Sentencia Social 402/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1322/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación de la demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo, aduciendo al efecto con carácter previo la inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, porque a su entender lo habría presentado vía LEXNET fuera del plazo legalmente establecido.

Así las cosas, hemos de señalar que, con carácter previo incluso al análisis de los motivos invocados, la Sala ha de comprobar por su trascendencia de orden público si se dan los requisitos para el acceso a la suplicación.

Pues bien, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 194 de la LRJS, el recurso de suplicación deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia y, conforme al artículo 195 de dicha ley, si el recurso se hubiera anunciado en tiempo y forma cumpliendo las prevenciones establecidas en la ley, se tendrá por anunciado, poniéndose los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado para que interponga el recurso en el plazo de diez días.

Y aquí se ha de señalar que el art. 151 de la LEC, dentro de las normas relativas a los actos de comunicación judicial, acuerda: "Los actos de comunicación al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado, a los Letrados de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas, o del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad. Social, de las demás Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el art. 162. Cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15.00 h, se tendrá por recibido al día siguiente hábil".

Y en este sentido la jurisprudencia ha establecido que, cuando la notificación de la resolución se lleva a cabo por medios telemáticos, y el destinatario de la misma accede a su contenido dentro de los tres días hábiles siguientes al de su realización, la notificación se entiende efectuada el día siguiente al de acceso, lo que implica que el plazo para realizar la actuación procesal de que se trate empezará a contarse a partir del día hábil siguiente a este último, mientras que si, por el contrario, transcurren tres días hábiles, el plazo empezará a contarse a partir del siguiente a este último ( STS Sala 4ª de 19-6-2018, entre otras).

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que, con independencia de cualquier otra consideración que pudiera hacerse en relación con los problemas técnicos que eventualmente se hayan podido producir para acceder al sistema de comunicación, se observa que el Juzgado de lo Social remitió vía Lexnet la notificación de la diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2022, por la que se tiene por anunciado el recurso de suplicación, el día 3 de febrero de 2022, apareciendo como fecha de envío el "03/02/2022 15:02:21", esto es habiendo transcurrido las 15:00 h., por lo que se considera notificado el día 4, empezando a contar el plazo el siguiente día hábil, el día 7, y terminando los tres días de cómputo el día 9. Y si entendemos que el día 10 de febrero se inicia el plazo de 10 días para formalizar el recurso de suplicación, el plazo termina también el día 23 de febrero, siendo el día de gracia el 24 de febrero hasta las 15:00 h, por lo que se habría formalizado en plazo el recurso por la demandada al haberlo realizado el día 23 de febrero.

Sentado lo anterior, y en lo que respecta al motivo Primero -en que la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LPL (aunque en realidad se trataría de la LRJS), la revisión de los hechos declarados probados-, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar, debiendo quedar excluidos, además de los juicios de valor predeterminantes del fallo, cualquier concepto jurídico (tal como ocurre con los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable), así como los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados (denominada por la doctrina "obstrucción negativa"), ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto ahora analizado la demandada solicita en el motivo Primero que se modifique el Hecho Probado Séptimo en los términos propuestos, a fin de que se recojan las cantidades a que ascienden las correspondientes al resumen anual de IVA de los años 2019 y 2020, y trata de apoyar la recurrente tal petición en los documentos contenidos en los folios que indica. Sin embargo, lo cierto es que la revisión pedida resulta totalmente superflua al indicarse en el propio hecho impugnado que el resumen anual de IVA de los años 2019 y 2020 obra a los folios indicados.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, ha de decaer este primer motivo del recurso de la demandada.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica la demandada el siguiente motivo del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LPL (aunque en realidad se trataría de la LRJS), denuncia la infracción del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo referencia asimismo al artículo 5.a) del propio Estatuto y a la jurisprudencia que cita.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de este motivo deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) En primer término, y habida cuenta de que la demandada viene a discrepar en definitiva de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, hemos de señalar que al "iudex a quo" le corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, apreciar todos los "elementos de convicción" que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados, y eso es precisamente lo que se aprecia en la resolución recurrida, en que el Magistrado de instancia ha valorado las distintas pruebas aportadas, determinando que han quedado acreditados los extremos de referencia, sin que pueda prevalecer sobre su criterio objetivo e imparcial el criterio personal e interesado de la recurrente.

Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

2ª) El artículo 26 del ET establece: " 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

(....)

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

(...)".

Por lo demás, como en otras ocasiones ha declarado esta misma Sala y Sección, el art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a los complementos salariales fijados en función de la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que al efecto se pacten. Por tanto, no existiendo reglas legales de derecho necesario respecto a esta clase de retribuciones - salvo en cuanto a su calificación como salario, que la jurisprudencia reconoce, p. ej. STS 24-10-06 (RJ 2006 7852)-, es cierto que, en ausencia de regulación legal, hay que estar a lo que las partes hayan pactado en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3. 1 c) del ET en relación con los arts. 1091, 1255 y concordantes del Código Civil, y en su caso a la regulación que se haya podido establecer por convenio colectivo de acuerdo con el art 3.1.b) ET.

Y también se ha de tener en cuenta que, si bien es cierto que puede darse el caso tanto de una condición de trabajo individualmente pactada como el de una condición "otorgada" por el empresario, no es posible ignorar que, como tiene declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1993 , dictada en unificación de doctrina, una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aun de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores ni la dejación de los suyos por parte de la empresa, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión, insistiéndose en dicha sentencia en que "la aplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa tiene como presupuesto la existencia de un acto de voluntad, expresado habitualmente por la tácita (hechos concluyentes), que permite la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio, y que no se puede extraer del mismo por decisión unilateral del empresario", pero "la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho, y ello es así por más que, ciertamente, sólo el otorgamiento liberal o gracioso que se da en el tiempo con regularidad y sin contradicción en su disfrute puede convertirse en derecho adquirido, "beneficio consolidado" o condición obligada", habiendo declarado asimismo la sentencia del Alto Tribunal de 20 de mayo de 2002 (RC núm. 1235/2001 / RJ 2002, 6794), siguiendo a la de 11 de marzo de 1998 (Recurso 2616/1997 / RJ 1998, 2562) que "la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992, 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758], de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 )... Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea".

Y en la STS de 24-11-2014 (rec. 317/2013) se sintetiza esa doctrina consolidada en los siguientes términos:

"Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo".

3ª) El art. 1258 del Código Civil dispone que los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- "obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe , al uso y a la ley", estableciendo a su vez el art. 1101 CC que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", y el artículo 1124 de dicho Texto legal que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", añadiéndose seguidamente que "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos".

Por su parte, en el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, se establece - art. 50 ET-, que el trabajador podrá instar la resolución del vínculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Asimismo, y aun no existiendo tal incumplimiento, cabe la resolución del vínculo laboral por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Y aquí se ha de tener en cuenta que en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se dispone lo siguiente:

"1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

(...)".

Así, si bien el art. 138 LRJS establece el plazo de 20 días para interponer demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se trata de una acción dirigida, como indica el último párrafo del art. 41.3 ET, a combatir la decisión empresarial y en el presente caso no se trata de tal acción, sino de la rescisoria prevista en el párrafo anterior, la cual está sometida al plazo general de un año.

Y al efecto hemos de señalar que, en cuanto a la existencia de perjuicio de que habla el artículo 41.3 ET, la STS de 23 de julio de 2020 (Rec. 822/18) recoge la doctrina de la STS de 18 de octubre de 2016 (Rec. 494/2015), que afronta el tema de si una reducción salarial del 3'87% requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la MSCT. Y en ella se sienta la siguiente doctrina:

1º) Para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( art. 217.1 LEC).

2º) Es imposible presumir la existencia del perjuicio, al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

3º) La interpretación lógica, sistemática y finalista de los preceptos en presencia ( art. 41.3 ET y art. 40.1 ET) muestra que en la MSCT la rescisión indemnizada del contrato se condiciona a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio.

4º) Que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ).

5º) No sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos".

Y la antecitada STS de 23 de julio de 2020 concluye:

"Puesto que la sentencia recurrida contiene doctrina errónea, en cuanto contraria a la ya unificada, hemos de estimar el recurso interpuesto por la empresa, siguiendo el Informe del Ministerio Fiscal. Quien insta la extinción de su contrato tras una MSCT que afecta a la cuantía retributiva ha de acreditar que sufre un perjuicio, sin que una rebaja en torno al 5%, con ciertas compensaciones y posibilidades de reversión, pueda considerarse bastante al efecto".

La citada sentencia se refiere a la no existencia de contraste que el ATS de 13 de junio de 2019 valora que se da entre una resolución en la que "el porcentaje del salario afectado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo analizada por la sentencia recurrida es muy superior (14,44%) al porcentaje barajado por la sentencia de contraste (3,87%), de ahí las diferentes calificaciones judiciales en torno a la existencia o no de perjuicio relevante para los respectivos trabajadores afectados por las modificaciones sustanciales proyectadas sobre el salario".

Así las cosas, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que hubo una actuación de la empresa que constituye causa de la resolución contractual, habida cuenta de que ha quedado acreditada una reducción salarial del 16,95% (dado que en la nómina del mes de julio de 2020 el demandante percibe la cantidad bruta de 1.869,21 euros y en la de noviembre de dicho año la cantidad de 1.552,28 euros), lo que supone un evidente perjuicio real que obligaba a la estimación de la demanda presentada, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Y es que en el supuesto de autos, aun cuando la recurrente insiste en que el bonus de productividad percibido mes a mes por el actor no constituye una condición más beneficiosa, lo cierto es que, sin perjuicio de que su abono no ha sido siempre por el mismo importe, el hecho de que en el año 2017 quedara establecido en 470 euros, desde mayo de 2018 en 664,20 euros y finalmente, desde febrero de 2019, en la cuantía que se recoge en el Hecho Probado Segundo hasta que se modifica en noviembre de 2020 en los términos indicados, permite afirmar que se da una voluntad inequívoca en su concesión y que el actor percibía dicho plus debido a que es el único que realiza funciones de diseño gráfico entre trabajadores de la misma categoría, hecho éste reconocido por la propia empresa, que, según señala la sentencia, afirma en conclusiones que la naturaleza del complemento era su especial responsabilidad y su especial rendimiento, dado que era la única persona que hacía diseño gráfico.

Por tanto se le abonó el plus sin que exista un pacto expreso para ello y de manera unilateral por la empresa, debido a las funciones realizadas por el demandante, y el hecho de que se reduzca exactamente en un 50% permite también afirmar el reconocimiento empresarial de la periodicidad de su abono, constituyendo la comunicación de 17 de noviembre de 2020, que afecta a su salario y a sus funciones, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no pudiendo la empresa tratar de justificar en el acto del juicio extremos que ni siquiera son mencionados, más que de modo genérico, en dicha comunicación.

Lo anterior determina que se haya de rechazar también este motivo del recurso de la demandada, al estar plenamente justificada la extinción indemnizada del contrato de trabajo por dicha causa, al amparo del antecitado artículo 41.3 E.T., procediendo, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,