PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por D. Justino, interpone recurso de suplicación el trabajador que ha sido impugnado por la empresa demandada y que articula el demandante a través de un único motivo de recuso que dice formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , solicitando que estimando el recurso se revoque la resolución recurrida y se estime la demanda íntegramente en todos sus extremos con el abono de 2.881,04 euros en concepto de horas nocturnas y horas extraordinarias con los intereses legales por mora.
SEGUNDO.- 1. Denuncia la parte recurrente en su escrito de recurso la infracción de lo establecido en el artículo 34-9 y 35 ET, del punto V del RDL 8/2019 de 8 de marzo de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, artículo 91-2 de la LRJS así como de la jurisprudencia y sentencias del Tribunal de justicia de la Unión Europea sobre el registro de jornada. Argumenta la parte recurrente que la Juzgadora mantiene que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, que el actor detalla en la demanda y tablas anexas los días y total de horas extraordinarias así como nocturnas que realizó el trabajador en los meses de prestación de servicio para la empresa del 18 de junio del 2019 a 1 de septiembre del 2019, que para la acreditación de las mismas esta parte solo dispone de los cuadrantes en un calendario y se indica finalmente que con fecha 12 de mayo del 2019 entró en vigor la obligación para las empresas de implantar un sistema de control y registro de la jornada, aprobada por el Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que dicha prueba que fue solicitada en demanda en un Segundo Otrosi Digo nº 2 y admitida junto con la prueba de interrogatorio de parte y que la empresa pese a estar en perfecto funcionamiento y abierta, optó por no acudir a la vista, incumpliendo así todo requerimiento incluido el de la aportación de los registro de jornada y el interrogatorio. Y tras referirse a la obligatoriedad del registro de jornada a la que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia C-55/2018 que declaró que los Estados Miembros deben velar por los derechos de los trabajadores en relación con la duración de la jornada máxima marcando unos derechos mínimos y estableciendo en su propia Sentencia que sin este sistema de control no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador dejando como único sistema de determinación de la jornada el registro de la misma, señala que el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo en su punto V, regula dicho control de jornada haciendo especial hincapié en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superior a las legalmente establecidas. En consecuencia, indica que la empresa dispone de mayor facilidad probatoria para acreditar la jornada realizada por parte del trabajador, y que pese a ello no ha aportado los controles horarios requeridos ni ha comparecido al acto de juicio y ello lleva a que de conformidad con lo previsto en el artículo 91.2 LRJS se deba tener a la parte demandada por confesa en relación a la realización de las horas extras reclamadas en la demanda, citando al efecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, STSJ CAT 6585/2022 - ECLI:ES:TSJCAT:2022:6585 Id Cendoj: 08019340012022104070 Recurso 498/2022 nº de resolución 4239/2022 de fecha 14 de julio del 2022, sentencia que sin perjuicio de su carácter orientativo no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 1-6 CC..
2. Señala el demandante en su demanda en relación a las horas extraordinarias reclamadas, que prestaba servicios 12 horas seguidas en turnos de trabajo de 8 a 20 horas el de día y de 20 a 8 horas el de noche y tras ello en una tabla adjunta indica en los meses reclamados las horas extras que dice haber realizado cada día así como las horas nocturnas, interesando en la demanda mediante otrosí digo además de la prueba de interrogatorio de la empresa demandada, que se requiera a la empresa la aportación de los fichajes de entrada y salida de todos los trabajadores de junio, julio, agosto y septiembre del 2019.
La sentencia señala en el relato fáctico que el actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 18-05-2019 con la categoría de lavacoches, en virtud de contrato de trabajo temporal y percibiendo un salario fijo bruto mensual de 1.350,62 euros; que en fecha 05-09-2021 la empresa entregó al trabajador la carta de despido en la cual se reconocía la improcedencia del mismo así como el abono de la indemnización correspondiente por importe de 471,94 euros brutos. Indica el hecho probado tercero que el actor no recibió por parte de la empresa la nómina del mes de septiembre del año 2019, vacaciones no disfrutadas, horas extras y la indemnización por falta de preaviso del despido. En la fundamentación de la misma, tras referirse a una sentencia de esta Sala del año 2016 señala que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento, de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 LEC pues en principio es el demandante quien debe demostrar su realización por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama y se refiere la sentencia a varias sentencias del Tribunal Supremo del año 1993. Indica así que las horas extraordinarias deben ser probadas para demostrar día a día, que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como en su caso si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y periodo o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación de pago que reclama. Indica en el último apartado del fundamento de derecho tercero que el actor no ha aportado prueba alguna que acredite la realización de dichas horas y procede a valorar el documento 5 aportado en el acto de juicio consistente en conversaciones mantenidas vía whatsapp indicando que en las mismas solo se mencionan los días trabajados, las vacaciones y el permiso por el fallecimiento de un familiar. Y lo mismo sucede con el documento 6 aportado que dice son 4 fotografías del calendario de los meses de junio a septiembre del 2019 a partir del cual tampoco se desprende el horario del demandante y si éste realizó horas extraordinarias.
3. De este modo, no recoge la sentencia en sus hechos probados referencia alguna ni al horario ni a la jornada realizada por el actor, ni tampoco a las horas trabajadas en el periodo reclamado en la demanda, y sólo indica que la empresa no le abonó horas extraordinarias, y por su parte el demandante no insta la revisión del relato fáctico para que partiendo de la aplicación de unas reglas de la carga probatoria diferentes a las tenidas en cuenta por la sentencia de instancia, se recoja en el relato fáctico algún dato a partir del cual pudiera determinarse la realización por el actor de horas extraordinarias. Y ante tal planteamiento del recurso advertimos una defectuosa formulación técnica del mismo pues no plantea al amparo de la letra b) del art 193 LJS (RCL 2011, 1845) ninguna modificación o adición de hechos probados, no interesa a continuación, en ninguno de los puntos en que lo desarrolla, ninguna revisión de los hechos que contiene la sentencia recurrida, para al final solicitar que se tengan como acreditadas las horas extraordinarias reclamadas y se condene a la empresa al abono de las mismas. Debe tenerse en cuenta que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia y razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS , debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador. De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas que regulan el recurso, no debe rechazar ab limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 (RTC 1993, 18) ). Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados vienen a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de esta. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ( S.T.S. 18/11/1999 (RJ 1999, 9188) ). Sin embargo, en este caso por el recurrente no se ha intentado adicionar ningún hecho probado que acredite las horas extras que ahora reclama, ni en los hechos probados de la sentencia consta circunstancia alguna respecto de la realización de horas extras, habiendo valorado sin embargo la magistrada de instancia la prueba aportada por el actor para acreditar mínimamente que venía realizando horas extraordinarias, entendiendo que a partir de la misma no se puede concluir en tal realización, por lo que difícilmente podríamos acceder a la pretensión del recurrente de condenar a la empresa al abono de horas extraordinarias.
4. El artículo 35 del ET (RCL 2015, 1654) establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El número 5 de dicho precepto establece que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Por su parte, el artículo 39.4 de dicho texto legal, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo (RCL 2019, 399) , de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. El Preámbulo de esta última disposición estableció la finalidad de la reforma, aludiendo a la necesaria adaptación de la normativa española a la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE (LCEur 2003, 3868) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este contexto, la STJUE de 14-5-2019, asunto C-55/18 (TJCE 2019, 90) , señaló que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Refiere la norma, igualmente, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas, facilitándose la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario. A raíz de esta nueva regulación, de la específica en materia de horas extras, y de la doctrina europea, es cierto como señala la parte recurrente que no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues, siendo el empresario quien tiene la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por el demandante y requerido por el juzgado. Desatendida injustificadamente tal carga pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no podría hacerse recaer sobre el trabajador, en el caso de haber desplegado el mismo toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias, y así lo han señalado en el especifico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las sentencias de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020 (AS 2021, 285) , rec. 76/2020 . Sin embargo, como también se indica en las Sentencias citadas, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que "es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente... si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación". Y teniendo en cuenta tales consideraciones, debe partirse para apreciar si se ha aportado por el trabajador un panorama indiciario de la realización de tales horas extraordinarias de que como señala el TS en sentencias de 13.7.2010 (RJ 2010, 6811) , rec. 17/2009 , 21.10.2010 (RJ 2010, 7820) , rec. 198/2009 , y 23.9.2014 (RJ 2014, 5094) , rec. 66/2014 , entre otras, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación/suplicación sino el ordinario de apelación, dentro de esa plena facultad soberana del juez de instancia se encuentran determinadas decisiones procesales con relevancia en la práctica y valoración de la prueba, como es la facultad para tener por confesa a la parte llamada a la prueba de interrogatorio que no compareciese sin justa causa, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho (artículo 91.2) o la facultad de tener por probados determinados hechos si la parte requerida no presentara sin causa justificada la prueba documental en su poder (artículo 94.2). En tales casos -siguen diciendo tales Sentencias- la decisión del órgano judicial de instancia solamente puede ser revisada en suplicación de forma limitada, esto es, cuando no concurran las condiciones que habilitaban al órgano judicial para adoptar esa decisión, o cuando se haya adoptado de forma contraria a la lógica o con criterios arbitrarios respecto a la solución adoptada por el mismo órgano en casos iguales. Lo que la Sala de suplicación no puede hacer, por no ser competente para ello, es sustituir la decisión del órgano judicial de instancia por la suya propia. Es posible que la decisión pudiera haber sido otra, igualmente válida, siempre y cuando se produzca dentro del margen de libertad de apreciación del órgano judicial, pero en tanto dicho margen no se haya superado la decisión adoptada por el órgano de instancia ha de ser respetada. Y en este concreto supuesto, la juzgadora de instancia manifiesta expresamente que no se ha aportado prueba alguna que acredite la realización de dichas horas extraordinarias, valorando a tal efecto los documentos 5 y 6 aportados por la parte actora entendiendo que a partir de los mismos no se puede desprender mínimamente la realización de las referidas horas extraordinarias. El carácter extraordinario del presente recurso determina que no sea la Sala sino la juzgadora, a quien corresponde la valoración probatoria y quien deba, en su caso, hacer uso de la posibilidad que concede el art 94.2 de la LRJS , cuya literalidad, de todos modos, establece el carácter potestativo de la decisión. Esto es lo que sucede en el presente caso, en que la Magistrada de instancia, tras valorar todo el material probatorio a su alcance, como previene el artículo 97.2 de la LRJS , ha llegado a la conclusión de la inexistencia de indicios sobre un posible exceso de jornada y/o realización de horas extraordinarias, conclusión que debe mantenerse ante los razonamientos efectuados, no siendo para nada ilógica, irracional, arbitraria o carente de sentido. La jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que esta "ficta confessio documental" es una facultad discrecional del juzgador y no una obligación, sin que por el mero hecho de la no aportación de documentos por parte del demandado llamado a juicio, deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora. Esta facultad de dar o no por confeso, que el legislador atribuye al juzgador de instancia, no es revisable en suplicación y en consecuencia deber estarse a las conclusiones apreciadas por la magistrada de instancia que al no advertir panorama indiciario de la realización de horas extraordinarias no acude a la facultad de tener por confesa a la empresa en aplicación de los artículos 91 y 94 de la LRJS, lo que unido además al hecho de que no se insta revisión fáctica alguna y con el relato de hechos probados de la sentencia no se puede llegar a la conclusión de la realización de las horas extraordinarias no cabe sino la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
