Sentencia Social 516/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 204/2023 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO. -En el procedimiento seguido en modalidad procesal de despido interpuesto por DON Emilio frente a la mercantil NOROTO SA, el juzgado social nº 41 de Madrid, el 28 de octubre de 2022 (Autos 651/2022) dicta la siguiente sentencia:

"Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Emilio contra la empresa NOROTO S.A., DECLARANDO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA PARTE ACTORA, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

SEGUNDO. - Recurre en suplicación la representación letrada del trabajador articulando unas "Consideraciones Previas" seguido de seis motivos.

Las Consideraciones previas, no constituyen más que alegaciones de parte explicativas de las bases de la postura que quiere hacer valer en el recurso; por lo que, careciendo de encaje procesal, han de tenerse por no puestas, estando en un recurso extraordinario como es el de suplicación, SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado)......"

En el primer motivo de recurso, al amparo de letra a) del artículo 193 LRJS alega infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión; vulneración del artículo 24 CE en relación con el art 92.2 LRJS y a su vez con el art 376 LEC, al entender que la jueza ha realizado una interpretación totalmente sesgada en referencia a los testigos propuestos por la parte actora a los que no valora, mientras que considera que los testigos propuestos por la empresa son "totalmente objetivos.........se cree a píe juntillas manifestaciones de parte de los testigos".

Alegación tras la que resalta que, si bien, el art 92.2 LRJS señala que " los testigos no podrán ser tachados......", también indica que "únicamente en conclusiones las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones" en el nº 3 excepciona el supuesto de personas vinculadas al empresario por relación ....., o con posible interés real en la defensa de las decisiones empresariales en las que haya participado......solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba....", manifestando que entiende que la empresa disponía de otros medios de prueba, que los dos testigos, que acudieron (trabajadores Montserrat y Andrés).

Pues bien, dadas tales alegaciones, acerca de la idoneidad de los testigos, deben precisarse las siguientes consideraciones:

- los testigos propuestos por la empresa, figuran citados en la carta de despido como trabajadores de la empresa que presenciaron los hechos (al encontrarse junto con el demandante en la "Feria de Movilidad Sostenible" el 03 de junio de 2022) hechos en virtud de los, la demandada ha adoptado la decisión de despedir, por lo que, resulta congruente la traída la juicio de los mismos.

-que, no consta que la parte demandante efectuara protesta en el acto de juicio al ser llamados tales testigos, ni que en conclusiones efectuara valoración alguna acerca de los mismos.

Respecto de la nulidad de actuaciones, se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9-de marzo de 2015, en el sentido siguiente: " El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rec. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rec. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Así pues, para que la nulidad de actuaciones conforme la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada en base a normas o garantías del procedimiento, es necesario que se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión ( STC.158/89) y que, se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311) (Rec.- 2766/00) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258) (Rec.- 4/2002), entre otras; nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que, solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

En consecuencia, no existiendo en el orden laboral, tacha de testigos, ni constando elevación de protesta en el acto de juicio frente a que depusieran los testigos que el actor alega, ni en conclusiones valoración acerca de ellos; no procede, estimar la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia.

TERCERO. - En el segundo motivo al amparo letra b) del art 193 LRJS respecto del hecho probado Cuarto que dice "CUARTO . En la Feria existe un horario predeterminado de carga y descarga, antes de la apertura al público, si bien se flexibiliza cuando algún cliente precisa llevar material (Testifical Juan Ignacio), la recurrente propone añadir la siguiente redacción: "En momento alguno quedó probado que hubiera alguna situación excepcional que probara que en la fecha del despido y en el horario mencionado D. Ruperto, hijo del demandante, descargara mercancía en las instalaciones de la feria ya que, no era algo urgente ni imprescindible con lo cual habiendo instrucciones básicas de carga y descarga en el horario no puede realizarse dentro de la feria esa actividad que hace, peligra la seguridad de los viandantes", añadiendo que basa la petición en el documento nº 22 de los aportados.

Adición pretendida en la declaración fáctica, respecto de la que, con carácter general hemos de recordar que, a efectos de los motivos de revisión de hechos en el recurso extraordinario de suplicación, solo procede como fundamento de la pretensión, la cita de documental y pericial ( art 193 b) LRJS), que la pretensión que como adición postula, incluye un hecho negativo: "En momento alguno quedó probado...(sic)"; que el documento 22 está compuesto de 6 páginas a doble cara, consiste en el folleto de la Feria del año 2021, y, la recurrente no indica el folio o nº de la página del documento, en el que se indica el horario que quiere hacer valer ( art 196. 3 LRJS, "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende" y por último, que carece de trascendencia para el signo del fallo, como más adelante se analiza.

Acerca de la valoración de la prueba en el proceso laboral, la doctrina exige que el recurrente no se limite a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. De acuerdo con ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida, si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento.entra en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90 o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente, la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002 ).

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011, con cita de otras muchas).

Por tanto, no puede prosperar la adición fáctica propuesta del hecho cuarto de los declarados probados.

CUARTO. - Los siguientes motivos, los formula el demandante por el cauce de la letra c) del art 193 LRJS , destinando el tercero y cuarto al examen de la infracción del artículo 24 CE, así como de los arts. 105 y 114 de LRJS en relación con el 217 LEC, es decir, invocando el principio de tutela judicial efectiva más los referidos a la carga de la prueba en la modalidad procesal de despido. Considerando en primer lugar, la merma de su derecho a la tutela judicial porque la juzgadora en los fundamentos de derecho determina como prueba para declarar la procedencia del despido "las presunciones judiciales del art 386 LEC", entendiendo que existió falta de prueba fehaciente en cuanto a la imputación de transgresión de la buena fe por parte del actor. Alegaciones éstas, que dado su carácter debieron ser encauzadas en el recurso a través de letra a) del art. 193 LRJS, en todo caso, ha de indicarse que la sentencia se basa en la apreciación obtenida por la juzgadora de la prueba testifical de ambas partes, tal y como consta en los hechos probados tercero y cuarto de sentencia, no en presunciones; en consecuencia, los dos primeros motivos bajo letra c) del art 193 LRJS, se encuentran mal formulados, pues, en ellos no articula ningún motivo de censura jurídica sustantiva, por tanto, decaen.

QUINTO. - El quinto y sexto de los motivos de recurso, constituyen el núcleo del debate, estando destinados a combatir la sentencia de instancia, con base en la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de analizar el concepto de la buena fe del trabajador según el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, apartados 1 y 2 con cita de las sentencias que en el quinto motivo aduce; así como, la aplicación al supuesto debatido, de la teoría gradualista de faltas y sanciones, conforme al art 54 ET, con ocasión de valorar la culpabilidad y gravedad de los hechos.

Hechos indicados en la carta de despido que conforme señala la empresa en el punto "Cuarto" de su escrito de impugnación:

" En concreto, el despido del trabajador demandante se llevó a cabo por la comisión de los siguientes hechos:

-Ordenar a un trabajador (subordinado jerárquicamente) que condujese un vehículo en tiempo y lugar de trabajo y vistiendo el uniforme de Norauto y, con el mismo, cargase material de Norauto que necesitaban en la feria. Es decir, ordenar a un trabajador llevar a cabo un ilícito (administrativo y penal).

-Consumir alcohol en tiempo y lugar de trabajo, vistiendo el uniforme de Norauto y en presencia de clientes.

La sentencia recurrida considera plenamente acreditado el primer incumplimiento siendo que, en relación con el segundo de ellos, dispone lo siguiente: "en orden al consumo de alcohol en el centro de trabajo, no existen suficientes evidencias al respecto, ya que los testigos refieren que bebía de un vaso transparente un líquido de color rojo, sin que sea prueba suficiente de la ingesta de alcohol".

Por tanto, la imputación que declara acreditada la juzgadora en el Fundamento de derecho tercero de sentencia, no combatido por la demandada, y que por ende, es objeto de valoración en estos dos motivos de recurso se centra en " Ordenar a un trabajador (subordinado jerárquicamente) que condujese un vehículo en tiempo y lugar de trabajo y vistiendo el uniforme de Norauto y, con el mismo, cargase material de Norauto que necesitaban en la feria. Es decir, ordenar a un trabajador llevar a cabo un ilícito (administrativo y penal)".

Imputación empresarial, que requiere conforme a los datos explicados en la propia, comunicación de extinción para la correcta comprensión que:

- que la carta de despido señala que dio orden a " un trabajador (subordinado jerárquicamente)",

-que la carta expresa que la falta cometida consistió en: "usted consideró necesario disponer en la feria de determinados productos que se encontraban en el centro de trabajo",

- más, que usted ordenó a ese trabajador en horario de trabajo y vestido con el uniforme de Norauto, que cogiese su vehículo y acudiese al centro para recoger los productos que usted mismo le indicó

-que como bien usted sabe, (ese trabajador) no dispone del correspondiente carné de conducir...........

-que puso en peligro la integridad física de un colaborador de la compañía al encomendarle tareas para las que no disponende la formación debida....

-asimismo, puso en peligro la integridad física de todas aquellas personas que circularon junto a él.

-que igualmente supuso un grave perjuicio económico potencial a la compañía en cuanto que el vehículo utilizado estaba cargado de material de la empresa que en caso de accidente hubiera quedado gravemente dañado.......

Consideraciones que han dado lugar al despido de las que resulta que, el trabajador del centro de trabajo de Alcorcón es hijo del actor además de "colaborador de la compañía"; que el vehículo utilizado para la recogida del material es del propio demandante, que las restantes imputaciones que la carta describe, son hipótesis de lo que en su caso, hubiera podido ocurrir tales como: puso en peligro su integridad física y la de todas aquellas personas que circularon junto a él y un potencial perjuicio grave económico a la compañía en cuanto que el vehículo utilizado por Ruperto estaba cargado de material de la empresa que en caso de accidente hubiera quedado gravemente dañado.

Por lo que, como no ocurrió ningún accidente de tráfico, dejando al margen las hipótesis de lo hubiese podido ocurrir, la falta que en concreto la empresa considera cometida por el demandante como incumplimiento de sus obligaciones laborales, se reduce por poner en peligro la integridad física de D Ruperto al ordenarle acudir desde el recinto de la Feria en las Rozas al Centro de trabajo de Majadahonda el 03.06.22 para recoger material que el demandante -que ese día asumió la función del Director- consideraba que necesitaba disponer en la feria.

La normativa convencional alegada en la carta, artículo 51. C) apartados 9, 22 y 24 del Convenio colectivo que regula las faltas muy graves, tipifica las siguientes:

-apartado 9: vulneración, incumplimiento o falseamiento de las normas o procedimientos que pueda generar un riesgo para la integridad física de clientes, empleados, proveedores o público en general

-apartado 22: la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

-aparatado 24: introducir o consumir alcohol, drogas o estupefacientes en el centro de trabajo.

El mismo artículo 51 de convenio, en letra D) determina las sanciones a imponer, estableciendo para las muy graves, una horquilla que va desde la suspensión de empleo y sueldo de 20 a 60 días, la pérdida de puestos en el escalafón, inhabilitación para ascender de categoría, traslado forzoso y, por último, el despido por perdida de todos sus derechos en la empresa.

A su vez, el precitado art de convenio en letra B) como falta grave entre otras, tipifica en apartado 5 la "negligencia o imprudencia grave en el desarrollo de la actividad encomendada por descuido o falta de rigor en el cumplimiento de los procedimientos", y en letra D) la sanción que a la calificación de falta grave establece es única, "suspensión de empleo y sueldo de 3 a 19 días".

Pues bien, los datos resultantes tras la prueba efectuada en juicio, es que la empresa sanciona al actor por haber puesto en riesgo la integridad física de su hijo Ruperto, más el posible riesgo para el tráfico en que éste hubiere podido incurrir, así como en caso de accidente, la posibilidad de pérdida de bienes de la empresa, para lo que en tal caso, el accidente hubiere tenido que ser importante.

Analizando los hechos junto con las disposiciones de convenio, la conducta del demandante, implica una actuación incorrecta en relación con la responsabilidad debida bien de un padre hacía el cuidado de un hijo, o hacía trabajador dependiente en la jerarquía profesional, al que ordena conducir un vehículo careciendo de permiso de conducción por "no haber superado las pruebas administrativas que habilitan para conducir" como la carta de despido en página 3 detalla; actuación que la carta de despido en el párrafo sexto de la misma página tercera, califica en "haber actuado previamente en forma negligente", en referencia al relato de otra posible imputación que, no resultó ocurrida.

SEXTO. - Datos que, puestos en relación con la doctrina jurisprudencial en cuanto al examen de las faltas de deslealtad, transgresión de la buena fe y abuso de confianza, como causas de despido alegadas en la carta de despido con invocación del art 54.2 d) ET y art. 51. C) nums. 09, 22 y 24 del convenio colectivo de aplicación, exigen que el hecho en que consiste la falta, lo sea con el carácter de "grave y culpable" conforme el art 54 ET; es decir, que se haya cometido con plena conciencia ( STS de 25 de febrero de 1984) y por tanto, con ánimo deliberado y con conocimiento pleno de faltar a la lealtad depositada en el trabajador.

En consecuencia, el último tema planteado en el recurso, reside en determinar si los hechos que han resultado probados, permiten incardinarse en el Art. 54 del ET y art 51. C) del convenio, conforme a la doctrina gradualista elaborada por la jurisprudencia, que determina que en los supuestos de despidos disciplinarios ninguna de las conductas del artículo 54 nº 2 del ET opera automáticamente como causa de despido, sino que las imputaciones han de ser analizadas en relación con las circunstancias en que los hechos se produjeron y los efectos causados por el hecho o hechos imputados, estudiando de forma individualizada el caso concreto sin desconocimiento del factor humano; es decir, ponderando los aspectos objetivos y subjetivos, para precisar si los hechos alegados para despedir reúnen o no la gravedad y culpabilidad que, como requisitos concurrentes exige el artículo 54 ET en el nº 1, toda vez que los más elementales principios de justicia imponen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre: hecho, persona y sanción.

Y ello es así, porque la redacción del art 54 ET, al señalar los adjetivos de "grave y culpable", abre la posibilidad de exonerar o atenuar la responsabilidad en la apreciación de la conducta imputada, para la necesaria adecuación entre la falta que acreditada en el acto de juicio y el alcance de la sanción impuesta, lo que implica la necesidad de analizar las diversas circunstancias concurrentes ( STSJ Madrid 10 de septiembre de 1999, con cita de las de TS de 06 de abril y 24 de mayo de 1989 y de 25 de noviembre de 1992)

En el presente caso, de la aplicación de tales criterios resulta que:

-no consta sanción previa al despido impuesta al demandante,

-que de los diversos hechos que la carta de despido dice ocurridos el 03 de junio 22, solo uno de ellos es declarado acreditado, conforme a la prueba practicada en el acto de juicio,

-que tal hecho demostrado por la empresa, es calificado por la misma demandada en la carta de despido de "actuación negligente",

En consecuencia, la falta acreditada como fundamento de la decisión de despedir, no puede, determinar la sanción más grave que conforme a convenio pueda imponerse, pues la decisión de despido exige un incumplimiento "grave y culpable" de una obligación empresarial, y, en el presente supuesto, dadas las circunstancias expuestas, se concluye que la falta que cometió el trabajador consistió en una conducta negligente, como lo fue, el hecho fue, inducir a un compañero (su hijo) a realizar una conducta sancionable administrativamente; por lo que, conforme a los términos regulados en el art 51 B) del convenio de aplicación en relación con el art 54 ET, debe concluirse que no concurre causa que permita imponer la sanción más grave que existe en el ámbito laboral, como lo es la decisión de despedir, debiendo por tanto, de conformidad con el artículo 55 nº 4 del ET, calificar el despido de improcedente con la condena regulada en el artículo 56 del mismo texto legal, de readmisión en las mismas circunstancias que existían antes del despido o bien de indemnizar a razón de 33 días de salario por año de servicio.

No existiendo debate respecto de los datos de antigüedad y salario del trabajador, el importe indemnizatorio derivado de la declaración de improcedencia del despido, conforme al artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, asciende a 10.317,45 euros.

SEPTIMO. - Por cuanto se deja expuesto, procede estimar el recurso formulado por el demandante, y revocar sentencia en cuanto a la calificación de improcedencia que el despido ha de merecer, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas, por en todo caso, gozar el demandante del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.