejora su motricidad fina siendo capaz de percibir la realidad cotidiana a su alrededor. A los 5 años se distingue un crecimiento y maduración iniciándose su socialización y a la par, en esta fase es sustancial el apego hacia la madre y el padre lo que exige una especial atención y cuidados en esta fase esencial en la vida del niño/a. Lo anterior cobra mayor relevancia si tenemos en cuenta el contexto de violencia intrafamiliar existente en este caso que exige una inversión cualitativamente mayor en su cuidado, que va a requerir no solo los mínimos necesarios para garantizar su equilibrio emocional.

Cuando las decisiones judiciales tienen impacto directo o indirecto en un niño/a , los órganos judiciales estamos obligados a integrar la perspectiva de infancia en nuestras decisiones y más especialmente el "interés superior del menor" como consideración primordial , como criterio hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño , desarrollado en la Observación general nº 14 (2013) del Comité de Derechos del niño, y que ya hemos aplicado en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2019 (Rec. 890/2019 ).

2º-La trabajadora solicitante del derecho a la adaptación horaria, solicita una reordenación de su tiempo de trabajo para dar las debidas atenciones a su hijo, pero en ella concurren otras circunstancias de relevancia, que deben tenerse en cuenta:

-Es víctima de violencia de género.

-Es madre separada de un niño de 5 años de edad.

-Carece de otros familiares que puedan ayudarla con el cuidado de su hijo.

Estas circunstancias personales y familiares deben ser ponderadas como circunstancias que la colocan en una especial vulnerabilidad dificultándole el ejercicio de su trabajo en los turnos de trabajo rotativos que tiene asignados, entre ellos el turno de tarde/noche ofrecido como alternativa por la empresa (Hp7º). Ello es así porque los periodos en los que el niño14 requiere su atención son aquellos que se hallan fueran del horario escolar que suele ser por las mañanas y parte de las tardes, requiriendo este niño una especial atención por parte de su madre, de quien necesita un apego especial a esta corta edad.

3º-La empresa muestra su oposición a la petición horaria de la actora por razones organizativas pero a tenor de lo que ha resultado probado, existen otros departamentos, diferentes al de contaduría, tales como billetaría o contabilidad que han sido ocupados por personas trabajadoras de la misma categoría profesional que la actora (contadores-pagadores) y en los que la actora con carácter previo ha prestado sus servicios anteriormente , tal y como se recoge en el Fundamento jurídico cuarto de la sentencia . Por todo ello, llegamos a la misma convicción que el juzgador de la instancia y consideramos que las limitaciones de la empresa no pueden circunscribirse al horario de los camiones blindados, dado que la actora puede desempeñar puestos de trabajo de su misma categoría con horarios compatibles, como en contabilidad, bancos, billetería, etc.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado por lo que respecta al derecho reclamado por la actora de adaptación de su horario de trabajo a sus necesidades actuales de carácter familiar.

SEXTO.- Razonamientos a los que hemos de añadir los de nuestro Tribunal Supremo en sentencias como la de 20-07-2018, nº 802/2018, rec. 2708/2016:

"A este respecto la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2012, recurso 247/2011 ha establecido: "La Sala ha de aplicar la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2008 (21/Julio ) sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora gestante ( SSTS 17/10/08 -rcud 1957/07 -; 16/01/09 - rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; y 18/04/11 -rcud 2893/10 -, éste en obiter dicta), y cuyos resumidos argumentos son extrapolables -mutatis mutandis- al caso de autos: "a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... " ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)."

CUARTO.- 1.-Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto examinado, procede la estimación del recurso formulado.

Tal y como ha señalado la STC 111/2003, de 15 de junio "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión", prueba que no ha logrado, ni tan siquiera intentado practicar. El demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo. Por el contrario, el demandado nada ha acreditado, tal y como consta en el ordinal octavo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia: "Respecto a los criterios de selección tenidos en cuenta en la memoria explicativa de las causas del despido colectivo, para la designación de los trabajadores afectados, se hace referencia "a las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica", sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo", centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora.

2.-No cabe entender, como alega la parte recurrida siguiendo lo razonado en la sentencia impugnada, que los criterios estaban suficientemente consignados, tal y como resulta de la memoria explicativa que, en el apartado 5 concreta dichos criterios.

Quinto. Tal y como anteriormente se ha razonado en los supuestos de despido de una trabajadora embarazada la finalidad de la normativa reguladora es proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación."

SÉPTIMO.- Por tanto nos encontramos con que la trabajadora que ha solicitado un permiso de reducción de jornada para cuidado de hijo se sitúa en una posición jurídicamente protegida y el Tribunal Constitucional, como hemos visto reconoce la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, y considera que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego y que los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, por lo que la reiterada solicitud por parte de la actora del derecho a disfrutar tal permiso, que le fue negada por los demandados reiteradamente sin que conste justificación alguna, hasta que fue presentada demanda por la trabajadora, es un claro indicio de discriminación por razón de sexo.

Y, por otra parte, tenemos otros dos indicios reseñables, cuales son la falta de asignación de trabajo a la actora desde su solicitud de dicho permiso, lo que se reconoce expresamente por el empleador cuando le manifiesta que no tiene trabajo para su perfil, pese a estar acreditado que estaba capacitada para llevar asuntos relativos a cualquier materia jurídica; y además la falta injustificada de abono de la retribución variable.

OCTAVO.- Existen pues claros indicios de una conducta vulneradora por parte del empleador, por lo que hemos de estar a la sentencia del Tribunal Constitucional (Primera), de 15-03-2021, nº 51/2021, BOE 97/2021, de 23 de Abril de 2021, rec. 2950-2018 que recoge la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba:

"Tal y como declara con carácter general la 104/2014, 23 junio, FJ 7, "(l)a necesidad de garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto litigioso. [...] Dificultades de acreditación como las indicadas, decíamos, han llevado a este Tribunal a elaborar su doctrina sobre la prueba indiciaria, dirigida a favorecer que se desvelen las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales". Precisa también que "[n]o constituye un indicio, sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba, pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indicios de la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado" (FJ J 7).

Según esta doctrina constitucional cuando el recurrente alega una discriminación prohibida por el art. 14 CE -en los términos que recoge, entre otras, la STC 31/2014 de 24 de febrero , FJ 3-, aportando indicios racionales de discriminación, corresponde a la empleadora la obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4 , y 173/2013, de 10 de octubre , FJ 6, entre otras). Pero, incluso si dicha intencionalidad discriminatoria no existe, corresponde también al empleador probar que la vulneración que se le atribuye no represente objetivamente actos contrarios a la prohibición de discriminación (en este sentido, STC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 4). (...)

La STC 31/2014, de 24 de febrero , establece además que "para que se produzca ese desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato ( SSTC 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , y 48/2002, de 25 de junio , FJ 5)" (FJ 3). De modo que si quien invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria desarrolla una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación, recaerá sobre la parte demandada "la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero , FJ 3) "( STC 31/2014 , FJ 3)."

NOVENO.- Conforme a esta doctrina constitucional es claro que, en el presente caso la juzgadora a quo debió invertir la carga de la prueba, pero no lo hizo, resultando que los empleadores no han dado ni acreditado motivos razonables para no conceder la reducción de jornada para el cuidado del hijo de la actora, hasta un año después de haberlo solicitado, previa demanda judicial, ni tampoco por qué desde que se llevó a cabo tal solicitud no le ha dado trabajo efectivo ni le ha abonado la retribución variable, no bastando con acreditar, mediante prueba testifical de otra trabajadora, que el trabajo en materia laboral ha disminuido, porque en primer lugar no se constata la entidad de tal reducción, ni por tanto puede quedar justificada la falta de atribución de asuntos a la actora y, en segundo lugar, de la misma prueba resulta que el volumen de trabajo ha aumentado en materia mercantil y tampoco se ha justificado, ni siquiera argumentado, por qué la actora no se le daban asuntos de esta índole, cuando previamente los había llevado.

DÉCIMO.- El Tribunal Constitucional (Primera), en su sentencia de 06-05-2019, nº 56/2019, BOE 138/2019, de 10 de Junio de 2019, rec. 901-2018, establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"4. El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).

El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , que tipifica el "acoso laboral " como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal , introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la "integridad moral" los "actos hostiles o humillantes" realizados "de forma reiterada" en "el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad" que "supongan grave acoso contra la víctima".

A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un "procedimiento de actuación" ante la denuncia de la "persona presuntamente acosada" destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de "acoso laboral" (apartado 2.1), concreta, para "una mayor clarificación", una serie de conductas "típicas" "que son, o no son, acoso laboral" (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las "conductas consideradas como acoso laboral" [anexo II, letra A)], otro con las "que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)" [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas "típicas" constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: "Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique".

Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo".

5. (...)

b) El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la "integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura" ni a "tratos inhumanos o degradantes". Los conceptos constitucionales de "integridad moral" y "trato degradante" son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía , refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos ), sin reducir la protección constitucionalmente garantizada a las relaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las comisarías, las cárceles, los centros de acogida o las escuelas. Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril ; 106/2011, de 20 de junio , y 81/2018 .

En lo que aquí importa, la STC 74/2007 , FFJJ 4 y 5, consideró, a la vista de los hechos probados, que la demandante de amparo había sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ).

La STC 106/2011 otorgó el amparo, considerando "incuestionable" que la situación denunciada afectaba a "la dignidad profesional de la persona, en este caso de una militar" (FJ 2).

La ya citada STC 81/2018 desestima el amparo, si bien considera igualmente que la situación descrita concernía al derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ).

En los últimos dos asuntos, este Tribunal apreció en suma que el comportamiento controvertido atañe al derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ) del demandante de amparo, sin llegar a pronunciarse sobre si la vulneración se produjo efectivamente por razones procesales; limitó su análisis a la valoración de si las resoluciones judiciales incurrían en déficits de argumentación ( art. 24.1 CE ). Ahora bien, comoquiera que el asunto de fondo incumbía a la integridad moral del demandante de amparo, el art. 15 CE pudo funcionar como norma que eleva o refuerza las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a los jueces y tribunales. En términos de la STC 81/2018 , FJ 3: "lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento", en este caso, "la integridad moral" ( art. 15 CE ), por lo que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión [...]. Es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos con la regulación del acoso laboral o mobbing".

A la vista de estas sentencias, cabe apreciar en el presente asunto que la inactividad laboral prolongada a la que fue sometido el trabajador demandante de amparo involucra inequívocamente su derecho fundamental a la integridad moral y la prohibición de tratos degradantes ( art. 15 CE ). A su vez, según subraya el ministerio fiscal y como hemos razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, en este caso, a diferencia de lo ocurrido en la STC 81/2018 , no hay óbices procesales que impidan examinar autónomamente la queja de lesión del art. 15 CE imputada de modo directo a la administración, resultando obligado comenzar nuestro enjuiciamiento precisamente por ella. Debemos calibrar entonces si la afectación del derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ) del recurrente es una simple injerencia o una vulneración propiamente dicha. A tal efecto, corresponde exponer la doctrina constitucional relativa a este derecho fundamental.

c) El art. 15 CE excluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que "son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos", "denotan la causación" de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar" ( SSTC 120/1990, de 27 de julio , FJ 9, 137/1990, de 19 de julio , FJ 7, 215/1994, de 14 de julio , FJ 5 A), 196/2006, de 3 de julio , FJ 4). Estas concretas intromisiones constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo" ( STC 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 13). Por eso están sujetas a una "prohibición absoluta" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), "sean cuales fueren los fines" ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, "en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" ( ATC 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5).

La intromisión contraria al art. 15 CE consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma" ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 , y 80/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 12/2019, de 28 de enero , FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso "que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3, 220/2005 , FJ 4). En cualquier caso, "no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma" ( STC 220/2005 , FJ 4).

Para que el trato sea "degradante" debe, además, "ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad" ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982 , § 28 ; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c . el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima "sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral", superando "un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto" ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda c . el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112).

Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse "degradante". Quedará entonces sustraído a la "prohibición absoluta" y a la consecuente falta de relevancia de la "mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" ( ATC 333/1997 , FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral ( art. 15 CE ), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa "esté prevista en la Ley" y "sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo". Así lo declaró la STC 207/1996 . Rechazó en el caso que determinada "intervención corporal" (extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis) "suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante", pues no conlleva padecimientos "infligidos de modo vejatorio" (FJ 5). No estando en juego la "prohibición absoluta" de tratos degradantes, la STC 207/1996 , FFJJ 4 y 6 (EDJ 1996/9681), sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15 CE , por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía "la exigencia de 'necesidad' requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales", e incurría en una "notoria desproporción" (fundamento jurídico 6).

A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público ( art. 15 CE ), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).

Conviene aún realizar la precisión siguiente. A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de "acoso laboral". Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de "trato degradante" y el más amplio de lesión de la "integridad moral" ( art. 15 CE ). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial que interpreta y aplica- un concepto normativo de "acoso laboral". Ahora bien, el concepto de "acoso laboral" que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de "trato degradante" y lesión de la "integridad moral" (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE ) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores). Esta observación tiene consecuencias en el presente proceso, según se verá.

6. Procedemos ya a valorar, atendiendo a las circunstancias del caso y conforme a la doctrina constitucional expuesta, si la postergación laboral denunciada constituye una vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ) del funcionario demandante de amparo por comportar una conducta deliberada o adecuada para producir un resultado lesivo que ha causado un padecimiento físico, psíquico o moral o que, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo y que respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir ese resultado. Si faltase este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la lesión de la integridad moral si el comportamiento administrativo enjuiciado cuenta con cobertura legal, responde a un fin constitucionalmente legítimo, constituye la alternativa menos restrictiva y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental ( art. 15 CE ).

Cabe apreciar, en primer término, que la inactividad profesional del recurrente no ha sido accidental. La administración, si no ha querido propiciarla desde el principio, ha pretendido, al menos, una vez producida, mantenerla y prolongarla. Son hechos probados a este respecto que la administración creó un puesto de trabajo sin contenido efectivo a fin de asignarlo al demandante de amparo y que, pese a las reiteradas quejas y peticiones de este, no intentó, siquiera mínimamente, poner remedio a la situación de inactividad laboral continuada; persistió durante año y medio, aproximadamente, en no proporcionar al recurrente información sobre sus atribuciones, en no encargarle tarea alguna, en no convocarle a reuniones de trabajo y en no promover una traslación de destino. Resulta igualmente indicativa la diferencia en el trato dispensado al demandante de amparo, pues los funcionarios restantes eran oportunamente convocados a reuniones de trabajo y disfrutaron de su correspondiente ámbito de atribuciones. También está acreditado que la denuncia de acoso formulada en la vía administrativa fue archivada, pese a que la inactividad laboral prolongada estaba probada y a los claros términos con los que el protocolo aplicable define esta modalidad de acoso laboral; extremo sobre el que ha insistido el ministerio fiscal y al que volveremos a hacer referencia más adelante.

En suma, hay un amplio panorama indiciario inequívocamente revelador del carácter intencional, no casual, de la prolongada inactividad profesional padecida por el recurrente. En cualquier caso, estando en juego un derecho fundamental sustantivo, para que llegáramos a la conclusión contraria el abogado del Estado habría debido contrarrestar esos elementos de juicio, probando fehacientemente la ausencia de intencionalidad en el comportamiento administrativo (en general, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7, y las que allí se citan; refiriéndose a un problema de acoso sexual en el trabajo, STC 224/1999 , FJ 4). Sin embargo, nada ha alegado a este respecto. Antes bien, ha dado por cierta la situación de postergación laboral sin aportar argumentos para justificarla. Por lo demás, no puede perderse de vista que, con carácter general, la protección de los derechos fundamentales sustantivos no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control" ( STC 11/1998 , FJ 6) y que, en el caso, el comportamiento administrativo era objetivamente adecuado para producir la lesión de la integridad personal del demandante de amparo; extremo sobre el que volveremos después.

Ciertamente, no sabemos si la creación o mantenimiento de la situación de inactividad profesional fue ordenada por un alto cargo. Ahora bien, una cosa es exigir responsabilidades disciplinarias o penales, para lo que puede ser decisivo, en efecto, determinar la concreta autoridad que la ha impuesto; y otra valorar si el recurrente ha sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ), para lo que resulta suficiente atribuirla a la administración, en cuanto centro unificado de imputación de las acciones de quienes la integran. En lo que aquí importa, puede apreciarse sin género alguno de duda que la administración colocó o mantuvo al demandante de amparo en una situación de inactividad laboral prolongada.

Es igualmente verdad que de las actuaciones no resultan los motivos a los que obedeció el comportamiento de la administración. No podemos saber si la inactividad laboral prolongada del demandante de amparo constituye un hostigamiento perverso, un castigo encubierto o una represalia en el contexto de una mala relación con algún superior. Ahora bien, sí sabemos que la administración ha sido incapaz de esgrimir una mínima justificación racional para esa situación. Corresponde insistir, nuevamente, en que correspondía "a la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración" ( STC 104/2014 , FJ 7).

En particular, en el presente proceso, el abogado del Estado ha admitido la situación de inactividad laboral prolongada del demandante de amparo sin tratar siquiera de justificarla, según hemos visto. No pueden aceptarse lógicamente los únicos dos argumentos aducidos por la administración durante la tramitación de la denuncia de acoso y en el procedimiento judicial a quo: la dificultad de asignar destino a los funcionarios que, tras las elecciones generales, solicitan su reincorporación al servicio activo al cesar en los puestos que ocupaban en situación de servicios especiales y la disminución de la carga de trabajo de la Gerencia derivada de la crisis económica.

En cuanto a la primera justificación esgrimida, el propio informe de valoración inicial de los instructores del procedimiento administrativo -que hace suyo la resolución que ordena archivar la denuncia de acoso-, aunque enfatiza la dificultad de atender a las múltiples solicitudes de reincorporación al servicio activo tras cada proceso electoral, admite a la postre que ello no justifica que se tenga desocupado a un empleado.

La otra justificación aparece en la resolución administrativa confirmatoria del archivo de la denuncia de acoso laboral, así como en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pero no en el informe de valoración inicial de los instructores. No puede admitirse en términos lógicos la afirmación de que la administración postergó al recurrente durante largo tiempo como consecuencia de la disminución de la carga laboral de la Gerencia. La reducción del volumen global de tareas era conocida por el Ministerio del Interior y fue puesta de manifiesto específicamente por el secretario general de la Gerencia. El conocimiento de esta contingencia no impidió la creación del nuevo puesto de "vocal asesor". Tampoco que los demás funcionarios de la Gerencia siguieran disfrutando de su correspondiente ámbito de atribuciones ni que fueran oportunamente convocados individualmente con toda normalidad a reuniones de trabajo o despacho. En definitiva, si el problema hubiera sido verdaderamente la disminución del volumen de trabajo de la Gerencia, la administración no habría postergado laboralmente al recurrente durante largo tiempo; a fin de aprovechar sus capacidades y respetar su derecho al "desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional" [art. 14 b) LEEP], habría intentado asignarle otro destino o, al menos, redistribuir las tareas de la Gerencia de modo tal que también el demandante de amparo contribuyera en alguna medida a sacarlas adelante. A este respecto, debemos recordar que las administraciones públicas están constitucionalmente obligadas a emplear sus recursos personales eficaz y eficientemente ( arts. 103.1 y 31.2 CE ).

Al no concurrir un motivo legítimo, el trato dispensado por la administración al trabajador demandante de amparo incurrió en abuso de poder o arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Bajo la óptica del concepto constitucional de "trato degradante", ello es una circunstancia del caso que debemos tomar en consideración, sin perjuicio de que, conforme a la doctrina constitucional, un trato puede ser degradante "sean cuales fueren [sus] fines" ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, a pesar de la "bondad o legitimidad de la finalidad pretendida con la medida objeto de control" ( ATC 333/1997 , FJ 5).

De modo que la administración, deliberadamente, sin una finalidad u objetivo legítimo, con abuso de poder o arbitrariedad, marginó laboralmente al recurrente durante un periodo largo de tiempo. Tal comportamiento supone un agravio comparativo y un claro menosprecio y ofensa a la dignidad del trabajador demandante de amparo, de suyo idóneo para desprestigiarle ante los demás, provocarle sensación de inferioridad, baja autoestima, frustración e impotencia y, en definitiva, perturbar el libre desarrollo de su personalidad. La gravedad de la vejación se agudiza en función del tiempo en que persiste, que en el presente caso es muy considerable. En estrecha conexión con lo anterior, conductas como esta generan por sí mismas un perjuicio moral al que pueden añadirse daños psicofísicos por estrés, angustia, ansiedad o depresión.

A la vista de todo ello, atendidas la intensidad de los elementos examinados (intención, menoscabo y vejación) y las circunstancias del caso (singularmente, la larga duración de la postergación laboral y la ausencia de motivo legítimo), procede concluir que la administración ha dispensado al demandante de amparo un trato sin duda merecedor de la calificación de degradante y, en cuanto tal, contrario a su derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ). No está de más precisar que, en la hipótesis de que hubiera faltado el componente vejatorio, el trato dispensado no habría podido considerarse degradante, pero, en ausencia de cobertura legal y de un objetivo legítimo, habría incumplido a limine el canon de la proporcionalidad, por lo que habría vulnerado igualmente el derecho a la integridad moral del demandante de amparo ( art. 15 CE )."

OCTAVO.- A la luz de esta doctrina constitucional que examina un supuesto muy similar al que nos ocupa, hemos de concluir que la conducta de los empleadores de denegar a la actora el ejercicio de un derecho para el cuidado de su hijo menor, especialmente protegido, sin justificación alguna, sometiéndola al estrés derivado de no poder atender debidamente a dicho hijo y vulnerando igualmente el derecho de éste, así como dejando de atribuirle trabajo desde tal solicitud y de abonarle la retribución variable, entraña un trato degradante y discriminatorio para la trabajadora, constitutivo de acoso laboral por razón de sexo, vulneradores de los artículos 14 y 15 de la Constitución , al tener que ver con el hecho ejercer funciones, tareas o actividades relacionadas con el rol que históricamente se ha atribuido a las mujeres, en este caso el cuidado de un menor, discriminación prohíbida, como hemos visto, en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, prohibición que igualmente se recoge en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que "Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo."

Además, hemos de tener en cuenta el Convenio 190 de la OIT sobre la violencia y el acoso de 2019, firmado por España y publicado en el BOE de 16 de junio de 2022 que, si bien aún no ha entrado en vigor, en su artículo 1, establece las siguientes definiciones que hemos de tomar en consideración:

"A efectos del presente Convenio:

a) la expresión "violencia y acoso" en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y

b) la expresión "violencia y acoso por razón de género" designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual."

NOVENO.- En cuanto a la indemnización solicitada por daño moral, en cuantía de 40.000 euros, consta acreditado que la demandante ha estado en situación de incapacidad temporal durante siete meses, por ansiedad y depresión, siendo cierto que es muy difícil acreditar que tal patología se ha ocasionado de forma directa por la denegación del permiso para atender a su hijo, y no consta fehacientemente que esa sea la causa, pero siendo también cierto que la baja no tuvo únicamente una consecuencia desfavorable, porque precisamente le permitió atender al niño como necesitaba, al ser sus dolencias compatibles con la prestación de cuidado que pudo realizar durante todo el periodo en el que estuvo de baja, no así mientras estuvo trabajando y se desconoció su derecho injustificadamente hasta que, previa interposición de demanda, la empresa se avino a reconocerlo.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se recoge en la sentencia de Pleno de 20-04-2022, nº 356/2022, rec. 2391/2019:

"QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental , la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización .

SEXTO.- 1.- La aplicación de los expuestos criterios al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales , por lo que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos casar y anular en parte la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en ese extremo el recurso de igual clase formulado por el demandante, y reconocer su derecho a la percepción de una indemnización en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación empresarial vulneradora de derechos fundamentales, en concreto, de su garantía de indemnidad, manteniendo el resto de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

2.- En lo que a su cuantificación se refiere, la Sala opta, tal como hicimos en nuestras recientes SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , por fijar prudentemente dicha indemnización, y no por devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que allí se fijen, lo que retardaría notablemente la plena satisfacción del derecho fundamental vulnerado. Para ello, hay que partir del hecho de que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 euros y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual, que está en el marco de las sanciones por infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 40 de la LISOS . Al respecto, la Sala, teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental , estima adecuada la cantidad de 60.000 euros, que supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS y del que se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos y que resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infligido al trabajador, a la vez que puede resultar disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores."

La actora justifica la indemnización solicitada, por haber estado 212 días de baja médica, a razón de 54,30 euros diarios, según el baremo de accidentes de tráfico, habiendo estado asimismo 200 días con tratamiento médico y psicológico, a razón del mismo baremo diario, desde que fue dada de alta, sumándolos gastos derivados de las reclamaciones judiciales para la reducción de jornada, por extinción de contrato y la presente, así como el no habérsele abonado la retribución variable y entiende que los actos del empresario constituyen una infracción muy grave, tipificada en el artículo 8.11 de la LISOS, sancionada con multa de 7.501 a 225.018 euros.

Hemos de apoyarnos en la jurisprudencia transcrita, debiéndose tener en cuenta que no se ha acreditado que la baja fuera consecuencia directa de la actuación empresarial, así como que ésta tuvo el efecto favorable para la trabajadora de poder cuidar a su hijo durante la misma, porque su padecimiento no se lo impedía, debiéndose por tanto únicamente considerar el daño moral por impedirle cuidar del menor el resto del tiempo, así como por ver menoscabado su ejercicio profesional, tipificando en el artículo 8 apartados 12 y 13bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como infracciones muy graves "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación." y "El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo", conductas sancionadas en el artículo 40.1.c) de la norma con "multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.", por lo que, atendiendo a la jurisprudencia transcrita y a las circunstancias concurrentes, esto es la antigüedad de la actora, el periodo en que no pudo atender debidamente al cuidado del menor, que la empresa, aunque tarde, se avino en conciliación a reconocer el derecho, así como a los propios actos de la trabajadora que solicitaba en su anterior demanda dirigida a obtener la concreción horaria una indemnización de 6.260 euros y que, como indica en su recurso, desistió del procedimiento de resolución del contrato del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, consideramos proporcionada la indemnización de 7.501 euros equivalente al citado grado mínimo, estimando el recurso en tales términos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,