A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada que condenó a la empresa SUPERMERCADOS HIBER SA a abonar a la actora la suma de 3.515, 14 euros por los conceptos recogidos en la demanda cantidad a la que será de aplicación el 10% de interés de mora y la suma de 6.010 euros, por la suma asegurada en el artículo 26 del Convenio aplicable, cantidad que devengará los intereses de la Ley de Contrato de Seguros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Por lo que se refiere a la adición de un nuevo ordinal para que se redacte en los siguientes términos: "Con fecha 20-10-2022, la actora fue declarada por el INSS afecta de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total, pudiéndose instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 1.04.24, en tanto no haya cumplido la edad mínima establecida para acceder al derecho a la pensión de jubilación, con todas las consecuencias legales inherentes a ello (Doc nº 2 ramo actora)",lo que basa en los documentos que obran a los folios 30 a 32 -documento 2 de la actora-.
No puede prosperar tal pretensión puesto que el segundo de los ordinales segundo del relato fáctico se refiere expresamente al documento reseñado y debe tenerse por reproducido.
El ordinal cuarto pretende que se sustituyan los términos "...se adeuda...",por la frase "...no ha incluido en las nóminas de la actora...".
Se debe acceder a esta pretensión habida cuenta que el término adeuda constituye una valoración jurídica.
TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 26 del convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación, el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, concretamente la dictada el 28 de diciembre de 2000 (Recurso: 646/2000).
Sostiene, en síntesis, la recurrente que en el supuesto de autos la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora era revisable y solo podría concederse la indemnización una vez que fuera declarada la incapacidad de forma definitiva.
El artículo 26 del convenio de comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid dispone: "Las empresas vendrán obligadas a suscribir un seguro colectivo de vida, en el que se asegure el riesgo de muerte e invalidez en los grados de incapacidad permanente, total, absoluta o gran invalidez por cualquier causa, por un importe de 6.010 euros por trabajador, independientemente del tipo de contrato y de la jornada."
La cuestión que se plantea se ha examinado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 (Recurso: 1117/2018) "...2.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede consignar los preceptos que resultan de aplicación:
>Estatuto de los Trabajadores
Artículo 48
"2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente".
>Ley General de la Seguridad Social
Artículo 200
"2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión."
Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Badajoz (DOE 12 de marzo de 2008)
Artículo 51. Indemnizaciones.
"1. Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio: a) En caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, el importe de una mensualidad de todos los conceptos de las tablas del convenio aplicable vigente en cada momento. b) En caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional: En el año 2007: 43.000 €. En el año 2008: 44.000 €. En el año 2009: 45.000 €. En el año 2010: 46.000 €. En el año 2011: 47.000 €. c) En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional: En el año 2007: 25.000 €. En el año 2008: 25.000 €. En el año 2009: 26.000 €. En el año 2010: 27.000 €. En el año 2011: 28.000 €.
2. Salvo designación expresa de beneficiarios por el asegurado, la indemnización se hará efectiva al trabajador accidentado o, en caso de fallecimiento, a los herederos legales del trabajador.
3. Las indemnizaciones previstas en los apartados b) y c) de este artículo serán consideradas a cuenta de cualesquiera otras cantidades que pudieran ser reconocidas como consecuencia de la declaración de la responsabilidad civil de la empresa por la ocurrencia de alguna de las contingencias contempladas en este artículo, debiendo deducirse de éstas en todo caso habida cuenta de la naturaleza civil que tienen las mismas y ambas partes le reconocen.
4. A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquélla en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional.
5. Las indemnizaciones pactadas comenzarán a obligar a los treinta días de la publicación del Convenio General."
IV Convenio General del Sector de Construcción (BOE 11 de agosto de 2007)
Artículo 62. Indemnizaciones.
"1. Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio: a) En caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, el importe de una mensualidad de todos los conceptos de las tablas del convenio aplicable vigente en cada momento. b) En caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional: En el año 2007: 43.000 €. En el año 2008: 44.000 €. En el año 2009: 45.000 €. En el año 2010: 46.000 €. En el año 2011: 47.000 €. c) En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional: En el año 2007: 25.000 €. En el año 2008: 25.000 €. En el año 2009: 26.000 €. En el año 2010: 27.000 €. En el año 2011: 28.000 €.
2. Salvo designación expresa de beneficiarios por el asegurado, la indemnización se hará efectiva al trabajador accidentado o, en caso de fallecimiento, a los herederos legales del trabajador.
3. Las indemnizaciones previstas en los apartados b) y c) de este artículo serán consideradas a cuenta de cualesquiera otras cantidades que pudieran ser reconocidas como consecuencia de la declaración de la responsabilidad civil de la empresa por la ocurrencia de alguna de las contingencias contempladas en este artículo, debiendo deducirse de éstas en todo caso habida cuenta de la naturaleza civil que tienen las mismas y ambas partes le reconocen.
4. A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquélla en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional.
5. Las indemnizaciones pactadas comenzarán a obligar a los treinta días de la publicación de este Convenio General."
3.- El examen del artículo 51.1 c) Convenio Colectivo aplicable, Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Badajoz (DOE 12 de marzo de 2008), de idéntica redacción al artículo 62 del IV Convenio General del Sector de Construcción (BOE 11 de agosto de 2007), pone de relieve que en los supuestos de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional se reconoce al trabajador accidentado una indemnización que en el año 2011 asciende a 28.000 €.
No define el Convenio que ha de entenderse por incapacidad permanente total, por lo que habrá que acudir al Texto Refundido de la LGSS, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
El artículo 193 establece que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Por su parte el artículo 194 establece distintos grados de incapacidad permanente, señalando que se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial.
b) Incapacidad permanente total.
c) Incapacidad permanente absoluta.
d) Gran invalidez.
Al actor le ha sido reconocida una incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo sufrido el 16 de marzo de 2015, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de septiembre de 2016, por lo que, en aplicación del artículo 51.1 c) del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Badajoz le corresponde una indemnización de 28.000 €.
Resta por examinar si la situación del trabajador es constitutiva de incapacidad permanente total, a tenor de lo establecido en el artículo 193 de la LGSS , ya que la sentencia recurrida entiende que la situación del trabajador no es irreversible pues en la propia resolución del INSS declarándole en situación de incapacidad permanente total ya ha previsto la posibilidad de revisión, por lo que no estamos ante la posibilidad general de revisión prevista en la LGSS, sino ante la expresa contemplada en la resolución que reconoce la incapacidad permanente y que determina la suspensión del contrato de trabajo, a tenor del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores .
4.- La declaración de la situación de IPT, derivada de accidente de trabajo, a D. Alain, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de septiembre de 2016, supone que es previsiblemente definitiva, sin que quepa entender que la misma no es irreversible, tal y como ha entendido la sentencia recurrida.
En efecto, en el supuesto de que el INSS hubiera entendido que la situación del trabajador fuera a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, tenía que haberlo hecho constar en la propia resolución administrativa en la que le declaró en situación de IPT. El artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores expresamente dispone que en el supuesto de declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual...cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.
Si en la resolución del INSS no se contiene dicha previsión, la declaración de incapacidad permanente total es causa de extinción del contrato de trabajo, tal y como resulta del artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores .
No empecé tal conclusión que en la resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 16 de septiembre de 2016, se hiciera constar que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del día 22 de agosto de 2018, ya que dicha previsión necesariamente ha de figurar en la resolución, tal y como establece el artículo 200.2 de la LGSS "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional...".
No desconoce la Sala el contenido de su sentencia de 4 de febrero de 2016, recurso 2281/2014 , que reitera el contenido de la sentencia de 28 de diciembre de 2000, recurso 646/2000 , sin embargo tal supuesto es diferente del ahora examinado. En efecto, en la sentencia citada en primer lugar consta que en las respectivas resoluciones el INSS advirtió que su resolución implicaba la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo por un período de dos años, circunstancia que no concurre en el asunto examinado.".
De lo expuesto se desprende que efectivamente no procedería el abono de la indemnización, pues el Instituto Nacional de la Seguridad Social tal y como recoge el documento segundo -folio 31- de la parte actora al que se refiere el segundo de los ordinales segundo del relato fáctico declara expresamente que "Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.",es decir, la declaración de incapacidad no conlleva una extinción de la relación laboral, sino una suspensión del contrato de trabajo que subsiste, con la reserva del puesto de trabajo durante dos años, de acuerdo con el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se estima este motivo del recurso.
TERCERO. -El último motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 25 del convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación.
Entiende en síntesis la recurrente que no procedería el abono del complemento de incapacidad temporal dado que el convenio colectivo preveía que este se abonaría durante un máximo de 18 meses.
El párrafo primero del artículo 25 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación dispone que "Cuando un trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal (IT), bien sea por contingencias comunes o profesionales, la empresa garantizará la percepción de los importes que se reflejan a continuación, complementando, en su caso, la acción protectora de la Seguridad Social, incrementando a su cargo el importe del subsidio de enfermedad o accidente legalmente establecido, y hasta un máximo de 18 meses."
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022 (Recurso: 4131/2019) recoge literalmente en el fundamento jurídico primero "1. La mejora voluntaria cuestionada.
Todo el debate versa sobre el alcance que posea la obligación empresarial establecida en la norma convencional aplicable. En consecuencia, el mejor modo de aquilatar la incidencia que poseen los datos del litigio consiste en examinar con detenimiento su tenor.
En el BOE nº 135 de 10 febrero 2016 aparece publicado el Convenio colectivo del sector de empresas de publicidad, aplicable al presente litigio. Su Capítulo VII aparece rubricado como "Retribuciones" y dedica el artículo 45 ("Incapacidad temporal") a la mejora de referencia; posee el siguiente texto:
Durante la situación de incapacidad temporal del trabajador/a, la empresa complementará el subsidio de Incapacidad Temporal aportado por la Seguridad Social hasta el 100% de la base de su cotización mensual, con el límite de la cuantía correspondiente al nivel salarial más alto de las tablas vigentes de este convenio en cada momento...",continuando en el fundamento jurídico tercero "... 3. Subsidio por IT a cargo de la empresa.
Cuando se ha discutido la persistencia de la obligación de abonar una mejora complementaria del subsidio como consecuencia de los cambios introducidos por el RDL 5/1992 de 21 de julio de Medidas Presupuestarias Urgentes, la STS 4 julio 1994 (rec. 3103/1993 ) entendió que quebraba el presupuesto sobre el que se asentaba dicha mejora:
Al desaparecer tal abono, en méritos del desplazamiento de la carga económica correspondiente, como consecuencia del mandato legal de que se ha hecho mención, es forzoso concluir que ha desaparecido el presupuesto básico en que la mejora convenida se asentaba, porque según él la empresa se obligó sólo a incrementar una previa y ajena prestación; en tanto que la pretensión ejercitada por la parte actora del proceso le atribuye hasta el ochenta por ciento del salario real; cosa y caso diferente de aquello sobre lo que se concluyó en el Convenio.
La STS 7 noviembre 2005 (rcud. 3846/2004 ) expone que la obligación de la empresa (de complementar el subsidio de IT conforme al Convenio Colectivo) se extiende durante todo el periodo que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses. La razón estriba en que:
[...] el complemento de IT tiene las misma estructura y función del subsidio o prestación periódica de carácter temporal que la prestación básica prevista para tal contingencia.
La STS 21 septiembre 2010 (rcud. 3704/2009 ) concluye que el trabajador despedido improcedentemente tiene derecho al complemento del subsidio por IT pactado en el convenio colectivo, durante el período correspondiente a los salarios de trámite no percibidos por hallarse en situación de IT. Eje central de esa solución es la subsistencia del deber de la Seguridad Social de abonar el subsidio:
[...] reparación de daños y perjuicios, cuya apreciación objetiva y real derivan, en el caso presente, del incumplimiento por el empleador de la mejora voluntaria acordada en Convenio Colectivo durante el periodo litigioso, coincidente con el periodo durante el que, de no haber mediado la renta sustitutoria, derivada de incapacidad temporal, cuya prestación económica corre a cargo de la Seguridad Social, se hubiera devengado salarios de tramitación" .
La STS 10 noviembre 2010 (rcud. 3693/2009 ) examina el problema de si procede el abono de una mejora voluntaria del subsidio de IT para el periodo de prórroga de efectos posterior a los 18 meses del transcurso en aquella situación, al hilo de convenio conforme al cual "Las empresas abonarán a los trabajadores que se encuentren en esta situación , la cantidad necesaria hasta completar el 100% del salario base". Su argumentación central es la siguiente:
La prórroga de la IT [en usual concepción amplia, basada en criterio finalístico] o de "los efectos de la situación de incapacidad temporal" [en concepto estricto, amparado en la literalidad de los arts. 128.1 .a ) y art. 131 bis 3 LGSS ] integra la "situación" de "accidente laboral" a la que mejora pactada procura atender. Con lo que -corolario de ello- la obligación empresarial de complementar el subsidio de IT, asumida por el Convenio Colectivo en la amplia forma que se ha indicado, necesariamente ha de prolongarse durante todo el periodo de la prórroga de los efectos de la IT y hasta la calificación de IP; al menos mientras persista la relación laboral y como manifestación de ella.
CUARTO.- Alcance de la mejora voluntaria litigiosa.
Sobre la base de cuanto antecede estamos ya en condiciones de resolver directamente el dilema suscitado. Veamos las razones que, de conformidad con el Informe de Fiscalía, nos conducen a confirmar la solución dada por la sentencia recurrida.
1. La ontología y regulación de la mejora voluntaria.
A) El art. 43.1 LGSS dispone que La modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el artículo 7.1 podrá ser mejorada voluntariamente en la forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras del Régimen General y de los regímenes especiales.
A su vez, el artículo 239.I LGSS prescribe que Las empresas podrán mejorar directamente las prestaciones de este Régimen General, costeándolas a su exclusivo cargo. Excepcionalmente, y previa aprobación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente, a las mejoras concedidas por los empresarios con tal condición.
B) Como hemos puesto de relieve (Fundamento Tercero, apartado 2), la naturaleza de una mejora voluntaria es la propia de la prestación de Seguridad Social a la que acompañan y su régimen jurídico es el previsto en la fuente reguladora.
El convenio colectivo, a la postre, no solo es la fuente de donde procede el derecho al complemento por IT, a la mejora voluntaria, sino también la sede de su regulación (requisitos, cuantía, dinámica, etc.).
C) El artículo 45 del Convenio Colectivo sectorial aquí aplicable, está ubicado junto con las previsiones que abordan el régimen retributivo, en concordancia con la identidad del sujeto pagador (la empresa) y surge cuando existe, como su propia rúbrica indica, una " Incapacidad temporal". Lo decisivo, por tanto, acabará siendo el tenor del convenio colectivo.
2. Interpretación literal del convenio colectivo.
Una interpretación armónica del ordenamiento jurídico remite a interpretar las mejoras voluntarias con criterios propios del Sistema de Seguridad Social y entre ellos el principio "pro beneficiario" que invoca el recurso, pero ya hemos recordado más arriba que eso procede únicamente en supuestos de textos con dudoso significado no atendible por los habituales criterios exegéticos. Tal no es el caso.
La literalidad del artículo 45 indica que la empresa complementará. El significado de tal verbo es el de dar complemento a algo. A su vez, este sustantivo indica que se trata de una cosa que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.
Por lo tanto, el verbo utilizado para identificar la obligación de las empresas afectadas por el convenio colectivo ya muestra que la misma presupone algo previo. Sin esa base, de entrada, no podría hablarse de la acción de referencia, sino de otra diversa como sustituir o similar.
Como expone el Informe de Fiscalía, el tenor literal de las cláusulas convencionales es el primero de los criterios a seguir, sin que deje lugar a dudas el precepto del Convenio de aplicación en el que se regula la mejora como un complemento del subsidio de IT, por lo que si no existe cantidad que complementar, no se puede obligar a la empresa a pago alguno.
3. Interpretación sistemática.
El convenio colectivo identifica con claridad la base u objeto sobre el que debe actuar la empresa: "el subsidio de Incapacidad Temporal aportado por la Seguridad Social".
No solo es que debe existir un subsidio de IT (lo que no ocurre en el caso litigioso) sino que además se indica quién debe sufragarlo. El sentido del convenio colectivo es claro y diáfano: sin que "la Seguridad Social" (no el empleador, desde luego) abone subsidio tampoco puede entenderse que surge obligación retributiva de los sujetos obligados por el convenio colectivo.
La estructura sintáctica abunda en esa misma idea: no basta con que estemos ante una incapacidad temporal para que se active el deber retributivo, sino que resulta imprescindible: 1) La existencia de esa suspensión del contrato de trabajo ( art. 45.1.c ET ). 2) Que exista derecho a percibir el subsidio correspondiente ( art. 171 LGSS ). 3) Que el subsidio lo abone la Seguridad Social.
Por tanto, si el subsidio existe pero lo paga el empresario ( art. 173.1.II LGSS ) o si no surge el derecho a percibirlo por ausencia de los requisitos para ello ( art. 172.a LGSS ) tampoco surge el derecho a que la empresa afronte el pago contemplado en el artículo 45 del convenio colectivo.
4. Interpretación teleológica.
Nuestras sentencias (Fundamento Tercero, apartado 3) han venido solucionando de forma casuística las dudas suscitadas sobre el alcance de las mejoras voluntarias contempladas en el convenio colectivo, pero sobre la base de que hay que estar al tenor de sus previsiones.
El artículo 173.1.II LGSS prescribe que en caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará a partir del cuarto día de baja en el trabajo, si bien desde el día cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, el subsidio estará a cargo del empresario. Tiene razón la sentencia recurrida cuando rechaza que el eventual pago de la mejora voluntaria durante los días en que o no hay derecho a subsidio (los tres iniciales) o corre por cuenta del empresario (hasta el decimoquinto) derive de la previsión convencional o comporte que la intención de quienes han negociado el convenio sea la de que se abone en esos supuestos y en los restantes en que pueda existir la IT sin subsidio a cargo de la Seguridad Social.
Adicionalmente, digamos que tampoco cabe equiparar la situación que existe cuando en un proceso de IT se aplica la expuesta regla del art. 173.1.II LGSS con la que ahora concurre: el subsidio no surge a cargo de la Seguridad Social en momento alguno. En el primer caso estamos ante un proceso de IT con derecho a que la Seguridad Social abone subsidio, con independencia de a partir de qué momento; en el segundo, el actual, eso no llega suceder.
QUINTO.- Resolución.
Al margen de la presente unificación doctrinal, como es obligado, quedan las afirmaciones que el recurso realiza acerca de la necesidad de protección social cuando existe un IT sin derecho a percibir subsidio, o las consideraciones acerca de la naturaleza de la mejora voluntaria abonada, en su caso, por la empresa durante los días en que la Seguridad Social no ha satisfecho el subsidio en el primer periodo de IT (Fundamento Primero, apartado 2).
A la vista de cuanto antecede, de conformidad con la Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador. La doctrina acuñada por la sentencia recurrida es correcta. Dados los términos en que está redactado el artículo 45 del Convenio Colectivo , mientras no existe subsidio por IT abonado a cargo de la Seguridad Social (sea una Entidad Gestora, sea una Mutua colaboradora) tampoco se activa la mejora voluntaria (a cargo de la empresa) contemplada por aquel.".
Como se puede observar en el supuesto de autos el citado artículo del convenio prevé expresamente que se abonará el complemento hasta un máximo de 18 meses, por lo que al iniciarse la situación de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común el 17 de noviembre de 2020 y solo procedería el abono del complemento hasta el 17 de mayo de 2022 y el periodo reclamado comprende desde el mes de abril y el mes de octubre de 2022, es decir, no está previsto el complemento desde el 18 de mayo de 2022, por lo que solo procedería el abono del complemento el desde el 1 de abril al 17 de mayo de 2022 (323, 16 y 172, 35 euros respectivamente) que supone 495, 51 euros, por lo que se estima el recurso en los referidos términos.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
