Sentencia Social 493/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 77/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.-El demandante causo baja voluntaria incentivada el 31.07.2021 como consecuencia de un ERE pactado solicito el reconocimiento del derecho a percibir la parte proporcional de la retribución variable del ejercicio 2021.

CUESTION PREVIA.- La parte recurrente solicita la admisión al amparo del art. 233.1 LRJS, de nuevos documentos para justificar el derecho a la igualdad de trato , por trato discriminatorio en la actuación del Banco Bilbao Vizcaya y considera que la actuación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. pudiera ser constitutiva de trato discriminatorio por sostener ante los órganos judiciales posiciones distintas ante supuestos iguales, vulnerando así el artículo 14 de la Constitución.

Alega la existencia de sentencias dictadas por los juzgados Social número 31 que estimo la demanda en un supuesto idéntico, se recurrió por el Banco ante TSJM y la sección 4º por Decreto de fecha 26 de julio de 2023 se tiene a la recurrente por desistida del recurso, declarando la firmeza de la Sentencia recurrida. Y Sentencia estimatoria en un supuesto idéntico en el juzgado Social Número 2 de Bilbao de fecha 5 de mayo de 2023, y el Banco no la ha recurrido. Sentencia que no conocía antes de celebrarse el juicio.

Alegándose la vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución por hechos o actuaciones posteriores al dictado de la Sentencia recurrida, pero que inciden directamente en el reconocimiento del derecho postulado, es cuestión a resolver por la Sala con carácter previo y prioritario a la decisión sobre los motivos de suplicación que a continuación se articulan.

La recurrida se opone a la inclusión quiere introducir en el recurso como cuestión nueva la discriminación, Señala que aunque las sentencias aportadas se refieren a la retribución variable los supuestos son distintos del ahora enjuiciado.

El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...".

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.

Esta Sala viene manteniendo en la actualidad una posición similar a la acogida para interpretar el precedente artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral: 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en l instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.

No se accede a la incorporación por no ser decisivos ni condicionantes para resolver el recurso. Son procedimientos en los que no es parte el demandante.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021). la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De los términos de la redacción Táctica solicitada ha de quedar excluido:

Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

Los hechos notorios y los conformes.

Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita:

1) Revisión del hecho probado tercero mediante el complemento del párrafo primero para que conste que al demandante se le notificó con fecha 26 de julio de 2021 (folio 251 de los autos) carta de extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1 en relación con el artículo 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores, así como en virtud de Acuerdo de 8 de junio de 2021 alcanzado con la representación legal de los trabajadores en el marco del procedimiento de despido colectivo tramitado bajo el expediente número NUM000 ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

Solicita en este primer motivo que el hecho declarado probado tercero en su primer párrafo contenga la siguiente redacción: "Tercero.- El demandante causó baja voluntaria incentivada el 31.07.2021 siéndole notificada con fecha 26 de julio de 2021 carta de extinción del contrato por causas de naturaleza económica, productiva y organizativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1.en relación con el artículo 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , así como en virtud del acuerdo de 8 de junio de 2021alcanzado con la representación legal de los trabajadores en el marco de procedimiento de despido colectivo tramitado bajo el expediente NUM000 ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social que obrante a los folios 212 a 237 se da por reproducida. La citada extinción se produjo como consecuencia de un ERE pactado entre la empresa y los sindicatos el día 8 de junio de 2021, una vez conoció las condiciones de la extinción de su contrato de trabajo, realizando una simulación con la aplicación puesta a disposición por la empresa para el común conocimiento de los interesados en la desvinculación".

Se desestima la adición porque no tiene transcendencia para variar el sentido del fallo, de los hechos probados ya se desprende que la baja del demandante se articuló dentro de un ERE .

2 ) La modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero proponiendo: "De conformidad con el acuerdo alcanzado entre la representación legal de los trabajadores y la empresa, cuya acta final obra como documento nº 1 aportado por el actor mediante escrito de fecha 10 de enero de 2023, folios 212 a 237 que se da por reproducida, la indemnización percibida por el actor como perteneciente al colectivo conforme al apartado primero c (Capítulo IV del Acuerdo) ascendente a 263.737,81 euros le fue facilitada mediante simulación obrante al folio 247, 247 vuelto y 248 a percibir en forma de renta temporal mensual, por importe bruto mensual de 2.764 euros desde el día siguiente a la fecha de extinción del contrato hasta la fecha de cumplimiento de 63 años."

Con tal modificación quiere que se aclara que la indemnización percibida por el actor no fue fruto de un acuerdo individual sino derivado del despido colectivo.

Se desestima la adición, por innecesaria, de la redacción del hecho tercero queda claro que el ERE es un acuerdo pactado entre la empresa y los sindicatos y que el demandante causo baja voluntaria dentro de las condiciones pactadas en el ERE con los sindicatos.

3) La modificación del hecho probado cuarto por la siguiente redacción: "En la intranet de la empresa habiendo recibido 524 visitas figura un documento denominado "ERE.LIQUIDACION incentivo anual y cuatrimestral en caso de salida por Despido Colectivo obrante al folio 179 de los autos en el que se indica: en caso de salida por el proceso de despido colectivo, se percibirá el incentivo correspondiente siempre que el mismo se haya devengado en su totalidad. Es decir, es necesario haber estado en activo en la Entidad durante todo el periodo de generación, anual o cuatrimestral, según el tipo de incentivo que corresponda. No se liquida la parte proporcional del incentivo si no se ha trabajado el periodo de devengo completo".

Se estima la adición por desprenderse de los documentos invocados.

4) Completar el párrafo segundo del hecho probado quinto propone el siguiente:" La cesta del devengo del bonus estaba integrada en un 20% por los objetivos del grupo, otro 20% por los objetivos del área y un 60% por el desempeño individual. La consecución de objetivos en el año 2021 respecto del cargo de Associate-Solutions Development en la Dirección Territorial Centro ascendió al 120% de los marcados para el área global Risk Development en la que el actor estaba integrado".

Se accede a la adición porque se desprende de los documentos invocados los objetivos del departamento donde estaba destinado el recurrente.

5 ) Solicita la revisión del hecho probado noveno por la siguiente redacción: " en la Dirección Territorial Centro, 26 personas desempeñaban el rol de Associate Solutions Development; resultaron afectados a la extinción cuatro personas que ocupaban dicho rol, adscribiéndose voluntariamente a la extinción incentivada, estando condicionada tal adscripción de los trabajadores que a ello optaron, y por tanto también la del actor a la aceptación o rechazo de la empresa, lo que le fue aceptado por comunicación de 8 de julio de 2021, (folio 250 de los autos). Los trabajadores que se adscribieron fueron el actor, Doña Simona, Doña Fabiola, Don Josías y Doña Juanita, si bien la solicitud de esta última trabajadora fue rechazada por superación del número de adscripciones voluntarias (folio 258 de los autos)."

La finalidad es que conste, que el puesto de trabajo del demandante estaba afectado por el ERE y que la adscripción voluntaria al ERE estaba condicionada a la aceptación por la empresa, no siendo pues acto unilateral del trabajador ni vinculante para la empresa.

Se desestima la adición, de los hechos probados ya se desprende que resultaban afectadas cuatro puestos de trabajo dentro del ERE y que la baja del actor fue consecuencia del ERE.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción del artículo 1.256 del Código Civil conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, en relación con el artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores que declara como derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, así como la vulneración de doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, 22 de octubre de 2020 y 5 de abril de 2022, con las que en ellas se cita. Señala que la baja no puede considerarse voluntaria porque derivada de un ERE pactado entre la empresa y los sindicatos, el puesto del demandante está afectado y se le notifico la extinción del contrato al amparo del art. 51 ,1 ET.

En ese Acta de Acuerdo Final no se hace referencia a ninguna otra condición económica consecuente con la baja incentivada pactada, con lo cual una vez recibida la indemnización y la liquidación de haberes sin suscripción de ningún documento de finiquito, el derecho a percibir la retribución variable que en años anteriores recibió y en la parte proporcional devengada del ejercicio 2021, es tema a decidir por los Tribunales, salvo que hubiera existido un pacto expreso y bilateral que lo excluyera, lo que no es el caso.

IMPUGNACION POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.- Alega que no reúne las condiciones para percibir el bonus porque no estaba en la empresa a 31 de diciembre, no fue objeto de evaluación individual porque no estaba en la empresa y de esta avaluación depende el 60% de la retribución variable. La adscripción al ERE no fue forzosa y si voluntaria, no se habrían cumplido los requisitos para el devengo del bonus de 2021 respecto al Sr. Evan como consecuencia de su adscripción voluntaria a la medida de baja incentivada

QUINTO.-No es objeto de debate que el cese del actor se produjo con anterioridad a que finalizara el periodo de devengo del bonus, 31 de julio frente al 31 de diciembre de 2021.

Tampoco que la evaluación para devengarlo no se efectuó por razones temporales, pues la empresa la iniciaba con posterioridad al cese del trabajador para culminarla en diciembre.

El Acuerdo en su día firmado no excluyó la percepción del bonus. Nada decía al respecto. Aquellos trabajadores que adscritos también al mismo, vieron extinguidos sus contratos de trabajo con posterioridad al 31 de diciembre, se les pagó el susodicho bono en su integridad.

De los hechos probados se desprende que si en su día el demandante no completó laboralmente la totalidad del ejercicio 2021 fue por causas imputables al BBVA, que decidió extinguir su contrato con anterioridad. A lo que unimos que estaba previsto el devengo proporcional del bonus para el supuesto de ceses no voluntarios.

No hay una baja voluntaria del trabajador y si una adscripción voluntaria a un despido colectivo y esta no impide que se considere un despido y por ello se le abono una indemnización.

Sobre esta misma cuestión respecto a trabajadores de la empresa que causaron baja voluntaria incentivada - en fecha 31/07/2021 se ha pronunciado esta Sala así STSJ, Social sección 1 del 12 de abril de 2024 ( ROJ: STSJ M 2825/2024 - ECLI:ES:TSJM:2024:2825 ) Sentencia: 341/2024 Recurso: 906/2023STSJ, Social sección 4 del 26 de enero de 2024 ( ROJ: STSJ M 440/2024 - ECLI:ES:TSJM:2024:440 Sentencia: 70/2024 Recurso: 192/2023 STSJ, Social sección 6 del 14 de diciembre de 2023 ( ROJ: STSJ M 14235/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:14235 ) Sentencia: 846/2023 Recurso: 510/2023 esta última sentencia realiza el siguiente pronunciamiento:

"Del examen de la sentencia que se impugna se aprecia que la decisión adoptada en ella se sustenta en la esencial razón de que la extinción de la relación laboral ha tenido lugar por voluntad de la trabajador y en tales supuestos el régimen de retribución variable le impide acceder al bonus porque cuando tiene lugar la extinción durante el periodo de devengo (antes del 31 de diciembre) solo se abona proporcionalmente a quienes ven extinguido su contrato por razón distinta de su voluntad.

El elemento definitorio del derecho es, por tanto, la naturaleza del hecho extintivo. El Juzgado considera que es voluntario por parte de la trabajadora porque es ella la que ha decidido terminar la relación con la empresa acogiéndose al ERE regulado con el Acuerdo resultado de la negociación de las partes legitimadas para ello, siendo muy evidente que en la descripción de hechos probados ha resaltado continuamente que la trabajadora ha expresado su voluntad de extinguir acogiéndose al Acuerdo tras tener conocimiento de las condiciones y de la indemnización que le correspondía; pero también es evidente que los trabajadores interesados en acogerse a la baja incentivada pueden efectuar su solicitud, pero es la empresa la que decide las solicitudes que acepta y las que no conforme a criterios que no se han reflejado pero que existen porque de las más de 5.000 solicitudes solo ha admitido 2.935.

Todo esto no evidencia sino la realidad de tantos Expedientes de Regulación de Empleo en los que la propuesta y el Acuerdo adoptado no identifica directamente los trabajadores individualmente afectados sino los grupos genéricos de trabajadores que pueden ser afectados quedando en la voluntad de la empresa la decisión de determinar posteriormente, conforme a esos criterios que no conocemos porque la referencia de hechos probados no dice cuál es el Acuerdo en su especificidad -del mismo modo que como ya hemos expresado no dice cuál es el sistema de devengo de la parte variable de la retribución- y que sean los que sean no se han puesto en entredicho.

Para determinar el alcance de la posición de la trabajadora debe recordarse por similitud la normativa sobre la naturaleza de la extinción que tiene lugar en éstos supuestos en sede de jubilación anticipada donde igualmente se ponía en duda la connotación voluntaria de la decisión del trabajador cuando es requisito para ello que la terminación de la relación laboral no haya sido por voluntad del trabajador. El antiguo artículo 161 bis 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, en la regulación anterior a la Ley 27/2011, establecía como requisito para acceder a la jubilación anticipada que el cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador, a cuyos efectos se entendía por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma; considerando en todo caso que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1. Este régimen se extendió en el tiempo en virtud de la Disposición Transitoria 4ª, apartado 5, del Real Decreto Legislativo 8/2015 , y el actual artículo 207 LGSS contempla igualmente que el cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador tiene lugar cuando se haya producido por despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina clara del Tribunal Supremo en este sentido SSTS 26 de mayo de 2021, recurso 554/2019 ; 786/2022, de 28 de septiembre ( rcud 1382/2020 ); 900/2022, de 11 de noviembre ( rcud 3908/2019 ); 231/2023, de 29 de marzo ( rcud 365/2020 ); y 298/2023, de 25 de abril ( rcud 819/2020 ); 4 de julio de 2023, recurso 1813/2020 25 de octubre de 2023, recurso 1932/2021 , reitera que cuando se plantea una extinción colectiva por la empresa es ella la que tiene la voluntad de terminar las relaciones laborales y la que pone fin a aquellas que elige, bien inmediatamente designando en el Acuerdo los trabajadores individuales afectados, bien de forma diferida (normalmente tiene lugar en extinciones masivas o de un gran número de trabajadores) casi siempre relacionado con la necesidad o el interés de la empresa en comprobar y seleccionar las relaciones que se ajustan a sus intereses, de modo que la voluntad de un trabajador de acogerse al Acuerdo extintivo no es una voluntad originaria y autónoma detentadora del interés en excluirse del vínculo, sino una expresión de respuesta a la voluntad de la empresa de extinguir las relaciones laborales de la empresa; tanto más evidente cuando es la empresa la que decide las solicitudes que atiende.

No hay duda de que cuando el trabajador acepta las condiciones de un Acuerdo Colectivo de extinción de relaciones laborales no está ejerciendo una voluntad de extinguir que solamente tiene origen en la empresa y no puede considerarse como extinción voluntaria por parte del trabajador.

QUINTO.- Revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Si se excluye de las razones de exclusión del derecho a percibir la retribución variable la de ser una extinción voluntaria de la trabajadora, la conclusión sobre el citado derecho debe someterse a los requisitos y condiciones que sí contempla expresamente el régimen retributivo constituido, vestido en lo que sea necesario con los matices que ha proporcionado la jurisprudencia al sistema de previsión retributiva variable por bonus.

La posición de la empresa en el juicio oral, esto es, el contenido litigioso del pleito en cuanto a las causas obstativas del derecho, se configura, al margen de la alegada y ya resuelta trascendencia de la baja voluntaria por acogerse al ERE ofertado, con la exclusión del devengo porque en los Acuerdos del ERE no contempla la percepción de la parte proporcional del bonus target previsto para la actora en el año 2021 ya que no se había devengado el mismo y era imposible determinar si los objetivos se habían alcanzado, y porque no le había sido practicada una evaluación individual del desempeño al practicarse al final de año y haber causado baja el 31-07-2021. Lo primero que salta a la vista sobre esta afirmación de la parte demandada es la llamativa propuesta de excluir el devengo del bonus porque no esté previsto el pago en los Acuerdos del ERTE, algo que es inadmisible por la propia naturaleza de los Expedientes de Regulación de Empleo que tienen un objeto determinado que viene impuesto legalmente y que son la extinción, la suspensión de relaciones de trabajo, y la modificación de las condiciones laborales de las relaciones laborales que subsisten, pero no la determinación de condiciones económicas de las relaciones laborales individuales que se extinguen respecto de derechos devengados; si acaso, se podrían alterar éstas individualmente pero solo en favor de los trabajadores, nunca en su perjuicio como corresponde a la irrenunciabilidad del derecho retributivo. Por eso, cuando se ha constatado que en la intranet de la empresa figura un documento denominado "ERE.LIQUIDACION incentivo anual y cuatrimestral en caso de salida por Despido Colectivo -evidentemente emitido tras el Acuerdo y sin estar incluido en él- indicándose en su contenido que en caso de salida por el proceso de despido colectivo, se percibirá el incentivo correspondiente siempre que el mismo se haya devengado en su totalidad, exigiendo haber estado en activo en la Entidad durante todo el periodo de generación, anual o cuatrimestral, según el tipo de incentivo que corresponda, se hace evidente que no forma parte del Acuerdo, que empeora el régimen preexistente porque en otro caso no necesitaría especificación, que es decisión unilateral de la empresa y que ha sobrevenido empeorando el régimen previsto en general; por más que, ese documento no es sino contestación valorativa de la empresa a un interés particular sobre el derecho a percibir la retribución variable, pero en ningún caso un acuerdo pactado.

No obstante, por el modo en que se efectúa la alegación no parece que la empresa oponga como causa de oposición el silencio de los Acuerdos del ERE para negar el derecho reclamado sino que el derecho no se ha devengado por no estar previsto el pago proporcional del bonus ya que la evaluación se realiza al final del año y no se ha permanecido en la empresa hasta final del año, siendo estas las razones por las que nada previó el Acuerdo sobre la retribución variable.

En lo que se refiere al estatus retributivo variable particular muy pocos datos se dan en los hechos probados. Solamente sabemos que existe un concepto retributivo variable en el sistema retributivo de la empresa, al menos para la categoría y ocupación de la demandante, y que la trabajadora ha percibido esa retribución variable en los dos años anteriores al 2021 con importes conocidos; también sabemos que el derecho se devenga a lo largo del año natural y se abona en febrero del año siguiente, así como que -hecho probado sexto - la política de remuneraciones de BBVA para el año 2021, con efectos de enero de 2021 establece el devengo proporcional de la retribución variable en caso de extinción de la relación laboral para colectivos identificados, salvo en el supuesto de que la extinción sea de carácter voluntario, debiendo permanecer en este último caso en la empresa hasta el 31 de diciembre de cada año. Si este es el régimen general y común y la trabajadora demandante no ha abandonado voluntariamente la empresa, entonces es indudable que tiene derecho a percibir la retribución variable en la parte proporcional al tiempo de permanencia en la empresa.

Si con el régimen específicamente previsto para la percepción del bonus en la empresa para el año 2021 la demandante tiene derecho a su percepción, la conclusión a la que se llegaría en virtud de la doctrina jurisprudencial sería la misma. En la consideración sobre la retribución por bonus la jurisprudencia ha resuelto determinadas situaciones concretas pudiendo acudir a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022, recurso 151/2021 que cita varias sentencias en asuntos que guardan similitud con el ahora examinado. Tales sentencias son las siguientes a las que añadiremos la de referencia:

- " STS de 2 de diciembre de 2015, recurso 326/2014 , en la que se examina un precepto del Convenio Colectivo de Telefónica Móviles España SAU, que establecía una retribución variable -"incentivos"- que se percibirá en atención a las siguientes circunstancias: los resultados de la evaluación anual del desempeño de cada trabajador; el período de prestación efectiva de trabajo por cada trabajador; el grado de cumplimiento de los objetivos del negocio y el grado de cumplimiento de los objetivos que se asignen a cada trabajador. Los incentivos se abonan en el cuatrimestre primero del año siguiente al que se refieren. Para tener derecho al complemento "será condición inexcusable estar de alta en la empresa en la fecha de su pago".

La sentencia confirma la sentencia recurrida y, en consecuencia, declara ilegal el párrafo cuarto del artículo 38 del VI Convenio Colectivo de la empresa TELEFÓNICA MÓVILES S.A.U., en concreto la frase "y para tener derecho a los mismos será condición inexcusable estar de alta en la empresa, en la fecha de su pago".

- STS de 27 de marzo de 2019, recurso 1196/2017 , en la que se examina si un trabajador de Securitas Seguridad España SA tiene derecho a percibir la parte de bonus por cumplimiento de objetivos que está sometida a una condición de permanencia, cuando se han cumplido los objetivos, pero el trabajador es despedido por causas objetivas antes de la fecha de permanencia fijada por la empresa. La sentencia concluye que tiene derecho al percibo de dicha retribución.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "En el presente caso, consta que el percibo del tercio último del bonus de 2011, quedaba supeditado a la permanencia en la empresa hasta final de febrero de 2013. Ahora bien, considerando la permanencia indefinida en la empresa al tratarse de trabajadores fijos de la misma, cumplidos los objetivos por el trabajador, no existía inconveniente alguno en el percibo del bonus con posterioridad, sin que el mismo pueda quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro una vez devengado, y sin que de ello haya que deducirse en modo alguno la renuncia por parte del trabajador a su percibo ni la voluntad de la empresa de no abonarlo".

- STS de 11 de febrero de 2020, recurso 3624/2017 , en la que se examina la cláusula del acuerdo de 18 de julio de 2012 entre Bankia y los representantes de los trabajadores, en relación con un trabajador que reclama la parte proporcional de la retribución variable, dándose la circunstancia de que había cumplido los objetivos pero no estaba de alta en la empresa a 31 de diciembre ya que había sido despedido. La citada cláusula establece que la retribución variable solo se devenga si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, excepto situaciones tasadas como incapacidad permanente La Sala concluye que procede el abono de dicha retribución.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "En efecto, el Acuerdo de 18 de julio de 2012 entre la empresa BANKIA SA y los representantes de los trabajadores establece que, además de cumplir los requisitos exigidos en el Acuerdo aplicable, la retribución variable solo se devengará si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, condición claramente abusiva porque deja el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una de las partes, ya que si la empresa despide al trabajador antes de esta fecha, aunque hubiera cumplido el resto de requisitos, no se le abonaría la retribución variable. Además el trabajo ya ha sido realizado y los objetivos cumplidos y la empresa no lo retribuye".

- STS de 22 de octubre de 2020, recurso 285/2018 en la que se examina si una retribución variable pactada por la empresa Bankia y las secciones sindicales, que se calcula con base en los objetivos alcanzados el 31 de diciembre de cada año y exige estar en situación de alta en la empresa en dicha fecha, debe abonarse, en proporción al tiempo trabajado, a un trabajador que cesa voluntariamente antes de fin de año.

La sentencia concluye que no procede su abono ya que el bonus se calcula sobre la base de los objetivos alcanzados el 31 de diciembre de cada ejercicio y el trabajador no estaba de alta en la empresa el 31 de diciembre pues su contrato se extinguió con anterioridad por dimisión del trabajador.

- STS de 5 de abril de 2022, recurso 151/2021 se impugna un precepto de un Convenio Colectivo que establecía una retribución variable, que se percibirá en atención al cumplimiento de determinados objetivos, con periodicidad semestral, distribuyéndose tanto el Bonus como los objetivos comerciales entre los dos semestres vinculados a los objetivos comerciales y al BAI del Grupo Actividad Bancaria y el Margen Bruto del centro; siendo condición indispensable que la persona trabajadora esté en alta en la seguridad social en la empresa o en el Grupo en la fecha de abono del incentivo.

La sentencia concluye, como ya lo hiciera en el precitado recurso 326/2014 , declarando la nulidad del requisito necesario de mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha de abono del mismo.

La particularidad de cada caso concreto impide una sumisión inmediata a alguna de las soluciones mencionadas pero puede extraerse de ellas una doctrina general que se extrae del conjunto de ellas en la que destacan las siguientes referencias:

- Debe distinguirse entre el momento del devengo del bonus y el del pago del complemento.

- El derecho lo determina el devengo. y por tanto ninguna cláusula que exija la permanencia en la empresa en el momento del pago es válida, salvo que el cálculo del concepto dependa de ese momento, lo que llevaría a un supuesto de coincidencia entre momento de devengo y momento del pago.

- El devengo del complemento puede venir establecido de múltiples y variadas fórmulas; no solo en el sistema de cálculo, en la determinación de los parámetros económicos, productivos o de rendimiento, común, colectivo, personal o conjunto de todos o varios de ellos, sino en el tiempo del devengo en cuanto éste, dependiendo de la fórmula utilizada, puede sobrevenir en un momento dado, antes del vencimiento de la anualidad o del periodo fijado para su cálculo, sin necesidad de esperar a su finalización, como ocurre cuando el complemento depende de alcanzar unos objetivos concretos y éstos se obtienen antes del fin del periodo establecido para su consecución, en cuyo caso el devengo tiene lugar cuando se alcanzan aunque se abonen en el momento de finalización del periodo o en algún momento posterior. Nada impide que el sistema contemple una percepción proporcional al tiempo transcurrido de la anualidad.

- El derecho a percibir esta retribución variable nace cuando se ha cumplido el objetivo que venga establecido y el trabajador haya participado en el cumplimiento de ese objetivo.

Si nos ubicamos en el supuesto concreto, desconociendo la gran mayoría de las particulares condiciones, si bien resulta admisible la posibilidad de condicionar el bonus a la permanencia del trabajador cuando ésta dependa de causas únicamente imputables a aquel, siguiendo lo que ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020, recurso 285/2018 , se exigiría una cláusula de permanencia hasta el final del periodo de devengo cuando éste depende de que se cumplan objetivos personales, comunes y de empresa hasta esa fecha de devengo, pero existiendo en nuestro caso una cláusula de ese estilo no puede aceptarse que acogerse a un despido colectivo pactado sea un acto de voluntad imputable a la trabajadora, como ya hemos dicho. Y si, como también hemos dicho, el régimen aplicable es el que individualmente se pacte por la empresa, no podemos salirnos de lo poco que describen los hechos probados en los que se admite el devengo proporcional y sin que haya otras condiciones impeditivas o excluyentes generales o individuales, debiendo reseñar al respecto que como ha dicho el Tribunal Supremo (19 de noviembre de 2001, recurso 3083/2000 ; 14 de noviembre de 2007, recurso 616/2007 ; 15 de diciembre de 2011, recurso 1203/2011 ; 16 de mayo de 2012 , 168/2011 ; 9 de julio de 2013, recurso 1219/2012 ; 18 de febrero de 2014, recurso 228/2013 ; 1 de julio de 2014, recurso 101/2013 ; 19 de marzo de 2019, recurso 30/2018 ; y 22 de junio de 2020, recurso 285/2018 ) es la empresa la que debe alegar y acreditar cuales son las condiciones y requisitos del devengo, perjudicándose en términos de carga de la prueba de la falta de justificación. En el juicio oral se planteó por la parte demandante la realidad de haber cumplido esos requisitos, pero la empresa no contradice esa realidad sino con la genérica afirmación de que debía estar de alta a lo largo de todo el ejercicio del año natural y que el bonus se percibía con los cálculos a 31 de diciembre, y de que no se había realizado la evaluación, algo que solo depende de ella. En este sentido, la empresa no ha demostrado que no se haya alcanzado, al contrario, es probado que los trabajadores equiparables a la demandante lo han percibido; no da un porcentaje exigido y se ampara en que no tiene que hacerlo porque no cumplió el requisito de permanencia, pero si no lo hace, debe soportar su carencia ya que tampoco ha dicho cuáles son los requisitos en general en los que podría no estar incluido un cumplimiento de un porcentaje ni se ha preocupado de plasmarlo en el relato fáctico de la sentencia.

Consiguientemente, por mucho que la empresa haya opuesto que no se ha realizado evaluación porque ya no se encontraba en la empresa en noviembre de 2021, ni consta evaluación ni se han aportado las condiciones de devengo particulares, sabiendo que los trabajadores de su misma ocupación laboral han devengado en 2021 el bonus ascendiendo al 120% de los marcados para el área global risk management en la que la actora estaba integrada (hecho probado quinto revisado) y partiendo de la cifra de 18.000 euros que es la que se ha manifestado sin contradicción como importe de la retribución variable (hecho probado quinto), resulta que su 120% es de 21.600 euros y la parte proporcional de siete meses sobre 12 es la que propone (en aproximación decimal) de 12.587, 57 euros, que es lo que corresponde a la demandante, con el recargo del artículo 29.3 LET."

Este criterio se mantiene en el presente recurso porque es sustancialmente idéntico. Y por ello se estima el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,