Sentencia Social 676/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 45/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 31 de octubre de 2022, desestima la demanda en reclamación de 3.262,98 euros de principal por el concepto de diferencias salariales derivadas del incremento retributivo previsto en el convenio colectivo del metal publicado en fecha 22 de julio de 2019.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte actora DON Octavio, habiéndose presentado escrito de impugnación por la codemandada, la empresa BPO SERVICE LAN, S.L.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - El apartado b) del artículo 193 LJS establece como objeto del Recurso de Suplicación Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"La parte demandante solicita que se incremente los salarios que venía percibiendo el demandante, desde el año 2018, con lo previsto en el nuevo Convenio Colectivo del Comercio del Metal aplicando el Artículo 3 . Salario Primer año de vigencia (01/04/18-31/03/19); a 1 de abril de 2018 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2018 en un 2,1 %. Segundo año de vigencia (01/04/19-31/03/20); a 1 de abril de 2019 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2019 en un 2 %. Tercer año de vigencia (01/04/20-31/03/21); a 1 de abril de 2020 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2020 en un 2 %.

La parte demandante reclama unas diferencias por aplicación del nuevo convenio que ascienden a 3.262,98 euros según desglose contenido en el escrito de ampliación de demanda que se da aquí por reproducido."

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción, al añadirse un párrafo a lo que se recoge en la sentencia (que se destaca en negrita), quedando su nueva redacción como sigue:

"La parte demandante solicita que se incremente los salarios que venía percibiendo el demandante, desde el año 2018, con lo previsto en el nuevo Convenio Colectivo del Comercio del Metal, con vigencia desde el 1 de abril de 2018 hasta el 31 de marzo de 2021, aplicando el Artículo 3 . Salario Primer año de vigencia (01/04/18-31/03/19); a 1 de abril de 2018 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2018 en un 2,1 %. Segundo año de vigencia (01/04/19-31/03/20); a 1 de abril de 2019 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2019 en un 2 %. Tercer año de vigencia (01/04/20-31/03/21); a 1 de abril de 2020 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2020 en un 2 %.

La parte demandante reclama unas diferencias por aplicación del nuevo convenio que ascienden a 3.262,98 euros según desglose contenido en el escrito de ampliación de demanda que se da aquí por reproducido."

Todo ello con base en prueba documental, consistente el Convenio Colectivo del comercio del metal de la Comunidad de Madrid, página 174 de los autos.

No se accede a lo solicitado, puesto que los convenios colectivos no son documentos en sí mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de fuerza revisora de los hechos y constituyen una cuestión de derecho que influye en la fundamentación jurídica.

MOTIVO SEGUNDO. - El apartado c) del artículo 193 LJS establece como objeto del Recurso de Suplicación, examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Motivo A.) Se considera producida la infracción del artículo 221 LEC, respecto a lo dispuesto para la excepción de cosa juzgada.

En este sentido se alega por la parte recurrente, tras diversas citas de sentencias del Tribunal Supremo sobre la figura de la cosa juzgada, y la mención a la distinción entre el llamado efecto negativo o excluyente, y el efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior, que la Sentencia del Juzgado de lo Social 17, autos 215/2020, ha sido objeto de recurso de suplicación, el cual no ha sido resuelto por el Tribunal, por lo que no es firme y por lo tanto, no puede operar la institución de cosa juzgada.

El motivo en estos términos planteado debe ser desestimado puesto que conforme al inmodificado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, la sentencia dictada el 21 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid es firme y a su contenido deberá estarse al haber recaído en un procedimiento de conflicto colectivo en el que se fijaba cual era el convenio colectivo aplicable a la empresa ahora recurrida, todo ello de conformidad con el art. 160 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su párrafo 5º, en el que se afirma:

"La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél..."

Motivo B.) Se considera producida la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 2 y 3 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que debe aplicarse el instituto jurídico positivo o perjudicial de la cosa juzgada de la Sentencia firme del Juzgado de lo Social 17 de Madrid de fecha 21 de mayo de 2021, pero sin perjuicio de lo acordado por la propia empresa cuando no empeore lo resuelto en dicha sentencia, y por la sentencia dictada en Conflicto Colectivo, el actor tiene derecho a que se le apliquen los incrementos salariales recogidos en el Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal publicado en el BOE de 22-7-2019, porque no es hasta esta fecha cuando cesó la obligación de la empresa cesionaria de mantener la aplicación del Convenio Colectivo del metal, y además, la propia empresa acordó que continuase en vigor la aplicación del Convenio Colectivo del sector del Comercio del Metal, hasta Febrero de 2020, no pudiendo olvidar que el Convenio del Comercio del Metal tiene carácter retroactivo, con los incrementos salariales fijados para 2018 y 1 de enero de 2019, tratándose de un derecho adquirido que debe ser respetado según el art. 8 del XVII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

Sigue indicando que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que la empresa entrante ha de respetar las condiciones laborales de los trabajadores, y en el caso de cambio de convenio colectivo de aplicación, hasta la perdida de vigencia del anterior convenio colectivo, no entrara en vigor el nuevo convenio colectivo. Y en este supuesto, el convenio colectivo del comercio del metal tiene una vigencia, conforme a su artículo 2, desde el 1 de abril de 2018, hasta el 31 de marzo de 2021, por lo que se encontraba vigente a la hora de la subrogación y hasta el 31 de marzo de 2021, concluyendo que debe dictarse una sentencia que estime la demanda planteada.

Sobre unos recursos similares al presente y para compañeros del ahora recurrente, ha tenido ocasión ya de pronunciarse esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentido desestimatorio a la tesis sustentada por la representación letrada de D. Octavio, con revocación de las sentencias de instancia que habían estimado parcialmente las demandas y reconocido en favor de los actores ciertas cantidades por diferencias retributivas en aplicación de los incrementos salariales previstos en el Convenio colectivo del comercio del metal; y así:

-La sentencia de diecisiete de mayo de dos mil veintitrés, de la Sección 3ª, dictada en los Recursos de Suplicación nº 1316/2022, indica:

"ÚNICO. - Frente a la sentencia de instancia se alzan en suplicación ambos litigantes por el 193 c) de la L.R.J.S.

"...Por su parte, la demandada entiende que se ha infringido la cosa juzgada derivada de la sentencia firme que refiere el hecho probado primero pues se aplica el nuevo Convenio Colectivo del Comercio del Metal publicado en julio de 2019, cuyo artículo 3 es el que establece la subida salarial que se reclama.

Es obligado acoger el recurso de la demandada porque la reclamación salarial pretiere tanto el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuanto lo resuelto en la sentencia firme que decidió el conflicto colectivo, como reconoce en realidad el fundamento de derecho tercero de la sentencia al razonar:

"Entrando a conocer del fondo de la cuestión controvertida, debe aplicarse el instituto jurídico positivo o perjudicial de la cosa juzgada de la Sentencia firme por el Juzgado de lo Social 17 de Madrid de fecha 21 de mayo de 2021; pues en la presente Sentencia debe emitirse un pronunciamiento dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada, o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. La referida Sentencia, ha declarado que el Convenio Colectivo del sector del comercio de metal registrado el 4 de abril de 2016, quedó derogado con la publicación del nuevo Convenio Colectivo, registrado el 4 de julio de 2019 publicado en el boletín oficial del Estado el 22 de julio de 2019. Declarando que es en esta fecha 22 de julio de 2019 cuando cesó la obligación de la empresa cesionaria de mantener la aplicación del Convenio Colectivo del metal. Es por ello que la demanda solo puede ser estimada parcialmente en el sentido de declarar el derecho a la subida salarial por periodo 1 de abril de 2018 a 22 julio de 2019."

Y ello al margen de la contradicción que supone la estimación parcial. En efecto, a los demandantes se les aplicaba el Convenio Colectivo del Sector del Metal (BOCAM de 2 de mayo de 2016) como convenio de origen, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al haber sido objeto de subrogación (hecho probado segundo) pese a no ser el convenio aplicable en la empresa en atención a su actividad -que lo es el Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública-.

Y el convenio de 2016 quedó derogado conforme al nuevo Convenio del Comercio del Metal (BOE de 22/07/2019) de modo que tras esa derogación el convenio vigente y aplicable era el general de la empresa, como expresamente declaró la sentencia que resolvió el conflicto colectivo sobre esta cuestión. Los actores alegan como fundamento de su derecho un precepto contenido en un convenio inaplicable, pretendiendo usar una de sus cláusulas normativas, lo que carece de sentido. La subida salarial y su retroactividad es una regulación del nuevo -e inaplicable- Convenio del Sector del Comercio del Metal. Derogado el convenio de 2016, como establece sin ambigüedad alguna la cláusula derogativa del nuevo convenio del sector, y estableció indiscutiblemente la sentencia firme referida, solo puede aplicarse el convenio vigente en la empresa. Se revoca, pues, la sentencia".

-La sentencia de ocho de mayo de dos mil veintitrés, de la Sección 5ª, dictada en el Recurso de Suplicación nº 715/2022, indica:

"TERCERO: La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 44.4 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . De conformidad con el artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores " salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida".

Consta acreditado que la empresa demandada se subrogó, con fecha 1 de febrero de 2019, en los derechos y obligaciones del demandante proveniente de la empresa "Networks Test, S.L.". Por esta razón, continuó aplicando el convenio colectivo de comercio metal publicado en el BOCM de 2 de mayo de 2016. Por Resolución de 4 de julio de 2019, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, se acordó el registro, depósito y publicación del convenio colectivo del Sector del Comercio del Metal, suscrito por la Asociación de Empresas del Comercio e Industria del Metal de Madrid (AECIM) y por CC OO y UGT (código número 28000745011982), cuya disposición derogatoria declara que " el presente Convenio Colectivo deroga en su totalidad al firmado por las partes y registrado por la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad Autónoma de Madrid el 4 de abril de 2016 (B.O.C.M. del 2 de mayo de 2016)". Pues bien, el artículo 3 de este último convenio colectivo prevé en cuanto al salario los siguientes incrementos:"Primer año de vigencia (01/04/18-31/03/19); a 1 de Abril de 2018 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2018 en un 2,1 %. Segundo año de vigencia (01/04/19-31/03/20); a 1 de Abril de 2019 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2019 en un 2 %. Tercer año de vigencia (01/04/20-31/03/21); a 1 de Abril de 2020 se incrementarán las tablas salariales vigentes a 31/03/2020 en un 2 %".El actor pretende en su demanda que se declare su derecho a percibir las diferencias retributivas derivadas de la aplicación de este convenio colectivo hasta la fecha en la que cesó la obligación de la empresa de mantener el convenio colectivo del año 2016. Favorable acogida merece seguir este motivo de recurso, ya que, en puridad, la parte demandante reclama la aplicación del artículo 3 del convenio colectivo del Sector del Comercio del Metal, aprobado por la Resolución de 4 de julio de 2019. Y este convenio colectivo no es de aplicación, ya que cuando quedó derogado el anterior Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal registrado el 4 de abril de 2016, comenzó la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudio de Mercado y de la Opinión Pública. Por lo tanto, no es atendible la pretensión deducida por la parte demandante, al no ser de aplicación el convenio colectivo que sustenta la misma. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y, la desestimación de la demanda".

Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hacen que, siguiendo los criterios antes expuestos, lo que procede es no considerar que la resolución dictada por el Juzgado de lo Social haya incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en estos submotivos de recurso, de su apartado segundo, por lo que el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.