Sentencia Social 1053/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 382/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Sr. Jesús Ángel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 4 de abril de 2022, que se declarase su derecho a participar en el proceso de promoción interna convocado el 18 de octubre de 2021, en fase de traslados, por la empresa AENA S.A. (AENA), para acceder a la plaza de igual ocupación a la suya existente en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, así como, en su caso, a ser incluido en la bolsa de candidatos de reserva.

La sentencia de 26 de enero de 2023 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que cabía aplicar la cosa juzgada respecto a la resolución de la Sala de lo Social, de la Audiencia Nacional (AN), de 26 de octubre de 2021, proc. 210/2021, al concurrir la identidad subjetiva, de objeto y de causa de pedir; y que aunque no se aplicara, tampoco podría asumirse la pretensión del actor ya que no se habría producido la discriminación invocada pues se compartía el criterio sentado en dicha sentencia y aplicando el principio de seguridad jurídica; que, en cualquier caso, no son situaciones homogéneas las puestas en comparación al contraponerse dos colectivos de muy distinta consideración con divergentes mecanismos de acceso; rechazando, asimismo, el mecanismo de impugnación individual para revisar lo establecido en un convenio colectivo.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), o alternativamente, el 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 222.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; el art. 160.5, de la LRJS y puesto en relación con el art. 24.1, de la Constitución.

Defiende que no existe la cosa juzgada apreciada judicialmente a instancias de AENA, tomando en cuenta la susodicha resolución de la AN. Se remite a tal efecto a su quinto fundamento de derecho, para resaltar que dicha sentencia no valora la ilegalidad o no del art. 22.3, del Convenio Colectivo de AENA (CC); únicamente lo interpreta. Recuerda que lo ahora solicitado en demanda es que se le inaplique ese precepto lo cual obliga a analizar esa norma con otras de rango superior y luego dirimir su preferencia; posibilidad de impugnación indirecta, continúa, que avala la resolución del TSJ de Asturias de 6-7-2007 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 30-9-2008, y para la que está legitimado. Luego, sigue diciendo, no concurre la triple identidad ya que falta en cuanto a la causa y la pretensión como tal.

AENA señala que el cauce procesal escogido por el trabajador no es conforme a derecho ya que a su juicio es el 193.a), de ese mismo Texto procesal, el que debe emplearse para revisar las normas procedimentales. Y si bien, sigue diciendo, también invoca este último precepto no demuestra que se le haya generado indefensión tal como es preceptivo. Visto lo cual, entiende que la formulación es defectuosa y conlleva su íntegra desestimación, solo por ese motivo.

Tesis la que acabamos de exponer, que ha de rechazarse. Su plena aplicabilidad y de llevarse a cabo, coloca al trabajador en una situación procesal sin salida y en un obstáculo insalvable. Lo que desde luego no se compadece con el principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-, al no darle una respuesta sobre la cuestión que ahora suscita y haciendo una interpretación muy rigorista de las normas que la empresa estima enfrentadas. Es también evidente que el solo hecho de apreciarse por el Juzgador una excepción que a su vez impediría un pronunciamiento de fondo, le pone al afectado en situación de hipotética indefensión procesal a los fines del art. 191.3.d) y 202.1, de la LRJS; se le impide justificar a priori sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción -Tribunal Constitucional ( TCo), sentencia 89/1986-. Todo ello sin perjuicio de que dicha excepción se haya asumido o no correctamente.

Con todo, el debate que nos propone, es decir si el cauce adecuado, es el del apartado c) o a), es irrelevante al haberse servido el Sr. Jesús Ángel de ambos epígrafes y con carácter alternativo. Es cierto que sus consecuencias pueden ser distintas, aunque su aceptación podría conllevar en uno u otro caso la nulidad de actuaciones. Pero aquí carece de trascendencia pues de apreciarse que no existe cosa juzgada, la sentencia recurrida se pronuncia sobre la argumentación del trabajador en el que es su fundamento de derecho cuarto, lo cual nos permitiría entrar al debate de fondo propuesto sin necesidad de adoptar una decisión que por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra posibilidad.

Rechazada esa alternativa, la siguiente consiste en dirimir si lo solventado por la AN, despliega en este litigio los efectos previstos en el art. 160.5, de la LRJS. Tal como defiende la empresa y ha asumido judicialmente el Magistrado de instancia.

A falta de la demanda origen de las entonces actuaciones, hemos de tomar en consideración y de manera exclusiva lo que se desglosa en dicha resolución. Nos parece interesante resaltar a los fines que ahora nos ocupan, los siguientes extremos:

Hecho probado tercero: "...El presente conflicto afecta a la totalidad de trabajadores contratados como fijos discontinuos (en adelante FD), 6 mujeres y 25 hombres repartidos entre los aeropuertos de Ibiza, Menorca y Reus. D81

Y versa sobre el trato que debe dispensarse a este colectivo en relación...la promoción profesional regulada en los arts. 21.1 y 22.3 y anexo IV del convenio".

Fundamento de derecho quinto: "...Sentadas estas premisas lo que se nos pide es que interpretemos de las disposiciones contenidas en el convenio colectivo de AENA referidas en el HP3º.

Antes de nada, debemos realizar una precisión. Las demandas no impugnan por ilegalidad esas normas convencionales. En tal caso el cauce procesal empleado de conflicto colectivo no sería el adecuado y debería haberse formulada demanda por la modalidad procesal prevista en el art. 163 y sig LRJS .

Nos limitaremos pues a analizar las normas convencionales como se nos pide, actividad para la que emplearemos el principio de interpretación conforme..."

Fundamento de derecho undécimo: "...Finalmente y con relación a los traslados regulados por el art. 22 debemos decir lo siguiente:

- si lo que solicitan los sindicatos es que los FD puedan acceder por traslado a puestos de trabajo de trabajadores a jornada completa, la pretensión debe ser desestimada porque la figura del traslado no puede conllevar la alteración de la naturaleza parcial del vínculo.

Esta posibilidad de pasar de FD a jornada completa sí se reconoce en el art. 8.4 del Anexo para la promoción, pero no para esta figura del traslado.

- si lo que solicitan es participar en traslados entre FD, si es que con este carácter se convocan, es evidente, por lo dicho hasta la saciedad, que la antigüedad de dos años en la ocupación será válida si se la considera no atendiendo al tiempo efectivo de trabajo como FD, sino a la fecha inicial de su vinculación con AENA".

Sentadas estas bases, estimamos que no es aplicable el instituto de la cosa juzgada que establece la precitada norma.

La clave viene dada por una precisión incluida en el fundamento de derecho quinto, cuando reconoce que " Las demandas no impugnan por ilegalidad esas normas convencionales". Lo cual incluso y sigue diciendo ese Tribunal, afectaría al propio proceso elegido ya que sería el previsto en los arts. 163 a 166, de ese mismo Texto, y con independencia, aclaramos nosotros, de que lo allí solventado también desplegase efectos de cosa juzgada -art. 166.2-.

Y en este caso la pretensión del Sr. Jesús Ángel va dirigida a poner en solfa la legalidad del art. 22.3.a), del CC. Su propósito es que se le inaplique personalmente para poder participar en el traslado de referencia. Es decir, pretende litigar sobre una cuestión de la que se ha apartado expresamente conocer la sentencia de la AN, la legalidad o no de ese precepto; aunque ahora sea en una dimensión solo individual, reiteramos. Luego el objeto del debate es distinto. Ni siquiera desde la perspectiva de la directa y subrayamos este término para rechazarla en este supuesto, conexidad que defiende la empleadora en su escrito de impugnación.

No empece lo anterior el que carezca de la legitimación prevista en el art. 165.1, puesto que el art. 163.4, siempre de la LRJS, posibilita este tipo de actuaciones procesales individuales. Lo cual supone, por demás, asumir legalmente una reiterada doctrina del TCo, contenida por ejemplo en las resoluciones nums. 88, 89 y 90/2001.

TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, toma como único sustento el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

Alega que la resolución de instancia infringe las letras d) y e), del num. 4, del art. 12, así como el art. 16.7, ambos del Estatuto de los Trabajadores (ET); las cláusulas 4 y 5, de la Directiva 97/81/CE, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, puestas en relación con el art. 14, de la Constitución.

Refiere que tiene derecho a participar en los procedimientos de traslado para la cobertura de plazas indefinidas de actividad continuada y aunque su condición sea la de trabajador fijo discontinuo. No empece lo anterior, sigue diciendo, lo establecido en el art. 22.3, del CC, pues sostiene que esa norma es contraria a los preceptos antedichos. Su formulación, continúa, obliga a los fijos discontinuos a permanecer ligados a través de un contrato de esa naturaleza e imposibilitándoles su traslado a aeropuertos donde solo existan vacantes fijas de actividad continuada y, por ende, a una jornada a tiempo completo; lo cual conlleva, igualmente, una discriminación con relevancia constitucional y también impedirle su promoción profesional. Resalta, asimismo, las contradicciones que se generan en cuanto a que un fijo discontinuo puede acceder a una plaza a tiempo completo a través de una promoción intracentro o intercentros y tanto si es de ocupación próxima como no próxima; también que le impide acceder a su inclusión en la bolsa de empleo y pese a que se desconocen las características de las plazas incluidas en la misma. Recuerda que las normas estatutarias invocadas y la Directiva europea establecen la obligación de informar de los puestos vacantes a tiempo completo por parte de las empresas y con el fin de facilitar su incorporación a las mismas; criterio del que se hace eco que el propio CC, siendo también expresión de la voluntad de las partes firmantes del mismo. Igualmente nos recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1-3-2012, C-393/2010.

Para centrar el debate desglosemos el tenor de una serie de normas del CC, que consideramos de interés mencionar. A saber:

Art. 22, sobre "Traslados". Indica y en sus aspectos principales, que:

1. Los trabajadores de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena tendrán derecho al traslado voluntario hacia los puestos de trabajo que sean de su misma ocupación y especialidad, y que hayan sido objeto de convocatoria mediante provisión interna.

2. Cuando el traslado solicitado implique cambio de localidad, será requisito imprescindible que el trabajador tenga una antigüedad mínima de dos años en su Centro de trabajo actual.

3. Los requisitos generales para participar en los traslados son:

a) Tener la condición de personal fijo con carácter de continuidad en alguna de las entidades y/o sociedades del Grupo Aena en el plazo de presentación de solicitudes de la correspondiente convocatoria, y encontrarse en situación de activo.

b) Tener la misma ocupación y, en su caso, especialidad.

c) Tener una antigüedad de, al menos, dos años en su ocupación..."

El anexo IV, regula determinados aspectos de los considerados como fijos discontinuos. Destaquemos el art. 8, sobre "Acceso a la condición de trabajador fijo con carácter de continuidad". Y dentro de ese precepto los epígrafes que siguen:

"...1. Con independencia de lo previsto en el artículo 18 y concordantes del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , una vez realizado el reingreso de excedentes voluntarios, los trabajadores que tengan reconocida por la entidad y/o sociedad integrante del Grupo Aena donde presten servicio la condición de personal en régimen indefinido a tiempo parcial de carácter fijo discontinuo tendrán un derecho preferente para ocupar, directamente, un porcentaje de los puestos de trabajo, de su misma ocupación y especialidad, que hayan de cubrirse por personal fijo -con carácter de continuidad- en su mismo Centro de trabajo.

Dicho porcentaje, salvo acuerdo modificativo formalizado, anualmente, mediante pacto, entre las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena y la Coordinadora Sindical Estatal, y previo informe de las necesidades objetivas de cada Centro, será del 51% de cada una de las ocupaciones y especialidades...

...4 Los trabajadores que tengan reconocida por las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena donde presten servicio, la condición de personal en régimen indefinido a tiempo parcial de carácter fijo discontinuo podrán participar en los procesos de promoción para la cobertura de puestos de trabajo para personal fijo -con carácter de continuidad-, siempre que cumplan los demás requisitos previstos en el I Convenio Colectivo del Grupo Aena y los que, en su caso, determinen las correspondientes convocatorias.

5 Si, concluida la fase de provisión interna, persistieran sin cubrir alguno de los puestos de trabajo autorizados, éstos podrán ser ofertados a aquellos trabajadores que tengan reconocida por la entidad y/o sociedad integrante del Grupo Aena donde presten servicio la condición de personal en régimen indefinido a tiempo parcial de carácter fijo-discontinuo".

Finalmente, el art. 28.2.d), refiere que:

"...En los Centros estacionales, los trabajadores fijos discontinuos, siguiendo el orden de llamamiento, en los periodos de temporada baja en que no se encuentran activos, serán contratados con preferencia a cualquier bolsa de candidatos en reserva, no computándose el tiempo trabajado en estas circunstancias, a efectos del derecho preferente para la cobertura de puestos de trabajo, de su misma ocupación, con carácter de continuidad, previsto en el artículo 8 del Anexo IV de este Convenio Colectivo ...".

CUARTO.- Tres cuestiones previas. A saber:

Una primera aproximación al debate. De la lectura del art. 22.3.a), del CC, resulta evidente y a esa misma conclusión interpretativa llegó la AN en la resolución precitada, que para participar en un concurso de traslados voluntarios de los regulados por esa norma, es preceptivo " Tener la condición de personal fijo con carácter de continuidad" en el momento de la convocatoria. De tal manera que aquellos que no tienen esa condición, cual acontece con el actor, no podrían servirse de lo allí establecido. Visto lo cual, el rechazo de la solicitud formulada por el Sr. Jesús Ángel en esa tesitura -hechos probados cuarto y quinto-, es congruente con lo establecido en el CC.

Una segunda. Nada se esgrime en este litigio y por ende no es factible analizar, sobre posibles impedimentos a traslados voluntarios que pudieran darse entre plazas ocupadas exclusivamente por fijos discontinuos y ocupadas a su vez por ese colectivo.

Finalmente, subrayemos que la participación del trabajador en ese concurso no afectaría ni a su "ocupación y, en su caso, especialidad"; o cuando menos la empleadora no dice que así ocurra. Sí a la duración de su jornada. Pues pasaría de ser discontinuo a fijo de continuidad, o a lo que el art. 12.1, del ET, entiende como "trabajador a tiempo completo comparable". Es decir, tampoco plantea como alternativa que aunque se le permitiera participar en esa fase de traslados de no ser conforme a derecho esa exclusión a priori y por la sola condición de su distinto vinculo laboral, siguiera manteniendo su condición de discontinuo en su nuevo destino. Por lo cual, más que el traslado como tal a otro puesto de trabajo, sea o no a la misma localidad de origen, lo decisivo para el recurrente resultaría ser su consecuencia, en este caso el cambio/aumento en su jornada. Su objetivo es pues único, el ya reiteradamente expuesto.

QUINTO.- Sentadas estas bases, entendemos que no puede asumirse su petición. Diremos al respecto que:

1. Entendemos que la regulación que incorpora el art. 12, del ET, es congruente con lo establecido en la Directiva 97/81/CE; salvo en cuestiones específicas que pudieran darse en su aplicación concreta. Por tanto, cuando el trabajador denuncia como infringidos dos epígrafes de su clausulado -nums. 4, sobre "Principio de no discriminación" y 5, respecto a las "Posibilidades de trabajo a tiempo parcial" -, nuestra contestación tendrá como referencia los apartados d) y e), del num. 4, de la norma estatutaria y que invoca en ese mismo sentido.

2. El art. 12.d), del ET, ratifica normativamente la equiparación de derechos entre el aquí personal discontinuo y el de continuidad. La única distinción que el recurrente reivindica como ilegal en este supuesto, es la imposibilidad de participar en los traslados que regula el tantas veces citado art. 22, del CC.

Sin embargo, no apreciamos que el precepto convencional genere discriminación entre ambos colectivos. Como tampoco impide su promoción profesional por lo que expondremos en un siguiente apartado. Y no la causa porque a través de la pretendida equiparación de condiciones de trabajo, lo que se pretende es "saltar" de un colectivo a otro; claro está siempre que tuviera derecho a la plaza/s solicitada/s. Eso no es equiparar derechos en los términos legalmente establecidos; sino novarlos de manera sustancial en lo que respecto a la jornada de trabajo y que a su vez es el elemento de distinción entre dichos colectivos. Falta pues la necesaria homogeneidad en origen

Pero es que además, el emplear esta vía para la reconversión contractual podría perjudicar derechos de terceros expectantes y en los términos a los que nos referiremos en el siguiente epígrafe cuando analicemos el art. 8, del Anexo IV.

3. El art. 12.4.e), párrafos segundo y tercero, una de las normas estatutarias que denuncia el trabajador como vulnerada, regula la posibilidad de conversión de un contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo, de manera voluntaria. Establece la obligación empresarial de informar a sus trabajadores de las vacantes que se vayan generando de esta última naturaleza. Incluso determina una obligación normalizada en ese sentido con respeto de unos requisitos subsiguientes - notificación por escrito y motivada, caso de denegación-, aunque también matiza que lo será "en la medida de lo posible", expresión con origen en la Directiva antedicha . Remitiéndose en todo caso y para una mayor concreción, a lo que pueda fijar el convenio colectivo al respecto.

Información y remisión convencional que igualmente reseña el art. 16.7, del ET.

El CC regula esa alternativa de reconversión contractual en el art. 8, del Anexo IV. Luego AENA está cumpliendo cuando menos en una primera aproximación con lo establecido en el precepto antedicho. También sería conforme con la cláusula 5, de la Directiva, cuando precisa que la reconversión ha de darse "si se presenta esa posibilidad". Podrán discutirse las condiciones incorporadas al mismo desde un punto de vista finalista y en orden a si es congruente o no con esa norma. Incluso el porcentaje que se dice. Pero esa discusión no es la que se plantea en este litigio.

SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,