Sentencia Social 519/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1275/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Disconforme el demandante con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte demandada ha impugnado el recurso por los motivos que constan en el escrito presentado.

En el primer motivo del recurso el demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Se solicita en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado primero bis proponiendo la siguiente redacción:

"Entre la mercantil CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCION SL y el CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES METALURGICAS (CENIM), se suscribieron al menos un total de tres contratos de prestación de servicios de Jardinería, siendo los mismos los siguientes SEGÚN EXPEDIENTE DIN 0053/18, SEGÚN EXPEDIENTE DIN 0053/18-02 y SEGÚN EXPEDIENTE DIN0703/18"

La adición se ampara en los documentos 1, 2 y aportados por la empresa folios 214 a 219, 220 a 225 y 226 a 231.

La adición se admite pues así resulta de los documentos indicados.

En el 2º submotivo de revisión de hechos probado se solicita la modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción, en la que se añaden los párrafos resaltados en negrita:

PRIMERO.- El actor, DON Carlos Jesús, cuyos datos de identificación constan en la demanda, vino prestando servicios para la empresa CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCIÓN, S.L. desde el 1/2/2018 en virtud de contrato temporal de obra en el que se especificaba como objeto en la cláusula específica "la realización de obra o servicio de jardinería adscrito al expediente DIN 0218/16", y en la cláusula adicional anexa "la obra o servicio consistirá en la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito por CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCIÓN, S.L. y CENIM, correspondiente al servicio de jardinería adscrito al expediente DIN 0218/16. Del mismo modo y en cumplimiento del artículo 42.3 del ET se informa que la empresa para la que prestará sus servicios a través de CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCIÓN S.L. será CENIM con domicilio en Avenida de Gregorio Del Amo num 8 de Madrid"

El 11/07/2018 la empresa remitió email al trabajador, mediante el cual se le informaba que se procedía a mandarle documento con anexo de subsanación, devolviendo el trabajador el documento firmado y exponiendo su disconformidad, "No conforme" y así mismo su desconocimiento, firmando el referido documento en esa misma fecha 11 de julio de 2018, en dicho documento se le informaba de la modificación de la cláusula objeto del contrato de referencia estableciendo que el servicio al que se encuentra suscrito el trabajador es "Servicio de Jardinería con número de expediente DIN 53/18".

La categoría era la de jardinero-Oficial de 1ª oficios varios, realizando una jornada de 25 horas semanales y el salario pactado en el contrato ascendía a 743,61 euros en doce pagas concluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El salario de Noviembre de 2019 ascendió a 760,63 euros mensuales.

En la cláusula séptima de contrato se expresa que el contrato de aplicación era el de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid."

La modificación se basa en los documentos nº 1 de la parte actora folios 127 a 132, documento nº 4 de la parte demandada folios 232 a 236, documento nº 3 de la parte actora y documento nº 5 de la parte demandada folios 136, 137, 138, 241.

La revisión se admite pues así resulta de los documentos indicados.

En el tercer submotivo de revisión solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto-bis proponiendo la siguiente redacción:

"En el acto del juicio del procedimiento de Cesión Ilegal, ante el Juzgado de lo Social 30, en ningún momento se entró a efectuar ninguna valoración sobre cuál debería ser el Convenio Colectivo de aplicación, ni se concretó cuál debería ser el mismo, tampoco se solicitaba en el suplico de la demanda de Cesión Ilegal, ni na da se pide sobre dicho extremo, y la propia demandada CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCION SL, solicitaba en el propio acto del juicio de dicho procedimiento 122/2019 en sus alegaciones que expuesto los siguientes extremos:

"-En cuanto a los derechos de la demanda...

...en cuanto al hecho primero (demanda) reconocemos la contratación, efectivamente se trata de un contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial de 25 horas a la semana....,reconocemos también categoría, antigüedad y salario, pero manifestamos nuestra disconformidad con que el convenio colectivo de aplicación sea, o bien el del Personal Laboral al servicio de la Administración, ni tampoco el de Jardinería, el Convenio que se está aplicando al trabajador es el de oficinas y despachos...

...pero es que tampoco, entiendo que sea una cuestión que sea objeto de debate, porque aquí lo que se trata de determinar, si hay una cesión ilegal, por lo tanto y a los objeto que no conste en los hechos probados y puede tener efectos en un procedimiento posterior, en el que sí se pueda aclarar la cuestión del Convenio, tenemos que lo que procede es que "el que se le está aplicando es del de oficinas y despachos y que el trabajador entiende que debe ser otro, para no constituir, como digo preconstituir algún tipo de prueba o cosa juzgada en un futuro procedimiento, porque en este no se está discutiendo esta cuestión."

Asimismo la Magistrada e el propio acto del juicio expone que no valoraría dichos extremos, y que en cualquier caso no es el objeto de debate, y que el suplico dice lo que dice.

Y la parte actora aceptó".

La adición fáctica propuesta se basa en el documento nº 10 de la parte actora folios 151 a 156 y 157 a 165, y el documento nº 30 de la parte demandada folios 421 a 430, y en la grabación del acto del juicio oral aportada como documento nº 16 folio 207.

La revisión no se admite pues el relato que pretende introducir se basa en la grabación del acto del juicio celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 30, grabación que no es un documento para la revisión fáctica.

En el cuarto submotivo de revisión solicita la adición de un hecho probado decimoprimero proponiendo la siguiente redacción:

"La mercantil CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCION, es una empresa que se dedica a la prestación de distintos servicios y actividades para terceros (empresa multiservicios) con personal propio, como así además consta en su objeto social y cuyas actividades y servicios son múltiples, conforme a las necesidades de sus clientes, y en el caso concreto, para el cliente CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES, METALURGICAS (CENIM), y para la prestación del servicio de Jardinería, que venía realizando D. Carlos Jesús"

La adición propuesta se basa en los documentos nº 1 de la parte actora folios 127 a 132, documento nº 8 de la parte actora folios 144 a 145, documento nº 13 de la parte actora folio 175, documentos n1 16 de la parte actora folio 207 (grabación acto del juicio oral del Juzgado de lo Social nº 30 manifestaciones efectuadas por el representante de la empresa) y folio 208; documento nº 4 de la parte demandada folios 232 a 237.

Considera que la adición es fundamental y básica para la determinación del cuál debe ser el convenio colectivo aplicable en el caso concreto.

Se admite la revisión en lo que se refiere la actividad a la que se dedica la empresa en cuanto resulta del objeto social de la misma, así como del contenido del contrato de trabajo suscrito con el demandante.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la actora el motivo Segundo de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la inaplicación o aplicación incorrecta de los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores vigente en el momento del despido, artículo 49.1c) ET, artículos 2.1, 2.2a)8.1 a) y 9.3 del Real Decreto 2720/1998; artículos 14, 18 y 24 de la Constitución, artículos 8.2.11, 8.2.12 y 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, y artículos 2, 3, 10, 27, 28, 29, 33 y tablas salariales año 2019 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería; asimismo alega la inaplicación de la jurisprudencia con base en las sentencias del Tribunal Supremo que cita y transcribe en el escrito de recurso.

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Alega el recurrente en primer lugar que el contrato de trabajo temporal suscrito por las partes se concertó desde un inicio en fraude de ley y por tanto la relación laboral era indefinida, por no ser cierta la causa del contrato, y por ello la extinción del contrato basada en la supuesta terminación del contrato debe ser considerada como un despido inicialmente improcedente, por aplicación además de la doctrina jurisprudencial en relación con los contratos temporales por obra o servicios en empresas multiservicios.

Y en relación con ello indica que el convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo estatal de Jardinería, por lo que el salario regulador a los efectos del despido sería de 958,24 euros, aplicando la tabla salarial de dicho convenio, teniendo en cuenta que la jornada laboral del trabajador era de 25 horas semanales (62,5%) y no computando el plus transporte, según los cálculos que detalla al formalizar el recurso de suplicación.

En relación con el fraude de ley en la contratación debemos tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, por la que la celebración de una contrata con otra empresa que actúe como cliente no puede ser calificada como obra o servicio determinado a los efectos de justificar la duración temporal del contrato de trabajo, cuando las tareas subcontratadas carecen de cualquier autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad habitual de la empresa; doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de fecha 29-12-2020 dictada por la Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 240/2018, y reiterada en la sentencia de fecha 02-02-2021 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 3379/201.

La sentencia fecha 29-12-2020 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 240/2018, que por constituir la doctrina jurisprudencial actualmente vigente es la aplicable dicha sentencia, que dice lo siguiente:

"CUARTO.-1. Como hemos anunciado, este segundo motivo de casación, cuyo cumplimiento del requisito acabamos de efectuar, sirve a la empresa recurrente para denuncia la infracción de los arts. 15 y 49.1 c) ET . Se sostiene así que la contratación mercantil de la empleadora con la empresa principal identifica la obra o servicio y justifica la temporalidad del vínculo laboral con el actor.

2. Lo que se nos plantea es la cuestión de la calificación del contrato de trabajo, desde la óptica de su duración. En particular, se suscita la cuestión de la naturaleza de una relación laboral que, acogida a la modalidad contractual de obra o servicio determinado, busca su justificación de delimitación en el tiempo en atención a la existencia de un vínculo mercantil de la empresa con un tercero.

Con tal justificación, la prestación de servicios del trabajador aquí concernido se ha desarrollado durante más de quince años, llevando a cabo la misma actividad y para la misma empresa cliente.

3. El actual marco legal aplicable a este tipo de contratos de duración determinada experimentó un importante cambio a raíz de la limitación introducida por el RDL 10/2010, de 16 de junio , de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (luego convalidado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de reforma laboral) que dio nueva redacción al art. 15.1 a) ET e incorporó el texto siguiente: "Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa".

Ello permite sostener que, tras la entrada en vigor de la modificación legal, situaciones como la aquí analizada resultan totalmente inviables.

Ahora bien, la Disp. Trans. 1ª del indicado RDL (reiterada en la Disp. Trans. 1ª de la Ley 35/2010) estableció que: "Los contratos por obra o servicio determinados concertados con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron.

Lo previsto en la redacción dada por este Real Decreto-ley al artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos por obra o servicio determinados suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de aquél".

Por consiguiente, en un caso como el presente resulta de aplicación lo dispuesto con anterioridad a la misma; esto es, el texto del art. 15.1 a) del ET que disponía que: "Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza".

4. La jurisprudencia de esta Sala IV ha sostenido de forma reiterada que, para que un contrato sea verdaderamente temporal, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal o de la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone.

Más concretamente, tratándose del contrato de trabajo para obra o servicio determinado, hemos señalado que es necesaria la concurrencia simultánea de los siguientes elementos: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (por todas, STS/4ª de 27 abril 2018 -rcud. 3926/2015-).

5. Respecto de la posibilidad de considerar que la celebración de una contrata de la empresa con otra empresa que actúe como cliente pueda ser calificada como obra o servicio a los efectos de justificar la duración temporal del contrato de trabajo, esta Sala IV siguió inicialmente un criterio restrictivo (STS/4ª de 26 septiembre 1992 -rcud. 2376/1991-, 17 marzo 1993 -rcud. 2461/1991-, 10 mayo 1993 -rcud. 1525/1992 - y 4 mayo 1995 -rcud. 2382/1994) que fue abandonado y modificado a partir de 1997 ( STS/4ª de 15 enero 1997 -rcud. 3827/1995). Desde entonces hemos sostenido su admisibilidad aunque la celebración de este tipo de contratos no estuviera expresamente prevista en el convenio colectivo. Evidentemente, dicha aceptación se ha condicionado en todo caso a la inexistencia de fraude. La doctrina tradicional de esta Sala ha venido considerando que, aunque es claro que en tales casos no existía un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, sí se daba, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, siendo una limitación conocida por las partes en el momento de contratar. Se aceptaba, pues, que estuviéramos ante un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se prestaba por encargo de un tercero y mientras éste se mantuviera (así, STS/4ª de 20 julio 2017 -rcud. 3442/2015-, STS/4ª/Pleno de 4 octubre 2017 -rcud. 176/2016-, 14 noviembre 2017 -rcud. 2954/2015-, 20 febrero y 17 abril 2018 - rcud. 4193/2015 y 11/2016-, entre otros).

Esa regla general de admisibilidad nos ha llevado a precisar que el contrato para obra o servicio mantenía una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal. En suma, la vigencia del contrato para obra o servicio determinado continuaba mientras no venciera el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface (así, STS/4ª de 20 marzo 2015 -rcud. 699/2014-). De ahí resulta que la duración del contrato se vincule a la duración de la contrata, siendo la finalización de ésta la causa válida de extinción de aquél ( STS/4ª de 6 y 13 mayo 2020 - rcud. 4349/2017 y 4161/2017, respectivamente- y 16 julio 2020 -rcud. 4468/2017-).

Congruentemente con ello, hemos negado la posibilidad de que, con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada, pueda extinguirse el indicado contrato por decisión unilateral de la empresa contratista/empleadora ( STS/4ª de 2 julio 2009 -rcud. 77/2007-); o por la concurrencia de un acuerdo entre la contratista y la principal para poner fin a la contrata (entre otras, STS/4ª de 14 junio 2007 -rcud 2301/2006-). También hemos rechazado como causa justificada de finalización del contrato la reducción del objeto de la contrata tras asumir la principal una parte del mismo ( STS/4ª de 17 junio y 23 septiembre 2008 - rcud. 4426/2006 y 2126/2007, respectivamente-), así como resolución parcial del encargo de la empresa cliente ( STS/4ª de 12 junio 2008 -rcud. 1725/2007-).

6. Por otra parte, respecto de las modificaciones que pudieran producirse en una misma contrata -y sus efectos sobre los contratos para obra o servicios vinculados a la misma-, esta Sala ha considerado que la relación laboral se mantiene sin alteración mientras la contrata está atribuida al mismo contratista, sea por prórroga o por nueva adjudicación ( STS/4ª/Pleno de 17 junio 2008 -rcud. 4426/2006- y 23 septiembre 2008 -rcud. 2126/2007-).

7. No obstante, en supuestos de esa índole, en los que nos encontrábamos ante una contratación de la modalidad de obra y servicio, desarrollada sin solución de continuidad bajo la apariencia de vinculación a una misma contrata que, a su vez, había sufrido modificaciones, hemos acabado precisando que "la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio" ( STS/4ª/Pleno de 19 julio 2018 - rcud. 824/2017 y 1037/2017 -, seguidas por las STS/4ª de 11 octubre 2018 -rcud. 1295/2017-, 28 noviembre 2019 -rcud. 3337/2017-, 16 enero 2020 -rcud. 2122/2018- y 3 y 26 marzo 2019 - rcud. 3566/2017 y 2432/2017-).

Por ello, en tales casos, la Sala ha rechazado que un contrato de trabajo pueda continuar siendo considerado temporal cuando "la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad". No se trata de entender, en modo alguno, que el mero transcurso del tiempo altere la naturaleza del contrato -siempre que no exista una limitación legal, sino de apreciar que, en el caso concreto, ha desaparecido por completo la esencia de la causa del mismo, al no hallarnos ya ante una obra o servicio con sustantividad propia.

8. En el presente caso nos encontramos ante un contrato para obra o servicio celebrado en marzo de 2000, con justificación en la contrata adjudicada a la empleadora, cuyo objeto eran las labores de mantenimiento en la sede de la empresa principal.

Esa actividad de la parte empleadora se ha mantenido en el tiempo -al igual que lo ha hecho, en los mismos términos, la prestación de servicios del trabajador- pese a diferentes modificaciones de la contrata y, también, pese al cambio de adjudicataria de la misma; de suerte que quien ahora es demandada en calidad de empleadora pasó a serlo del actor cuando obtuvo dicha adjudicación, sin que la prestación de servicios del trabajador se viera interrumpida ni alterada en ningún momento (así se narra con detalle en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia, antes transcritos).

QUINTO.-1. El escenario descrito se asemeja notablemente al que se planteaba en los supuestos resueltos por las STS/4ª/Pleno de 19 julio 2018, antes mencionadas; lo cual ya sería suficiente para llevarnos a adoptar la misma solución -lo que abocaría a la desestimación del recurso-.

2. Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.

Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

Dentro de las enormes tasas de temporalidad de nuestro país se evidencia que la modalidad del contrato para obra o servicio determinado es el que alcanza un índice más elevado de utilización. Los datos del Instituto Nacional de Estadísticas revelan que la media de personas asalariadas en los cuatro trimestres de 2019 fue de 16.679.500, de las cuales 4.376.900 lo eran como temporales y, entre ellos, 1.653.900 estaban contratadas a través del contrato para obra o servicio determinado. Es más, durante el mes de noviembre de 2020, alrededor del 46% de dichos contratos para obra o servicio de determinado se daba en el sector servicios.

3. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET.

En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.

4. Por otra parte, debemos reflexionar sobre el riesgo de que esta contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, pueda llevar a situaciones de puesta en peligro de la garantía buscada por la Directiva 99/70 , del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: "la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación" y el establecimiento "de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" (Cláusula 1).

En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, "los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento" (Considerando 6)-.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado.

5. La Sala es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada.

La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015-).

6. Por último, la evidencia de lo que venimos diciendo se torna más palmaria aún en supuestos como el presente en que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal."

En el presente caso el contrato de trabajo temporal por obra suscrito en fecha 01-02-2018 tenía por objeto la realización de la obra o servicio de jardinería que consistía en la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito por CANALES Y ESTRATEGIAS DE DISTRIBUCION SL y CENIM, correspondiente al servicio de jardinería adscrito al expediente DIN 0218/16.

En fecha 11 de julio de 2018 la empresa demandada le remite al trabajador un documento en el cual se indica que se indica que por error en el contrato se procedía a la modificación de la cláusula objeto del contrato de referencia estableciendo que el servicio al que se encuentra suscrito el trabajador es "Servicio de Jardinería con número de expediente DIN 53/18", documento firmado por el trabajador con disconformidad.

Este documento ya pone de relieve que el objeto que constaba en el contrato de trabajo no era correcto.

Por otra parte el contrato de trabajo por obra se ampara en la ejecución de una contrata adjudicada a la empresa demandada y sometido a la duración de dicha contrata de prestación de servicios, cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros a través de los oportunos contratos de prestación de servicios.

Por tanto, es aplicable la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la referida sentencia de fecha 29-12-2020, lo que implica que debamos considerar que el contrato de trabajo por obra suscrito con el trabajador demandante no está amparado por la normativa y en consecuencia su duración es indefinida.

Ello nos lleva necesariamente a declarar que la extinción del contrato del contrato de trabajo por finalización del contrato de prestación de servicios no está justificada, y por tanto el cese del trabajador demandante ha de ser calificado como un despido injustificado.

Ahora bien, el demandante pretende que se declare el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, alegando que la causa de su cese fue la interposición de dos demandas, una de reclamación de cesión ilegal y otra de reclamación de diferencias salariales, con lo que considera cumplido el primer indicio necesario para estimar que el despido se produjo con vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de julio de 2020 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1921/2018:

"CUARTO.-1. La garantía de indemnidad implica, según reiterada doctrina constitucional, que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993 (RTC 1993, 14), 25/2008 y 92/2009 (RTC 2009, 92)). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 (RTC 2010, 76), 6/2011, y 10/2011 (RTC 2011, 10), entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia, establecida en el art. 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , según la cual en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Consiguientemente, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 (RTC 2008, 92) 125/2008 y 2/2009 (RTC 2009, 2)). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 (RTC 2007, 183), 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009 (RTC 2009, 92)).

2. Desde esa perspectiva, consideramos, siguiendo la doctrina de TS 21-04-2020, rcud. 4496/17 (RJ 2020, 2119) , que, si bien la actora fue cesada después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerada trabajadora indefinida no fija, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue distinta de la previsible con independencia de aquella reclamación. Como hemos indicado, la demandante formalizó múltiples contratos con la Consejería demandada, que se extinguieron conforme a lo convenido, sin que la demandante impugnara ninguna de dichas extinciones. Cuando suscribió el último contrato de obra, lo que se produjo el 1/09/2015, las partes convinieron que se extinguiría el 31/08/2016 y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin que dicha decisión pueda anudarse a la citada reclamación previa, presentada el 24/11/2015 (84 días después de la formalización del contrato), puesto que la Consejería no podía conocer dicha reclamación al momento de suscribir el contrato, que se extinguió en la fecha convenida, diez meses después de la presentación de la reclamación previa, siendo, por tanto, totalmente razonable que la Consejería no variara lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo las fechas inicialmente establecidas, lo que se había admitido pacíficamente por la demandante.

Compartimos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación de la trabajadora, se constata que, con independencia de su licitud - sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad".

En el presente caso el demandante había interpuesto una demanda de cesión ilegal el 29-01-2019 que fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sentencia de fecha 19-02-2021, confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de fecha 12-07-2021; en fecha 17-06-2021 el demandante interpuso una demanda de reclamación de diferencias salariales al estimar que el convenio que debía regir su relación laboral era el de jardinería, alcanzando las partes un acuerdo conciliatorio ante el Juzgado de lo Social nº 38 en fecha 02-02-2022; y el demandante en fecha 13-09-2018 había interpuesto denuncia ante la Inspección de Trabajo.

En el contrato de trabajo se establecía que el objeto del mismo era la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito con el CENIM adscrito al expediente DIN0218/16; si bien en fecha 11 de julio de 2018 la empresa procede a modificar la cláusula contractual indicando que el servicio al que está adscrito el trabajador es el servicio de jardinería con número de expediente DIN5318.

Consta que el 30-09-2019 la gerencia del CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES METALÚRGICAS que es la empresa cliente comunica a la empresa demandada que con fecha 31-12-2019 no procedería a la renovación del contrato del expediente nº 703/2018 por el cual se venían prestando los servicios de jardinería.

En definitiva, la prestación de servicios del demandante estaba en principio sujeta a la vigencia del contrato de prestación de servicios de jardinería suscrito con el CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES METALÚRGICAS, de tal manera que cuando la empresa cliente comunica la finalización de la contrata es cuando la empresa demandada procede a la extinción del contrato del trabajador demandante; por tanto la extinción del contrato del demandante ha venido determinada por la finalización de la contrata de prestación del servicio de jardinería con el CENTRO NACIONAL DE INVESTIGACIONES METALÚRGICAS, extinción que se habría producido independientemente de las demandas interpuestas por el demandante.

Es aplicable por tanto el mismo criterio que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2020 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1921/2018 anteriormente transcrita, y en consecuencia consideramos que no se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad denunciada por la parte recurrente.

En consecuencia, se desestima la pretensión de nulidad del despido y consecuentemente se desestima la solicitud de indemnización por daños y perjuicios que se reclama ligada a dicha vulneración.

Por todas las razones expuestas procede estimar parcialmente el motivo del recurso de suplicación, y en consecuencia, declarar improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante el día 31-12-2019, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, en el mismo motivo de recurso se alega que es de aplicación el convenio colectivo estatal de jardinería, lo que le sirve de fundamento para reclamar que se establezca como salario regulador del despido la cantidad de 958,24 euros mensuales por aplicación de la tabla salarial del citado convenio colectivo.

La cuestión relativa al convenio colectivo de aplicación no ha sido resuelta en el procedimiento de cesión ilegal, procedimiento cuyo objeto era determinar si se había producido una cesión ilegal del demandante desde la empresa titular de la relación laboral hacia el CENIM; aunque en el relato de hechos probados de la sentencia dictada en el referido procedimiento conste que la relación laboral se rige por el convenio colectivo de oficinas y despachos de Madrid según resulta de contrato de trabajo ello no impide entrar a conocer de esta cuestión, pues en el hecho probado lo único que se refleja es el convenio colectivo que consta en el contrato de trabajo del actor, pero ni en la demanda se planteaba dicha pretensión ni por tanto hubo contienda y pronunciamiento judicial sobre ello.

Se trata de una cuestión controvertida que no fue objeto del procedimiento anterior de cesión ilegal y sobre la que cual no se pronunció la sentencia dictada en dicho procedimiento, por lo que la referencia contenida en los hechos probados no produce el efecto de cosa juzgada como alega la parte demandada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, pues la cosa juzgada existe cuando el objeto de ambos procedimientos sea idéntico, y alcanza a las pretensiones de la demanda ( artículo 222.1 LEC), pues el efecto negativo de la cosa juzgada impide que una contienda judicial que ya ha sido dilucidada por sentencia firme pueda volver a plantearse, contienda judicial que en este caso no se ha producido pues no hay un pronunciamiento judicial sobre dicha cuestión litigiosa.

Entrando en el examen de este motivo de recurso a fin de que se fije el salario regulador del despido conforme al convenio colectivo estatal de jardinería, hemos de tener presente la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2020 dictada en el RCUD nº 9/2019, que dice lo siguiente:

"CUARTO.-1.- Ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata yal como ha quedado configurada en los hechos probados. En efecto, al hacerse de esta forma las condiciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en los centros a que se refiere el presente conflicto se determinarán en función de la clase de trabajo prestado, que es el parámetro más adecuado y objetivo frente al alternativo de la actividad preponderante de la empresa multiservicios en su conjunto, que, por un lado no se conoce; y, por otro, aunque fuese conocido y otro diferente, nada tendría que ver con la actividad realmente desempeñada por los trabajadores

En consecuencia, el criterio que debemos aplicar para establecer el convenio de aplicación es el de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente. Más aún, en un caso como el presente, en el que la actividad que presta la demandad en el ámbito del conflicto es una sola. Con esta solución se atiende a lo que dispone el convenio de referencia que, está penado, precisamente, para situaciones como la que contemplamos y, además, no se afecta a la competencia en el mercado de trabajo, pues se establece una misma regulación unitaria a todos los trabajadores que realizan el mismo trabajo, con independencia de la configuración jurídica del sujeto empleador, esto es, de si se trata de una empresa especializada en la prestación de un solo servicio o una empresa multiservicios.

2.- La aplicación de la doctrina anterior según la que los trabajadores afectados se regirán por el convenio sectorial que corresponda a la actividad subcontratada, lleva a la misma conclusión que la Sala adoptó en un supuesto idéntico al presente, aunque por motivos diversos en atención a peculiares circunstancias, en la STS de 22 de febrero de 2019 , Rec. 237/2017, en la que, en atención a la actividad principal de la empresa se aplicó el Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de Colectividades de Catalunya y no el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, a una empresa que opera como subcontratista, en las residencias geriátricas, en la actividad de restauración colectiva a los residentes."

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2022 dictada en el RCUD nº 2919/2021 que establece lo siguiente:

"La selección del convenio colectivo aplicable no es una materia disponible para las partes, sino que será aplicable el convenio que incluya en su ámbito de aplicación la actividad realizada por los trabajadores y por la empresa; de ahí que no pueda ser determinante para resolver el presente supuesto que la anterior contratista, SE&AF, viniera aplicando al trabajador el convenio de limpieza.

Si se trata de una empresa multiservicios sin convenio propio, un determinado convenio sectorial será aplicable a dicha empresa cuando lleve a cabo una actividad incluida en ese convenio sectorial, sin que un convenio colectivo se pueda aplicar a contratos de trabajo que no están incluidos en su ámbito de aplicación."

En el presente caso la empresa demandada es una empresa que presta diversos servicios a otras empresas desarrollando su actividad en distintos ámbitos sectoriales, pues así se deduce no sólo del objeto social de la empresa, sino del propio contrato de trabajo en el que consta como actividad económica de la empresa "actividad económica agencias de suministro de personal".

La empresa demandada suscribió el contrato de prestación de servicios de jardinería en las instalaciones del CENIM, para la prestación de dichos servicios con su propio personal, contrata con base en la cual el demandante prestaba sus servicios en las instalaciones del CENIM como jardinero oficial 1ª.

El convenio colectivo estatal de jardinería publicado en el BOE EL 9 de febrero de 2018 establece lo siguiente:

Artículo 2.º Ámbito funcional.

El presente convenio será de aplicación y obligará a todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades.

Artículo 3.º Ámbito personal.

Quedan comprendidos dentro del ámbito del presente convenio todos aquellos trabajadores/as que se hallen de alta en la plantilla laboral de las empresas mencionadas en el ámbito funcional.

Así como aquellos que se hallen integrados en las empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades.

En el presente caso el trabajador realizaba trabajos de jardinería conforme a lo pactado por la empresa demandada en el contrato de prestación de servicios concertado con el CENIM, por tanto su actividad están integrada dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo estatal de jardinería, por lo que el motivo de recurso ha de ser estimado.

Como consecuencia de ello, el salario regulador a los efectos del despido será el de 958,24 euros mensuales según el cálculo que se detalla en el escrito de recurso de suplicación y que consideramos correcto, atendiendo la categoría profesional del demandante y la jornada realizada de 25 horas semanales (62,50%).

Por todo lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de suplicación y declaramos el despido improcedente condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir al trabajador o indemnizarle con la cantidad de 1.992,38 euros, cantidad de la que se deducirá la cantidad ya percibida de 574,73 euros en concepto de indemnización por fin de contrato según consta en el hecho probado tercero de la sentencia, importe de la indemnización se calcula conforme a los siguientes parámetros:

Antigüedad: 01-02-2018

Salario diario: 31,50 euros (958,24 euros x 12 meses/365 días)

Despido: 31-12-2019

Por tanto, el importe a abonar en caso de optar por el abono de la indemnización asciende a la cantidad de 1.417,65 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,