Sentencia Social 940/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 228/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Disconforme el demandado Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte actora ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

Comenzaremos con el examen de los motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicitando la revisión de hechos probados.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el primer motivo del recurso la parte recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión del hecho probado octavo de la sentencia en el cual se recoge:

"El salario de un peón de servicios múltiples del Ayuntamiento de Camarca de Esteruelas asciende a 1.803,56 €".

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"EL AYUNTAMIENTO DE CAMARMA DE ESTERUELAS SE RIGE POR EL CONVENIO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL DEL AYUNTAMIENTO DE CAMARMA DE ESTERUELAS, PUBLICADO EN EL B.O.C.M. DE FECHA 21 DE ENERO DE 2009. EN EL CITADO CONVENIO, ARTÍCULO 26, SE ESTABLECE QUE SE ENTIENDE POR MASA SALARIAL TODAS LAS RETRIBUCIONES BÁSICAS Y COMPLEMENTARIAS. LA RETRIBUCIÓN CORRESPONDIENTE A CADA EMPLEADO/A PÚBLICO SERÁ ESTABLECIDA EN LA LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO DE CADA AÑO.

EL SALARIO DE UN PEÓN DE SERVICIOS MÚLTIPLES DEL AYUNTAMIENTO DE CAMARMA DE ESTERUELAS PARA EL AÑO 2022 ASCIENDE A 1.426,85 €."

El motivo de revisión se basa en el documento nº 8 de los aportados por la parte actora, y más concretamente en los folios 203 y 208 de las actuaciones, documento que consiste en el convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas publicado en el BOCM el 21 de enero de 2009, convenio que se remite a la Ley de Presupuestos Generales del Estado que cada año fija las actualizaciones correspondientes (salvo en los años 2010 a 2015), y por ello el cálculo de la cuantía adeudada que realiza la juzgadora no sería tampoco correcto, pues siendo el salario mensual de 1.426,85 euros, la cantidad adeudada ascendería a 2.255,53 euros, y no a 13.363,41 euros que fija la sentencia.

La revisión únicamente se admite en lo que se refiere añadir que el convenio colectivo del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas fue publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid en fecha 21 de enero de 2009.

El resto del texto alternativo que se propone no se admite por las siguientes razones: en primer lugar la parte recurrente al contestar en el acto del juicio a la demanda no formuló objeción alguna al salario fijo indicado el hecho primero de la demanda, únicamente se opuso a la demanda alegando que no ha existido cesión ilegal, y en relación con la reclamación de cantidad se limitó a manifestar que en cualquier caso el demandante sólo podría reclamar las diferencias salariales del último año, es decir, alegó la prescripción parcial de las cantidades reclamadas, pero sin cuestionar el salario fijo ni el cálculo cuantitativo; por otra parte la representación del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas no aportó las tablas salariales para la categoría de peón de servicios múltiples del Ayuntamiento durante los años 2018 a 2021, por todo ello la juzgadora consideró que los demandados aceptaban las cifras indicadas por el actor en su demanda respecto del salario percibido, el salario de convenio y las cantidades abonadas en concepto de complemento absorbible; por tanto, la disconformidad alegada en el recurso de suplicación es un motivo de oposición a la demanda ex novo y por ello no puede ser examinado en el recurso.

En segundo lugar, del documento indicado no se desprende el error de la juzgadora, y además en el recurso no se explica de forma pormenorizada y detallada el cálculo concreto del que resulta la cantidad de 1.426,85 euros que indica como salario fijo.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la parte recurrente los motivos segundo, tercero y cuarto de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS,

En el motivo segundo denuncia la infracción del 37.1 de la Constitución y el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la sentencia no puede obviar la fuerza normativa emanada del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas y situar el salario del actor en un nivel por encima del fijado en el convenio por remisión a la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Y en el motivo tercero se invoca la infracción de los artículos 19.4, 23 y 33 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2022, alegando que conforme a dicha normativa la retribución del actor y sus actualizaciones, no puede ser obviada por la resolución judicial.

Ambos motivos tienen el mismo fundamento y finalidad que es atacar la resolución judicial en el aspecto relativo al salario que corresponde a la categoría de peón de servicios múltiples del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas, al considerar que la juzgadora ha infringido la normativa que regula y fija el salario correspondiente a dicha categoría profesional.

Pues bien, como hemos indicado anteriormente la representación del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas no manifestó en el acto del juicio discrepancia alguna con el salario fijo que se indicaba en la demanda, ni alegó que el cálculo efectuado por la parte actora no se ajustaba a la normativa convencional (convenio colectivo), ni formuló un cálculo alternativo, ni tampoco aportó la prueba documental solicitada por la parte actora consistente en las tablas salariales correspondientes la categoría de peón de servicios múltiples del Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas, prueba que fue admitida por auto de fecha 13 de julio de 2022 notificado al Ayuntamiento referido el 19 de julio de 2022 (folios 54 a 56 y 59); es decir, no efectuó oposición alguna en relación con el cálculo de las diferencias salariales, limitándose a alegar en relación con las mismas la excepción de prescripción; en consecuencia, estamos ante un motivo de suplicación que contiene un motivo de oposición a la demanda no alegado en la instancia, por tanto se trata de una alegación nueva que no puede ser objeto de examen en el recurso de suplicación.

Por último, la parte recurrente ni siquiera explica en el recurso cuáles son los cálculos concretos de donde resulta el salario mensual que según su criterio es el correcto.

TERCERO.- En el cuarto y último motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega el recurrente que el artículo 42.1 del ET no contiene prohibición alguna que impida al empresario recurrir a la contratación externa, siendo lícita la descentralización productiva; alega que no comparte el argumento de la juzgadora pues entre la testifical del actor y de la codemandada el juzgado ha elegido la primera sin razón aparente ni justificación alguna, que la sentencia recurrida no ha acudido a valorar criterios que le ayudarían a delimitar si estamos ante una cesión ilegal o no, tales como la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia TS de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...); alega que no ha quedado demostrado que toda la actividad del actor fuera ajena a la contrata, ya que el testigo propuesto por el actor ha sido impreciso en su testimonio, y por ello considera que se ha infringido el artículo 43 ET porque la realidad no es la de una cesión ilegal de trabajador sino la de la contratación de una empresa externa al Ayuntamiento para que preste un servicio determinado, objeto de un contrato específico entre ambas entidades, pública y privada.

El Tribunal Supremo ha venido interpretando reiteradamente el artículo 43.2 del ET, conteniendo la doctrina jurisprudencial la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2022 dictada en el recurso de Casación núm. 119/2022, que dice lo siguiente:

"2.- Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022 (RJ 2022, 72) , recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022 (RJ 2022, 3100) , recurso 694/2020) sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

La cesión ilegal conlleva que hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 (RJ 2016, 4282))."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "de forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

En el presente caso del relato de hechos probados resulta lo siguiente:

a) El trabajador demandante suscribió un primer contrato de trabajo con la empresa FITNESS PROJECT CENTER SL el 1 de febrero de 2.018 y presta servicios como trabajador de esta empresa hasta el 7 de mayo de 2.018, con la categoría profesional de personal de limpieza.

El 8 de mayo de 2018 comienza a prestar servicios como trabajador de la empresa TDS GESTION DEPORTIVA SL, con la categoría de personal de limpieza.

b) El demandante realiza trabajos de jardinería y limpieza viaria para el AYUNTAMIENTO DE CAMARMA DE ESTERUELAS. Recibe las instrucciones del encargado de obras y servicios del Ayuntamiento, realiza el mismo horario que los trabajadores del Ayuntamiento y emplea la maquinaria, herramientas y utillaje del Ayuntamiento.

d) El 6 de agosto de 2.019 el AYUNTAMIENTO DE CAMARMA DE ESTERUELAS y FITNESS PROJECT CENTER SL suscriben un contrato de prestación del servicio de gestión, mantenimiento, suministro de productos químicos para el mantenimiento del agua, realización de actividades en el medio acuático (cursillo de natación) en las piscinas municipales durante la temporada de verano de 2019. En dicho contrato se indica que la empresa aportará 2 DUE, 6 socorristas y 5 peones de mantenimiento. Se establece una duración hasta el 3 de septiembre de 2.019 y eventual prorroga a la temporada estival 2.020. Las partes suscriben nuevo contrato para el servicio, gestión y mantenimiento, suministro de productos químicos para el mantenimiento del agua y realización de actividades en el medio acuático (cursillos de natación) en las piscinas municipales durante la temporada de verano de 2.022

e) La empresa FITNESS PROJECT CENTER SL es quien se ocupa de mantener la relación con el AYUNTAMIENTO respecto del contrato del actor.

f)Las empresas codemandadas TDS GESTION DEPORTIVA SL y FITNESS PROJECT CENTER SL tienen el domicilio social ubicado en la calle Zurbano 23 1º derecha de Madrid, y el mismo administrador único D. Cesar.

La empresa TDS GESTION DEPORTIVA SL inicia sus operaciones el 14 de octubre de 2.015; y su objeto social son las actividades de mantenimiento físico, la gestión de instalaciones deportivas, actividades de los gimnasios, otras actividades deportivas e intermediarios de comercio especializados en la venta de productos específicos.

La empresa FITNESS PROJECT CENTER SL inicia sus operaciones el 9 de abril de 2.003, y tiene por objeto social entre otras la contratación de la explotación de servicios públicos del Estado, Provincia, Municipio u Organismos Autónomos.

Del relato de hechos que se ha mantenido incólume resulta que el demandante si bien aparece como trabajador de las empresas codemandadas inicialmente con FITNESS PROJECT CENTER SL y sucesivamente con la empresa TDS GESTION DEPORTIVA SL, lo cierto es que presta servicios de limpieza viaria y jardinería para el Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas, recibiendo las instrucciones del encargado de obras y servicios del dicho Ayuntamiento, realiza el mismo horario que los trabajadores del Ayuntamiento y todos los medios materiales para desarrollar su trabajo (maquinaria, herramienta y utillaje) se lo proporciona el Ayuntamiento; por tanto podemos afirmar que el demandante efectivamente realizaba la prestación laboral bajo la dirección y dentro del ámbito organizativo del Ayuntamiento de Madrid que no sólo se limita a facilitarle los medio e instrumentos de trabajo, sino que le imparte instrucciones y directrices sobre las tareas que debe realizar, organizando su trabajo.

La empresa FITNESS PROJECT CENTER SL, que es la que suscribió el contrato de prestación de servicios con el Ayuntamiento de Camarma de Esteruelas, no dirige de facto la actividad del trabajador, pues el trabajador recibe instrucciones que le imparte el encargado del Ayuntamiento; por otra parte, el contrato suscrito por dicha empresa con el Ayuntamiento de Carmarma de Esteruelas tiene por objeto la prestación del servicio de gestión, mantenimiento, suministro de productos químicos para el mantenimiento del agua, realización de actividades en el medio acuático (cursillo de natación) en las piscinas municipales, cuando el trabajador no realiza ninguna de dichas actividades, pues sus tareas se circunscriben a realizar trabajos de jardinería y limpieza viaria, por tanto no podemos compartir el argumento de la parte recurrente de que se trata de una actividad externalizada; en tercer lugar, el trabajador figura como empleado de la empresa TDS GESTION DEPORTIVA SL cuando la empresa que se ocupa de mantener la relación con el Ayuntamiento demandado respecto del contrato del actor es la empresa FITNESS PROJECT CENTER SL.

Por tanto, no compartimos los argumentos del recurrente y hacemos nuestros los razonamientos de la juzgadora de instancia en el sentido de considerar que estamos ante unas empresas interpuestas entre el trabajador y el Ayuntamiento que en realidad es el verdadero empleador.

La parte recurrente alega que la juzgadora ha elegido la testifical del actor sin razón aparente y sin justificación alguna, omitiendo al testigo aportado por la codemandada que proporcionaba instrucciones sobre cómo y dónde tenía que prestar servicios el actor.

No es cierto que la juzgadora no argumentara los motivos por los que daba más credibilidad a un testigo que a otro, pues en los fundamentos de derecho consta literalmente lo siguiente:

"Ha quedado probado mediante la testifical del encargado de mantenimiento del ayuntamiento que el actor se encontraba integrado dentro del personal del consistorio, recibía órdenes del propio encargado y éste del concejal encargado. El actor desempeñaba funciones de limpieza viaria y jardinería y nunca trabajó en las piscinas municipales.

El testigo aportado por las codemandadas señaló que era Žle el que le decía al Concejal donde tenía que trabajar el actor. No decimos que el testigo miente, pero desde luego ninguna lógica tiene que un particular de instrucciones al concejal cuando, si era su empleador a quien tenía que dárselas era a su empleado"

Por tanto, la juzgadora ha explicado las razones por las que considera más creíble el testimonio del testigo encargado de mantenimiento del Ayuntamiento demandado, y no podemos olvidar que la Magistrada de instancia ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la misma, que han quedado acreditados los extremos que detalla en el relato de hechos, no pudiendo sustituirse su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la parte recurrente. Y es que no cabe ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado probados tales extremos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

En consecuencia, el motivo se desestima y con ello el recurso de suplicación.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de la letrada de las parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,