Sentencia Social 1038/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 487/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando la demanda declara la lesión del derecho a la no discriminación de la actora condenando a la entidad demandada a abonarla la cantidad de 6.251 euros en concepto de daños morales, reconociéndole el derecho a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo por razón de guarda legal de hijos menores de 12 años, con una jornadas de 35 horas semanales distribuidas en jornadas de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas de la actora; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil LINK FINANZAS SA destinando sus primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a rectificar el relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar proponer respecto del ordinal primero el siguiente texto alternativo: "La demandante DOÑA Andrea con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa LINK FINANZAS SL, con antigüedad desde 02.06.2008, categoría de "Gestora de cobros" siendo el salario percibido por la demandante en 2021 de 17.968,86 euros equivalente al mensual de 1.497,40 euros con inclusión de todos los conceptos; en la nómina de enero de 2022 aportada por la demandante en la que figura situación de IT -que difiere de la aportada por la empresa- la base reguladora asciende a 1.563,39 euros. Y la aportada por la empresa asciende a 1.484,42.-€.

Las partes suscribieron contrato de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, pasando desde el 11.05.16 por guarda legal a 35 horas semanales, en horario lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas.

En abril de 2017 la trabajadora al amparo del art 37 ET solicita una nueva concreción horaria y una nueva reducción de la jornada pasando a 8:30 a 15:00 h. Con fecha de efectos de 14 de mayo de 2018 se produce cambio de centro de trabajo desde la AVENIDA000 nº NUM001 Madrid a c/ DIRECCION000 nº NUM002, CP NUM003 Madrid.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de la CAM, cuyo artículo 43 regula el teletrabajo. (Folios nº 75, 76, 100, 133 a 146, 149 a 154 de autos)"

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)..."

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo que nos ocupa fracasa por cuanto no cita quien recurre sobre qué concreto documento o pericia construye su pretensión revisora, de tal suerte que no le cabe a esta Sala comprobar el error grave o manifiesto en que argumenta ha incurrido la juzgadora al tiempo de valorar la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO: Para el hecho probado tercero interesa la compañía en adelante rece como sigue: "La demandante el 02.09.2021 remite a la empresa el siguiente correo: "...me ha avisado mi Team Manager que tengo que reincorporarme a la oficina y finalizar el teletrabajo el 06/09. Le he comunicado la imposibilidad de volver de esta forma.......mis 2 hijos pequeños hasta el 10/09 no vuelven al colegio....................Entiendo que deberían avisarme con un mes de antelación para poder organizarme...etc.....Otro problema que tengo es que en el colegio público septiembre y junio salen 1 hora antes y este mes no les he apuntado al comedor porque nadie me aviso de que en septiembre tuviera que volver a la oficina y ya no estoy en plazo para inscribirles. Ruego se mantenga el teletrabajo este mes y poder incorporarme en octubre......." A pesar de las instrucciones recibidas, la demandante no se incorpora a su puesto de trabajo, y no fue objeto de sanción por parte de la empresa de una ausencia injustificada a su puesto de trabajo. La empresa contesta a la anterior petición indicando: "Tal y como te indicamos telefónicamente y cumpliendo los plazos preestablecidos en la política de Smart Working el pasado miércoles 01/09, hoy día 06/09 te tenías que haber incorporado a la oficina. Dado que no has adjuntado justificante de ausencia........recordarte que cuando asistas mañana a tu puesto de trabajo tendrás que aportarlo. De igual manera, reiteramos y esperamos tu asistencia a la oficina mañana 07/09 (Folios 90, 91, 157)".

El motivo se rechaza por idénticos razonamientos a los expuesto en el motivo anterior, a los que nos remitimos; y por la negativa formulación del nuevo párrafo que trata de incluirse como verdad procesal, por no ser tal técnica adecuada para la construcción del relato probatorio de la sentencia (por todas, Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).

TERCERO: Pretende a continuación la entidad demanda incorporar un novedoso ordinal décimo tercero que diga que "La demandante el 09.09.2021 envía carta de fecha 08.09.21 por burofax a la empresa indicando: "....... de conformidad con el art 34.8 ET solicito la adaptación de mi jornada laboral para hacer efectiva la conciliación de la vida familiar y laboral por GUARDA LEGAL de menores de 12 años, en: -Jornada actual 32 horas semanales -Jornada pretendida de 35 Horas semanales -L-V de 8:00 h a 15:00 h en la modalidad de trabajo a distancia..." Carta en la que la trabajadora tras exposición de sus circunstancias familiares señala: "........................la petición de ampliar mi jornada a 35 h está directamente vinculada a la prestación de servicios desde mi domicilio.....vengo a solicitarles el horario referido con anterioridad en su modalidad de trabajo a distancia con efectos del próximo 23 de septiembre de 2021......" Carta recibida el 10.09.21. LINK FINANZAS SL por burofax contesta a la demandante por carta de 08.10.2021: "Con fecha 08/09/21 Ud solicito la prestación de sus servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia de manera permanente en virtud del art 34.8 ET y 43 del convenio. De conformidad con el art 34.8 ET realizamos las siguientes puntualizaciones: Ud. A día de hoy disfruta de reducción de jornada con una determinada concreción horaria por guarda legal sin que exista nueva causa que se considere justificada en su actual solicitud. Como consecuencia,........la empresa NO puede concederle esta modalidad de trabajo a distancia de forma permanente amén de que resulta incompatible con las necesidades del servicio al que está adscrita en concreto por los siguientes motivos: LINK Finanzas ha aplicado el trabajo a distancia como consecuencias de las circunstancias que nos acontecen (Covid-19) y con el objetivo de mantener la viabilidad del negocio, cumpliendo con las necesidades y medidas sanitarias 7 Teniendo en cuenta que el nivel de incidencia de contagios ha mejorado y las medidas sanitarias se han relajado la decisión de la Compañía es la vuelta a la oficina de todas las personas que disfrutan del modelo de trabajo a distancia Además el nº de licencias de teletrabajo del que disponemos es limitado y actualmente no tenemos ninguna disponible Por ello, la Compañía le deniega la posibilidad de prestación de servicios a través de la modalidad de trabajo a distancia. No obstante, y de conformidad con el art 34.8 ET por parte de la empresa se le plantea las siguientes medidas alternativas a su solicitud -Una ampliación de la reducción de jornada que el permita conciliar su vida laboral y personal -La posibilidad de acogerse a un horario flexible -La posibilidad de acogerse a un cambio de turno Por lo que antes del próximo 22 de octubre de 2021 deberá comunicar por escrito a esta dirección si acepta o no las medidas alternativas propuesta.

El horario escolar de los hijos de la actora (folios 80 y 81) es de 9 a 14 horas, el horario laboral del Maximiliano es de 9 a 18 horas (folio 89). Como consecuencia de ello, la empresa plantea medidas alternativas a la solicitada por la actora."

El motivo se rechaza por cuanto el contenido de las referidas misivas ya consta en el hecho probado cuarto de la sentencia, con lo que nada novedoso se incorpora con el texto propuesto a las verdades procesales ya declaradas, debiendo añadir que el horario del centro escolar ya consta en el hecho probado segundo.

CUARTO: Para el hecho probado séptimo interesa la compañía que en adelante posea la siguiente redacción: "El Departamento de Purchased donde la demandante presta servicios realizando la función de Recobro de Deudas está dirigido por el Director de Operaciones (D Jose Luis), cuenta con unos 90 trabajadores. Siendo la evolución de trabajadores en presencial y trabajadores en Teletrabajo de la siguiente manera:

- Mes presencial teletrabajo

Enero/21 26 67

Febrero/21 37 56

Marzo/21 33 59

Abril/21 38 53

Mayo/21 41 49

Junio/21 41 50

Julio/21 44 50

Agosto/21 42 51

Septiembre/21 42 50

Octubre/21 48 42

Noviembre/21 72 18

Diciembre/21 76 11

Enero/22 48 37

Febrero/22 40 37

Que el próximo 28.02.2022, ésta prevista para la incorporación presencial"

El motivo fracasa por cuanto la juzgadora construyó su convicción fáctica a partir de la valoración de la prueba testifical, prueba imposible de ser reconsiderada en esta extraordinaria sede tal y como establece el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y como recuerda la doctrina unificada (por todas, Sentencia de la Sala Cuarta, sentencia de la Sección 1ª de 16-10-2018).

QUINTO: Interesa la compañía a continuación la supresión del hecho probado undécimo. Hecho que se construye sobre la valoración de prueba testifical, por lo que hemos de remitirnos a los referido en el fundamento anterior; y en cuanto a la valoración de documentos privados, cabe reseñar que ha de estarse a lo indicado por el artículo 326 de la LEC que remite a criterios de la sana crítica del juzgador para su valoración, caso de ser impugnado por la parte contraria, con lo que no cabe tratar de imponer en esta extraordinaria sede la interesada posición de quien ahora recure sobre la alcanzada de manera objetiva e imparcial por la juzgadora de instancia, con lo que el motivo fracasa.

SEXTO: Para el ordinal duodécimo propone la compañía el siguiente texto alternativo: "La actora y desde que se decreta el estado de alarma en marzo de 2020, su situación laboral ha sido la siguiente: - Marzo/20 a octubre 20/ en situación de ERTE y Baja médica. - Nov/20 a enero/ 21 trabajo presencial - Febrero/21 a septiembre/21 en Teletrabajo - Octubre/21 a febrero/22 trabajo presencial. Es decir, en 24 meses, el trabajo presencial de la actora ha sido de 8 meses".

El motivo se rechaza, al no reseñarse la trascendencia que para la variación del sentido del fallo reviste el texto propuesto.

SÉPTIMO: Propone la entidad demanda incluir como hecho probado décimo catorce el siguiente texto: "La demandante en los periodos en los que estuvo prestando su actividad profesional bajo la modalidad de Teletrabajo, su productividad fue inferior a los periodos en los que estuvo de forma presencial"

El motivo decae, puesto que lo que se trata de elevar a verdad procesal no es un hecho sino una valoración extraída de los datos incluidos en los documentos que se citan como soporte de su pretensión.

OCTAVO: Como novedoso ordinal décimo quinto interesa se incluya que: "La actora solicita teletrabajo de forma permanente, así como que la justificación para apoyar su solicitud de Teletrabajo no tiene sustentación real alguna"

Por idénticos razonamientos los expuestos para desestimar el motivo precedente el que nos ocupa fracasa.

NOVENO: Interesa seguidamente incluir como hecho probado décimo sexto el siguiente: "La empresa tras la revisión de la solicitud de la trabajadora de teletrabajar como consecuencia de su necesidad de conciliar su vida, y tras comprobar que los horarios escolares de sus hijos no son compatibles con el teletrabajo y con el horario solicitado por la actora Igualmente la pretensión de acumular los tiempos de descanso de forma unilateral por la empresa, extremo que no se ajusta las buenas prácticas. Se opta por proponer medidas alternativas en los términos establecidos en el artículo 34.8 del ET y que, como consecuencia de no alcanzar un acuerdo, la actora ha interpuesto la correspondiente demanda"

Por incluir valoraciones jurídicas y por incluir hechos ya incorporados al relato histórico de la sentencia el motivo se rechaza

DÉCIMO: Como hecho probado décimo séptimo la empresa propone el siguiente: "no es un hecho controvertido que la empresa a dispuesto de aprox. 150 licencias, que desde el inicio de la pandemia han convivido el trabajo presencial y el trabajo a distancia en grados diferentes con el paso del tiempo. Que la actora ha prestado servicios en ambas modalidades y que en el momento que la empresa deniega el trabajo a distancia de la actora hay gente en trabajo a distancia."

Por resultar la redacción propuesta intrascendente para la alteración del sentido del fallo, el motivo se rechaza.

UNDÉCIMO: En último lugar pretende la demanda incluir el siguiente ordinal: "La demandante no acreditó a la empresa en su momento los argumentos esgrimidos para la solicitud del TLT, no acreditó colegio de los niños, no acredito situación domicilio, no acreditó situación laboral del marido, en definitiva, no acreditó ningún extremo a la empresa"

Por tratarse de un hecho con formulación negativa el motivo decae, remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial citada en los fundamentos precedentes.

DUODÉCIMO: Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial destina la compañía su último motivo d recurso, por cuanto considera infringido el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes si como el convenio colectivo de aplicación. Así como la Constitución Española en sus artículos 10 y 14, y el artículo 183 de la LRJS y 8 de la Lisos. Argumenta la demandada que a la actora se le denegó la prestación de servicios en la modalidad e teletrabajo por razones organizativas, y que la razón por la que con anterioridad existió un escenario de teletrabajo respondió no a una voluntad unilateral de la compañía sino a la fuerza mayor impuesta por la pandemia. Se añade que ninguna razón d ser tiene que se interese la modalidad de teletrabajo por razón de conciliación precisamente en el horario en que los hijos de la actora se encuentran escolarizados, siendo el derecho a tal modalidad de prestación de servicios un derecho relativo y no absoluto. Se añade que ninguna variación en las circunstancias personales de la actora han acontecido desde la última solicitud de reducción de jornada y concreción horaria autorizada por la empleadora, de tal suerte que no han quedado acreditados los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que han de guiar la adopción de estas medidas.

Se opone a la estimación del recurso la actora negando la existencia de perjuicio alguno para la compañía derivado de la ejecución del trabajo en la modalidad de teletrabajo. Añade que habiendo alegado la lesión de un derecho fundamental era la empresa quien debió acreditar que el trato desigual proporcionado a una madre no respondía a criterio espurio alguno, existiendo otros compañeros que desde el inicio de la prestación de servicios se les ha ofrecido la posibilidad de su desempeño en la modalidad que ahora ella demanda.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso que no ocupa con apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo, en cuya virtud no existe norma o criterio objetivo por el que unos trabajadores teletrabajen y otros no.

DÉCIMO TERCERO: Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que el artículo 34.8 del ET dispone que "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

La doctrina unificada ha venido interpretando el artículo 34.8 de la norma estatutaria en el sentido de no conceder un derecho automático, sino que supone la necesidad de negociar con el empresario, y su reconocimiento está condicionado a la ponderación de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. Así, señala entre otras la Sentencia de la Sala Cuarta 24 de julio de 2017 (recud.245/2016) que "el artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva, que supone, en este supuesto, la aplicación de la norma convencional discutida (...) El precepto convencional transcrito por su contenido y enunciado, evidencia su aplicación a los supuestos de reducción de jornada en relación a las situaciones de guarda legal y cuidado de familiares, lo cual no significa que concedida la reducción automáticamente pueda convertirse la jornada en continuada, pues la reducción como refiere la sentencia recurrida operará sobre la jornada ordinaria del trabajador sin cambiar la conceptuación de ésta. La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal".

Y sentado el anterior marco normativo y jurisprudencial, resulta acreditado en el singular caso que nos ocupa que la actora, que presta servicios para la empresa LINK FINANZAS SL, con antigüedad desde 02.06.2008, categoría de "Gestora de cobros" (hecho probado primero), suscribió contrato de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales, pasando desde junio de 2016 por guarda legal a 35 horas semanales, en horario lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas (hecho probado primero).

En abril de 2017 la trabajadora, al amparo del art 37 ET solicitó reducir la jornada pasando a ser de 8:30 a 15:00 horas (hecho probado primero).

Con fecha de efectos de 14 de mayo de 2018 se produjo cambio de centro de trabajo desde la AVENIDA000 nº NUM001 Madrid a c/ DIRECCION000 nº NUM002, CP NUM003 Madrid (hecho probado primero).

Doña Andrea y D. Estanislao residen en CALLE000 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION001 (Guadalajara), y son padres de dos niños nacidos el NUM005.2015. Ambos menores están escolarizados en el curso académico 2021/2022 en el CEIP " DIRECCION002" de DIRECCION002 de Guadalajara, teniendo el horario de 09:00 a 14:00 horas (hecho probado segundo).

D. Estanislao desde 12.05.2015 presta servicios con categoría de Jefe administrativo 2, a tiempo completo en la empresa DIRECCION003 con horario de 09:00 a 18:00 horas y centro de trabajo de PLAZA000 NUM006, de Madrid (hecho probado segundo).

En fecha 02.09.2021 la actora remitió a la empresa el siguiente correo: "...me ha avisado mi Team Manager que tengo que reincorporarme a la oficina y finalizar el teletrabajo el 06/09. Le he comunicado la imposibilidad de volver de esta forma.......mis 2 hijos pequeños hasta el 10/09 no vuelven al colegio....................Entiendo que deberían avisarme con un mes de antelación para poder organizarme...etc.....Otro problema que tengo es que en el colegio público septiembre y junio salen 1 hora antes y este mes no les he apuntado al comedor porque nadie me aviso de que en septiembre tuviera que volver a la oficina y ya no estoy en plazo para inscribirles. Ruego se mantenga el teletrabajo este mes y poder incorporarme en octubre......." (hecho probado tercero).

La empresa contestó a la anterior petición indicando: "Tal y como te indicamos telefónicamente y cumpliendo los plazos preestablecidos en la política de Smart Working el pasado miércoles 01/09, hoy día 06/09 te tenías que haber incorporado a la oficina. Dado que no has adjuntado justificante de ausencia........recordarte que cuando asistas mañana a tu puesto de trabajo tendrás que aportarlo. De igual manera, reiteramos y esperamos tu asistencia a la oficina mañana 07/09" (hecho probado tercero).

La demandante el 09.09.2021 envía carta de fecha 08.09.21 por burofax a la empresa indicando: "....... de conformidad con el art 34.8 ET solicito la adaptación de mi jornada laboral para hacer efectiva la conciliación de la vida familiar y laboral por GUARDA LEGAL de menores de 12 años, en:

-Jornada actual 32 horas semanales

-Jornada pretendida de 35 Horas semanales

-L-V de 8:00 h a 15:00 h en la modalidad de trabajo a distancia..."

Carta en la que la trabajadora tras exposición de sus circunstancias familiares señala: "........................la petición de ampliar mi jornada a 35 h está directamente vinculada a la prestación de servicios desde mi domicilio.....vengo a solicitarles el horario referido con anterioridad en su modalidad de trabajo a distancia con efectos del próximo 23 de septiembre de 2021......" Carta recibida el 10.09.21. (hecho probado cuarto)

LINK FINANZAS SL por burofax contesta a la demandante por carta de 08.10.2021: "Con fecha 08/09/21 Ud solicito la prestación de sus servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia de manera permanente en virtud del art 34.8 ET y 43 del convenio.

De conformidad con el art 34.8 ET realizamos las siguientes puntualizaciones:

Ud. A día de hoy disfruta de reducción de jornada con una determinada concreción horaria por guarda legal sin que exista nueva causa que se considere justificada en su actual solicitud.

Como consecuencia,........la empresa NO puede concederle esta modalidad de trabajo a distancia de forma permanente amén de que resulta incompatible con las necesidades del servicio al que está adscrita en concreto por los siguientes motivos:

LINK Finanzas ha aplicado el trabajo a distancia como consecuencias de las circunstancias que nos acontecen (Covid-19) y con el objetivo de mantener la viabilidad del negocio, cumpliendo con las necesidades y medidas sanitarias

Teniendo en cuenta que el nivel de incidencia de contagios ha mejorado y las medidas sanitarias se han relajado la decisión de la Compañía es la vuelta a la oficina de todas las personas que disfrutan del modelo de trabajo a distancia. Además el nº de licencias de teletrabajo del que disponemos es limitado y actualmente no tenemos ninguna disponible

Por ello, la Compañía le deniega la posibilidad de prestación de servicios a través de la modalidad de trabajo a distancia.

No obstante, y de conformidad con el art 34.8 ET por parte de la empresa se le plantea las siguientes medidas alternativas a su solicitud

-Una ampliación de la reducción de jornada que el permita conciliar su vida laboral y personal

-La posibilidad de acogerse a un horario flexible

-La posibilidad de acogerse a un cambio de turno

Por lo que antes del próximo 22 de octubre de 2021 deberá comunicar por escrito a esta dirección si acepta o no las medidas alternativas propuestas" (hecho probado cuarto).

En Acta de reunión de fecha 15.02.2021 del Comité de empresa con la Dirección de RRHH teniendo, entre otros, como punto del orden del día, el Teletrabajo figura que UGT manifiesta que se han incorporado nuevas personas al teletrabajo porque se ha incorporado a la empresa un nº mayor de empleados...y que determinados responsables consideran que el teletrabajo es un premio o un castigo al empleado por el desempeño de su labor....RRHH indica que cada Director maneja su equipo en función de las necesidades del negocio y es algo en lo que RRHH no va a entrar.......Insiste UGT y especifica que las quejas vienen de Purchased y respecto del Dr. de Operaciones.

El Dr. de RRHH dice que ha hablado con él y que en alguna ocasión se ha producido el caso puntual de que alguna persona ha retornado a la oficina (enviando en tal caso a otra persona a teletrabajar) si se ha producido una importante disminución de sus resultados respecto de los que venía obteniendo desde la Oficina. Solicita UGT información sobre las rotaciones en el teletrabajo en aquellos departamentos en los que se producen y si hay algunas reglas de rotación, RRHH responde que no hay reglas prefijadas, que el Dr. de cada departamento decide cómo manejar su equipo (hecho probado quinto).

La empresa en la sede de Madrid, única en España, cuenta con una plantilla de alrededor de 230 trabajadores y dispone de 150 licencias de teletrabajo (hecho probado sexto)

El Departamento de Purchased donde la demandante presta servicios realizando la función de Recobro de Deudas está dirigido por el Director de Operaciones (D Jose Luis), cuenta con unos 90 trabajadores de los que entre el 60% al 65% prestan servicio en la modalidad de teletrabajo hasta 28.02.2022, fecha ésta prevista para la incorporación presencial.

La demandante realiza la totalidad de sus funciones a través de herramientas informáticas (hecho probado séptimo)

La Inspección de Trabajo emite Informe de fecha 07.02.2022 con examen de los argumentos de denegación a la actora de trabajar a distancia; informe que, por razones de brevedad, se da aquí por reproducido. De él conviene reseñar las conclusiones: "la empresa no ha indicado las razones objetivas en las que basa la exigencia de prespecialidad y, por ende, la denegación del teletrabajo solictado por la trabajadora para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Ello sin perjuicio de demostrarse en el juicio que la compañía ha incurrido en trato desigual al exigir a la demandante que necesariamente ha de trabajar en la oficina, mientras que parte de sus compañeros (pertenecientes al mismo departamento y categoría) lo hacen bajo la modalidad de trabajo a distancia. La empresa tampoco ha aportado a la que suscribe la justificación que se le requería en citación acerca de las formas de prestación de servicios de los compañeros del mismo departamento y categoría que la trabajadora solicitante, causa para la concesión posterior a aquella solicitud de teletrabajo a otros compañeros, resultados vinculados al trabajo presencial o a distancia" (hecho probado octavo y folio 57)

Aparecida la variante de Covid-19 "Omicrom", la empresa regresó al sistema de teletrabajo y en comunicación de 15.02.2022 indicó que "a partir del 28 o incluso antes, estaremos al 100% de presencialidad" (hecho probado décimo).

La evolución económica de la empresa - según los datos que la Dirección de la empresa remite al Comité- desde 2019 en adelante es positiva: ha incrementado su valor, paga antes a los proveedores e incluso está aumentando la plantilla (hecho probado undécimo).

Con posterioridad a la solicitud efectuada por la demandante de trabajar a distancia, la empresa ha contratado a nuevos trabajadores ( Ana María, Adriana, Claudia) que han prestado y prestan servicio a distancia, dándose inclusive un supuesto de trabajador ( Carlos Jesús.) que deseaba trabajar en Oficina y por no tener problemas con los superiores siguió en modalidad de teletrabajo (hecho probado décimo primero)

El Comité de Empresa conoce dos o tres casos de denegación de solicitudes de modalidad de teletrabajo efectuadas al amparo de Conciliar la vida laboral y familiar (hecho probado décimo primero)

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de la CAM, cuyo artículo 43 regula el teletrabajo (hecho probado primero), en cuya virtud "Con el fin de impulsar el desarrollo del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, la empresa puede facilitar a las personas trabajadoras de la empresa la opción del teletrabajo, regulando siempre la definición del trabajo en remoto, protección de datos empresariales y de RGPD, y todo lo relativo con salud, prevención y accidentes laborales.

Puede impulsarse en el seno de la empresa, la concreción de acuerdos con el comité de empresa, delegados de personal o secciones sindicales sobre la regularización del teletrabajo cumpliendo siempre los siguientes principios: deberá ser voluntario, reversible e igualitario. Se deberá comunicar al comité aquellos acuerdos alcanzados con las personas trabajadoras sobre dicha materia."

DÉCIMO CUARTO: De los hechos transcritos, resultan, por consiguiente, relevantes los siguientes datos:

- La actora es madre de dos hijos menor de 12 años de edad que acude a centro escolar en horario de lunes a viernes de 09:00 a 14:00 horas.

- La trabajadora presta sus servicios en la ciudad de Madrid, pero reside en la ciudad de Guadalajara.

- El marido de la actora tiene presta servicios en la ciudad de Madrid con un horario de 09:00 a 18:00 horas.

- El trabajo de la actora se desempeña de manera íntegra a través de herramientas informáticas.

- A otros trabajadores con la misma categoría profesional de la actora y ocupados en el mismo departamento que aquélla se les ha ofrecido por la empleadora el desempeño de sus tareas mediante el sistema del teletrabajo de manera completa.

- No consta una merma en el rendimiento de la actora durante el tiempo en que se encontró prestando servicio en la modalidad de teletrabajo.

Atendiendo a lo señalado resultaría que la compañía no ha proporcionado razones objetivas suficientes que justifiquen la denegación de la solicitud de prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo y concreción horaria formalizada por la actora en fecha 2 de septiembre de 2021, pues no resulta constatada ni la situación de minoración de rendimiento aducida (pues de acredita una situación de crecimiento empresarial desde el año 2019), ni la imposibilidad de la prestación de servicios en remoto, pues la actividad desempañada por la Sra. Andrea es desarrollada con herramientas informáticas y , por tanto, cabe sea ejecutada en su integridad en la modalidad de trabajo a distancia disciplinada en el artículo 43 del convenio colectivo que regula la relación entre las partes.

Muestra de ello es que dicha modalidad de trabajo ha sido ofrecida a compañeros de la actora desde el mismo comienzo de la prestación de servicios para la compañía demandada, no ofreciendo la entidad demandada explicación razonable alguna que permita entender por qué tal modalidad de trabajo se prohíbe precisamente a quien alega razones de conciliación de la vida personal, laboral y familiar para acceder a la misma.

No debemos olvidar a este respecto que el artículo 4 de la LO artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres señala que "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas", de tal suerte que criterios de igualdad se imponen como reglas hermenéuticas que han de presidir la actuación de los operadores jurídicos.

En este mismo sentido, recordar que la Sala Cuarta ya ha proclamado en numerosas ocasiones (entre otras en sentencia de 20 de septiembre de 2022, recud.3353/2019) que "ninguna duda cabe sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido, por ejemplo, en las SSTS de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018): La interpretación que aquí se sostiene vendría, por tanto, avalada por la aplicación del principio general contenido en el artículo 4 LOI según el que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas, más aún, en un caso -como el presente- en lo que se trata de dilucidar es si los trabajadores puestos a disposición por las empresas de trabajo temporal tienen derecho o no a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria".

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO: Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,