Sentencia Social 317/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1019/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Sr. Eliseo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 5 de enero de 2022, que se declarase que la prestación por paternidad a la que tenía derecho, habría de reconocérsele con efectos de 26 de abril de 2021 y a partir de ese momento durante 16 semanas más, todo ello frente al siguiente 7 de junio asumido como fecha de tales efectos por parte la resolución del INSS.

La sentencia del siguiente 10 de mayo y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que teniendo en cuenta que dicha prestación no fue solicitada por el actor sino el 6 de septiembre de 2021, era aplicable el plazo máximo tres meses de retroacción y por ende era correcto que se le hubiera asignado el anterior 7 de junio como la fecha de efectos; asimismo que no se observaban ni se alegaron especialidades que permitieran considerar que concurría alguna situación excepcional que supusiera la inaplicación del plazo trimestral de referencia.

SEGUNDO.- Como ya hemos relacionado en nuestro séptimo antecedente de hecho, suscitamos de oficio el debate sobre una posible incompetencia de esta jurisdicción para resolver la cuestión suscitada por el Sr. Eliseo. Partíamos de que tanto en la demanda origen de las presentes actuaciones -especialmente su apartado segundo-, como en el posterior Recurso, eran constantes las referencias a que el retraso al hora de solicitar las prestaciones de paternidad eran solo imputables a la conducta activa e igualmente omisiva de la Entidad Gestora. Concretamente, como se afirma y figura en negrita en la página 8 del escrito de Recurso, habían "existido obstáculos técnicos y procedimentales creados por la propia entidad gestora que impiden sostener que existe culpabilidad en el beneficiario". Visto lo cual y a esos fines, el recurrente proponía la nulidad de actuaciones, así como una doble modificación de los hechos probados en los términos que veremos en posteriores fundamentos de derecho.

Todos los alegatos en el trámite de referencia, coincidieron que habíamos de estar a lo pedido en demanda y luego reproducido en esta Suplicación. Recordemos y en líneas generales, que a la prestación de paternidad afectada habrían de reconocérsele efectos económicos desde el 26 de abril de 2021 Pues bien, ciñéndonos de manera exclusiva a dicha solicitud, la competencia de esta jurisdicción es clara y de acuerdo a lo establecido en el art. 2.o), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). De ahí que seguidamente pasemos a debatir su Recurso.

TERCERO.- Tras esas precisiones destaquemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la LRJS.

Denuncia la infracción del art. 85.1, de ese mismo Texto procesal; al igual que el art. 24.1, de la Constitución.

Solicita la nulidad de lo actuado y la retroacción de actuaciones justo al momento anterior al dictado de la resolución de instancia. Lo basa en la existencia de incongruencia omisiva. Incongruencia que a su juicio ha supuesto la desestimación de su demanda y la consecuente indefensión. Recuerda en ese sentido que hizo numerosas alegaciones sobre la excepcionalidad de la situación existente y que le impidió solicitar antes su derecho: sin embargo, continúa, refiere que la Juzgadora no ha valorado las pruebas presentadas ni las consecuencias jurídicas de los sucesivos intentos de articular su solicitud y que a su vez, sigue diciendo, determinarían la inaplicación del criterio general de los tres meses de retroacción al que se ha visto sometida su solicitud.

Para obtener una declaración como la propugnada por el recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del involucrado. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5- 2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado que no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Sentadas estas bases, adelantemos que no puede asumirse esta petición. Nuestra argumentación denegatoria se concreta en lo que sigue:

No traslada esa solicitud al Suplico de su escrito. Tal como sería preceptivo atendiendo al principio de congruencia - art. 196.2, de la LRJS y 465.5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)-. Lo cual es más que suficiente a los fines desestimatorios que ahora nos ocupan.

Sin perjuicio de lo anterior y ya solo a fines meramente dialécticos, destaquemos que la referencia al art. 85.1, de la LRJS, no es la más adecuada en este supuesto. No regula las características de la sentencia y que es el momento procesal al que se imputa la pretendida incongruencia. De todas maneras, existe un precepto específico en ese sentido, cual sería el art. 218.1, e igualmente el num. 2, visto lo defendido, de la LEC. Sin embargo, no se reseñan.

Asimismo, es cierto que la motivación de instancia y, sobre todo, a la hora de analizar las pruebas practicadas, puede considerarse un tanto escueta. Recordemos en ese sentido el primero de los párrafos del también primer fundamento de derecho; unido a los últimos incisos del tercer párrafo y de ese mismo fundamento. Pero que sea escueta no quiere decir que automáticamente sea insuficiente y como ya expusimos de relieve con anterioridad. En ese mismo orden de cosas, entendemos que las pruebas articuladas por el actor en la vista oral, no le han permitido a la Magistrada y siempre a juicio de ésta, el: "...considerar que tal derecho se encuentre en alguna situación excepcional que implique la inaplicabilidad de la retroactividad...".

CUARTO.- El siguiente motivo de Suplicación lo ampara en el apartado b), del art. 193, de nuevo de la LRJS

Tiene como objetivo completar el segundo hecho probado, añadiendo seis nuevos párrafos. Cita a tal fin los documentos nums. 1 a 5, ambos inclusive de su ramo de prueba; al igual que el testimonio de la Sra. Elisenda. El texto que propugna es el que sigue:

" Consta en autos el historial de páginas web visitadas del navegador "Edge" del actor de los días 16.06.2021, 19.07.2021 y 17.08.2021. Se puede comprobar los inicios de sesión en la web de la Seguridad Social, los fallos de acceso no autorizado y las comprobaciones en las secciones tus datos, tus gestiones y tus avisos para pedir la prestación (documento nº 1 del ramo probatorio de la parte actora, que se da por reproducido)

Consta, igualmente en el mismo sentido, historial de páginas web visitadas con el navegador Chrome del actor de los días 16.06.2021, 19.07.2021, y 18.08.2021 (documento nº 2 del ramo probatorio de la parte actora, que se da por reproducido) que reflejan entre otras cosas, las búsquedas del actor en internet sobre cómo solucionar el "error ProsaFirma.jnlp", sobre cómo solicitar la "prestación por nacimiento sin certificado", o sobre el problema informático de la página web del INSS.

Consta en autos el histórico de llamadas del teléfono de actor donde se comprueba que, al no poder pedir la prestación vía telemática, intento llamar al 915421176 para pedir cita o ayuda en el INSS sin éxito los días 16.06.2021, 19.07.2022 y 18.08.2021 (documento nº 3 del ramo probatorio de la parte actora, que se da por reproducido).

Consta en autos el historial de páginas web visitadas del navegador "Edge" del ordenador del cónyuge del actor los días 19.07.2021 y 17.08.2021 donde se comprueba los nuevos intentos por pedir la prestación (documento nº 4 del ramo probatorio de la parte actora que se da por reproducido).

Consta en autos el historial de descargas del ordenador del cónyuge del actor de los días 19.07.2021 y 17.08.2021 donde se comprueba la descarga de la aplicación prosafirma.jnlp para firmar la solicitud (documento nº 5 del ramo probatorio de la parte actora que se da por reproducido).

Consta en autos el historial de páginas web visitadas con el navegador Chrome del ordenador del cónyuge del actor de los días 01.08.2021 y 04.08.2021, relacionados con intentos de pedir la prestación, solicitud de cita y solucionar los problemas con el certificado digital (documento nº 6 del ramo probatorio de la parte actora que se da por reproducido).

El demandante con fecha de 06.09.2021, folio 15,16, presento solicitud de la prestación de paternidad, y con posterioridad, presento el impreso de solicitud de fecha 18-8-2021 lo presento el 13-9-2021 en el centro del INSS López de Hoyos, folio 20."

La parte actora solicitó en su demanda y bajo el epígrafe de "MAS DOCUMENTAL", que el INSS aportara una serie de documentos. Esa petición fue rechazada mediante auto de 26 de enero de 2022. Como el Sr. Eliseo discrepara presentó recurso de reposición. Fue nuevamente denegada por auto del siguiente 22 de febrero. La motivación judicial desarrollada se desglosaba, preferentemente, en su segundo fundamento de derecho; vino a concluir que lo solicitado a la Entidad Gestora, tenía que obrar en poder del demandante; así como que: "...caso de ser aportada al acto del juicio,...o impugnada de contrario pudiera acordarse como diligencia final...". Llegado el día previsto para el acto del juicio cuando a las codemandadas les fue exhibida la documental articulada por el actor, únicamente rechazaron los que aparecían bajo los nums. 9 y 10; tal como hemos verificado una vez examinada la pertinente grabación.

Sentadas estas bases, hemos de admitir sus peticiones en líneas generales. Únicamente excluiremos la frase " al no poder pedir la prestación vía telemática", del que es el tercer párrafo, dado su carácter conclusivo que no fáctico.

Sobre la validez del testimonio de la Sra. Elisenda y en el que incide el Recurso. Tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS, establecen que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios, el interrogatorio de los testigos, en este caso de la antedicha - sentencia del TS, de 6-11-2020, rec. 7/2019- . De ahí que cuando se invoque a efectos de modificar la relación de hechos probados, tengamos esa referencia por no puesta. No obstante y como nos recuerda el actor, puede ser evaluable la testifical en algunos supuestos; sería el caso que dicho testimonio ofrezca un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas - resoluciones del TS, de 11-6-2019, rec. 132/2018 y 6-11-2020, rec. 7/2019, entre otras-. Pero esa matización jurisprudencial y que desde luego ha de aplicarse de forma restrictiva en cuanto que supone una excepción a la regla general, no es aplicable en este caso. No lo es porque carece de relevancia ese discusión en este procedimiento, pues el documento num. 3 y que fue el objetivo de la testifical, ya fue reconocido de contrario, tal como hemos expuesto en el párrafo que antecede.

Una última observación. Precisemos que la actual solicitud tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que puede resultar necesaria para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa del peticionario desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

QUINTO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, luego promueve la incorporación de un nuevo ordinal y que a su juicio daría lugar al quinto. Menciona a esos efectos los documentos nums. 3 y 9, de su prueba, así como la testifical de la persona ya reseñada. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

"Conforme al documento nº 9 del ramo probatorio de la parte actora, constan públicamente denuncia del sindicato UGT en el INSS en los medios de comunicación (fecha 27.12.2020) donde se relata que conseguir cita en la Seguridad Social sigue siendo una tarea imposible. Así como la denuncia de la Federación de Empleados de los Servicios Públicos de UGT de que "el usuario está obligado a relacionarse con la Seguridad Social a través del teléfono o la red y como única respuesta obtiene una disculpa pregrabada y la recomendación de intentarlo más tarde seleccionando una provincia diferente. Este ciclo se repite sin obtener ningún resultado positivo".

Consta noticia en Telemadrid de 29.09.2020, titulada "Sin citas ya para la Seguridad Social", donde se relata que los reporteros han comprobado que las oficinas del INSS de Madrid existen ciudadanos agolpados a las puertas esperando que alguien les atienda porque no consiguen una cita.

Consta comunicado del Sindicato de Trabajadores de Seguridad y Servicios donde se relata que se han ha registrado escritos dirigidos al director provincial de la Comunidad de Madrid y al Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social denunciando las agresiones físicas y verbales que están padeciendo los vigilantes de seguridad en dichas oficinas en los últimos tiempos. Se relata en esta denuncia que estas agresiones se han intensificado tras las restricciones de acceso de público a las oficinas, el cual ha de producirse tras solicitar CITA PREVIA, y es por ello por lo que son muchas las personas que se presentan igual alegando que no han podido solicitarla o que no tienen acceso a nuevas tecnologías.

Igualmente, consta denuncia del presidente del Consejo de Gestores Administrativos de España y del Colegio de Madrid, Segundo, donde declara también está falta de citas presenciales en las oficinas de la Seguridad Social."

No puede asumirse.

Las copias de recortes de prensa o asimilados, no fueron reconocidas de contrario en la vista oral. Asimismo y por su propia naturaleza, no sirven para adverar la finalidad revisoria que persiguen; nos parecen insuficientes a los fines pretendidos. Podría haber recabado el auxilio judicial para que la Entidad Gestora emitiera las correspondientes certificaciones; y no lo hizo. Bien es cierto que también cabía la posibilidad de ser rechazadas por la Juzgadora, pero a tal fin la citada tendría que haber acudido a otro argumento distinto al en su momento reflejado en el auto de 22 de febrero; no obstante, todo ello es especulativo al no pedirlas.

No olvidamos que en su demanda pidió el interrogatorio del INSS y desglosó las preguntas a contestar por escrito - art. 91.6, de la LRJS y art. 315, de la LEC-. Que esa prueba le fue denegada el anterior 26 de enero. Que si bien el actor hace mención a la misma en su recurso de reposición, el posterior auto de 22 de febrero, no hace referencia a dicho interrogatorio. Pese a ello, ni se intentó aclarar esa resolución para que pudiera pronunciarse sobre una posible omisión argumental; ni efectuó protesta alguna al respecto en la vista oral; tan siquiera la mencionó.

SEXTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los arts. 12, 13, 14 y 39.3, de la Ley 39/2015; el art. 7.1, del Código Civil; el art. 53.1, del TRGSS, y la jurisprudencia del TS contenida en las resoluciones de 13-2-1987, 1-2-2000, rec. 3214/1998, 21-10-2002, rec 3764/2001 y 3-12-2020, rec. 1518/2018.

Alega que la paternidad solicitada debe retrotraer sus efectos económicos al 26 de abril de 2021. Refiere que a la vista de las circunstancias aquí concurrentes, ha de extenderse la retroactividad a un periodo superior a los tres meses anteriores y tal como figura establecido legalmente. Posibilidad que, sigue diciendo, está además contemplada en la propia norma para el caso que sea necesaria la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos. Errores que a su juicio han tenido lugar y a la par imputables al INSS, puesto que el Sr. Eliseo estuvo intentado solicitar esa prestación desde el 16 de junio de 2022 y no pudo hacerlo por problemas técnicos y falta de conocimientos avanzados ya que el manual elaborado de firma electrónica está fuera del alcance de un usuario medio; que la modalidad de solicitud telemática era la única factible en ese momento, al ser imposible obtener una cita presencial en sus Oficinas; que no tiene obligación de relacionarse con las administraciones publicas a través de tales medios electrónicos, por lo cual debe garantizarse a toda costa la atención personal y sin que ya esté vigente el estado de alarma. Por tanto, continúa, la Entidad Gestora le impidió o dificultó en grado sumo el ejercicio de sus derechos; así como que no puede abusar de los errores e irregularidades que ella misma provoca, y tal como refrenda la sentencia del TSJ de Castilla/La Mancha de 1-7-1999.

El art. 53.1, párrafo primero, del TRGSS establece una regla general en cuanto a los efectos del reconocimiento de las prestaciones. Esa regla se concreta en extenderlos como máximo a los tres meses anteriores a la solicitud de la que se trate. Pero asimismo está prevista una excepción y en este caso hemos de remitirnos al segundo párrafo. Por ello ahora interesa resaltar que para que no opere la misma, es necesario que se produzcan supuestos de "rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos".

Enlazando con lo anterior, recordemos que la palabra error y de acuerdo al diccionario de la R.A.E, es una "Acción desacertada o equivocada" -acepción segunda-, o una "Cosa hecha erradamente" -acepción tercera-.

La parte actora y en defensa de su teoría invoca cuatro sentencias del TS. Las podemos reducir a dos grupos vista su identidad argumental.

Por una parte estarían las de 13-2-1987 y 21-10-2002. A nuestro juicio no se refieren a error alguno, siempre en los términos del art. 53.1, Es un problema de interpretación judicial, el retrotraer: "... los efectos del reconocimiento de la pensión a la fecha de su solicitud cuando se ha producido un retraso anómalo en el dictamen del equipo de evaluación de incapacidades, y cuando en tal momento de la solicitud lassecuelas invalidantes de las lesiones padecidas están ya fijadas como irreversibles...".

A su vez, las otras dos, es decir las de 1-2-2000 y 3-12-2020, pueden considerarse que tienen como base la existencia de un previo error de la Entidad Gestora. Establecen que: "...si, solicitada una prestación de la Seguridad Social que es inicialmente denegada sin impugnación del beneficiario, y luego reiteradas las peticiones y desestimaciones, expresas o presuntas, cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados con base en los mismos datos fácticos de los que disponía la entidad gestora y con fundamento en idéntica normativa jurídica que la regía en el momento de la inicial solicitud, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisados o anulados siempre que la retroactividad, tanto más, como ahora acontece, de no lesionarse derechos o intereses legítimos de otras personas...".

Sin embargo, volviendo al supuesto que nos ocupa, aquí no existe error factico y/o jurídico alguno de inicio por parte del INSS. El cual, a su vez, haya de solventarse a lo largo del tiempo y una vez que se objetivase. Tampoco es dispar la interpretación jurídica sobre el hecho causante. Aquí los litigantes no discrepan que le pertenezcan las prestaciones de paternidad, ni de la fecha de nacimiento de su hijo, ni sobre la base reguladora que ha de tomarse para el cálculo.

Únicamente discuten respecto a sus efectos económicos y en base a la aplicación o no de una específica norma, cual es el art. 53.1, del TRGSS. Debate que, por tanto, no se basa en error alguno de los tres tipos antedichos. Siendo pues las trascritas solo las excepciones a la regla general y por ende necesitadas de interpretación restrictiva, no caben otras interpretaciones extensivas como el actor defiende en este proceso.

Otra cuestión y a su vez ya avanzada en nuestro segundo fundamento de derecho. Solamente se dirime en este litigio la duración y cuantía de las prestaciones por paternidad que el Sr. Eliseo entiende que le corresponden. Es un debate estrictamente prestacional el articulado. Ni siquiera plantea y a modo de alternativa, una indemnización equivalente a las prestaciones que a su juicio estimase que le fueran adeudadas ante su impago. Por tanto, las vicisitudes y circunstancias a las que reiteradamente se remite, carecen de relevancia final en este procedimiento, sobrepasan y con mucho el marco interpretativo del art. 53.1, del Texto tantas veces mencionado.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación