Sentencia Social 67/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 777/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto el actor como la empresa contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de 9 de febrero de 2022, en el procedimiento nº 631/2021, que desestimó la demanda promovida por Don Emilio frente a Radio Televisión Madrid, SAU, absolviendo a esta última de los pedimentos deducidos en su contra, y en la que solicitaba, tras el escrito de aclaración presentado por Don Emilio en el Juzgado, y que tuvo entrada el 6-7-21, (folio 17):

" Se declare que la extinción de la relación laboral habida entre las partes con efectos del 30/11/2018 ha sido como consecuencia de opción rescisoria ejercitada por parte del trabajador por modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 ET , y condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 43.984,49.-€, en concepto de indemnización prevista en dicho precepto, con más el recargo del 10% anual previsto en el art. 29.3 ET desde el 30/11/2018, o subsidiariamente el interés legal".

SEGUNDO.- Principiando por razones de orden metodológico por el recurso instrumentado por la empresa el mismo se compone de un exclusivo motivo, construido con base al apartado c) del art. 193 LRJS, en el que se denuncia infracción de los artículos 41.3 y 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores en conexión con la jurisprudencia de aplicación, sosteniendo, en esencia, debió darse acogida a la excepción de falta de acción opuesta en el acto del juicio, dado, y a su juicio, el trabajador causó baja voluntaria en frontal oposición por parte de la empresa, por lo que tal baja voluntaria injustificada del trabajador conlleva inexorablemente una falta de acción para poder ejercitar la presente demanda.

Si bien la empresa, y contrariamente a lo aducido por el actor en su escrito de impugnación, tiene un interés legítimo en recurrir al considerarse perjudicada por no admitirse su primera línea de defensa al abrigo de la excepción que formula, ( artículo 17.1 LRJS), lo que bien pudo hacer también por el cauce del artículo 197.1 LRJS, como causa de oposición subsidiaria aunque no hubiera sido estimada en la sentencia, no le acompaña la razón en su planteamiento compartiéndose por la Sala los criterios de la sentencia de instancia en este punto, en tanto la parte actora no ejercita acción de extinción de contractual (lo que ya hizo en el pasado, hecho probado décimo-primero), sino que afirma el ejercicio de la facultad rescisoria prevista en el art.41.3 ET, y a cuyo tenor, en lo que aquí interesa:

"En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones".

Se trata, por tanto, de acciones distintas, una la del artículo 50.1 a) del ET al prevenir como causa de extinción del contrato a instancias del trabajador la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de su dignidad, y otra bien dispar la del artículo 41.3 ET, que es la acción ejercitada en las presentes actuaciones y que se reservó el trabajador como opción subsidiaria (hecho probado décimo-tercero). Asiste el derecho al trabajador en lo relativo al ejercicio de tal acción (no condicionada a la existencia de un pronunciamiento judicial previo en materia resolutoria o en lo relativo a una eventual modificación sustancial). Cuestión distinta, relacionada con el fondo del asunto, es que tal opción indemnizatoria esté justificada en el presente supuesto. El demandante tiene la facultad de resolver el contrato por sí mismo, por lo que su declaración rescisoria tiene virtualidad extintiva sin necesidad de que exista un previo pronunciamiento judicial ( SSTS 5-5-97, 9-6-87 y STSJ Asturias 1-3-13). En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia, citada por la parte demandante, dictada en fecha 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (suplicación nº 172/2014). La comunicación al empresario debe hacerse preferentemente por escrito a efectos de constancia de la causa extintiva, poniendo de manifiesto la voluntad de resolver la relación laboral con efectos desde la fecha que se fije y con expresión de los concretos perjuicios ocasionados por la medida. Obviamente, cuando el empresario no esté conforme con la opción del trabajador, cual es el supuesto aquí enjuiciado, por entender que no existe perjuicio o que éste carece de entidad suficiente, el cese en el puesto de trabajo (véase hecho probado décimo-cuarto y siguientes) en este tipo de acción dejando de prestar servicios puede suponer graves riesgos ante la posibilidad de un posterior pronunciamiento desfavorable, con pérdida del puesto de trabajo sin indemnización y no reconocimiento de las prestaciones por desempleo, lo que hace aconsejable, aunque no sea preceptiva, la continuidad provisional en el puesto de trabajo y la interposición de demanda por el procedimiento ordinario dentro del plazo de efectividad de la medida, solicitando que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente establecida.

Lo razonado es suficiente para desestimar la censura jurídica de la empresa, y con ello su recurso; pero para cerrar todos los frentes nos permitimos hacer las siguientes reflexiones sobre esta cuestión antes de pasar a examinar el recurso del trabajador, y al hilo del escrito de impugnación al recurso formulado por este último:

A).- No vemos qué relación tiene con el objeto del proceso la invocación del art. 49.1 e) ET cuya vulneración se alega, relativo a la extinción del contrato por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente del trabajador, pues afortunadamente el trabajador no parece encontrase en ninguna de estas situaciones, y tampoco atisbamos cual es la "jurisprudencia de aplicación" que se denuncia al no venir referida a la emanada por la Sala de lo Social del TS ( art. 1.6 del Código Civil).

B).- Una vez manifestada por el actor su voluntad de rescindir el contrato por esta causa, la del art. 41.3 ET, y abandonado el puesto de trabajo, el hecho de si se trata de una u otra figura -rescisión válidamente efectuada, o dimisión-, es una cuestión jurídica de fondo, a resolver en función de si concurren o no los presupuestos para dar lugar a dicha rescisión, pero no implica falta de acción.

TERCERO.- Es el turno del recurso del trabajador.

El primer motivo, construido al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, dividido en tres sub-motivos, interesa:

A).- Adicionar dos nuevos párrafos al final del hecho probado tercero, con el siguiente contenido:

"Se tiene por reproducido el art. 25 del convenio colectivo (JORNADA DE TRABAJO), y, en especial, el apartado 1 del mismo, en el que se establece que: "Con carácter general, la jornada ordinaria de trabajo del personal incluido en el ámbito del convenio será de 35 horas semanales".

Se tiene igualmente por reproducido el art. 26 del convenio colectivo (MODALIDADES DE HORARIOS Y TURNOS), y, en especial, la siguiente regulación contenida en el mismo sobre el horario nocturno:

La jornada semanal del personal cuyo horario esté íntegramente comprendido en período nocturno será de 30 horas.

Si la jornada nocturna solo lo fuera parcial, su duración será de 32 horas y media.

Para la aplicación de la jornada nocturna parcial, se considerarán los siguientes criterios:

1. Reducción de jornada por trabajo nocturno parcial, cuando su realización en período nocturno sea de al menos tres horas de la jornada

2. La reducción de la jornada por trabajo nocturno parcial cuando se prevea que se pueda realizar en tal período al menos un tercio de su jornada anual (más o menos dos horas veinte minutos diarios: turnos que finalicen a partir de las 00:20 horas o comiencen a las 04:40 horas o antes), el turno parcialmente nocturno se reducirá en media hora al principio o al final del mismo.

3. Para su cobertura se solicitará personal voluntario.

4. Si no hubiera voluntarios, se establecerá rotación con el personal del área para su cobertura.

5. La rotación tendrá una duración máxima de 15 días

Consecutivos".

Se desestima la adición dado que en los hechos probados no se pueden contener valoraciones de corte jurídico con mención al contenido de los preceptos del Convenio colectivo que se invocan, aparte de que ya el hecho probado tercero pone de manifiesto la empresa demandada se rige en sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de la empresa Ente Público Radio Televisión Madrid y sus sociedades dependientes, lo que no es controvertido, de ahí que la revisión por adición instada sea inocua, todo ello sin perjuicio de que en sede del derecho aplicado, como aquí acontece, se puedan hacer las observaciones pertinentes sobre este particular, dando la Sala una respuesta a ello en el momento adecuado de apreciarse que no existe cosa juzgada, en tanto solo de no concurrir esta sería pertinente analizar si ha existido o no de modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en su caso, la mayor onerosidad o carácter gravoso o perjudicial de las nuevas condiciones impuestas.

B).- Revisar el hecho probado noveno, proponiendo esta redacción (en subrayado y negrita las modificaciones propuestas):

" El 8 de junio de 2018 la empresa demandada comunicó al actor que con efectos de 11 de junio de 2018 su horario sería de 05.30 a 13:00 horas, de lunes a viernes (documento nº 15 de la demandante y n° 3 de la demandada, que se tienen por reproducidos ). Con anterioridad a esa fecha, y desde el 4 de octubre de 2005 , el demandante desarrollaba un horario de 09:00 a 17:00 horas , de lunes a viernes (folios nº 66-67, que se tienen por reproducidos )".

Se estima esta revisión al así deducirse de modo fidedigno, indubitado y fehaciente de los documentos citados, eso sí, sin perjuicio de las valoraciones que quepa hacer en el plano jurídico.

C).- Modificar el hecho probado decimoséptimo, añadiendo al final del mismo el siguiente texto:

"En la referida comunicación, el demandante indicó literalmente lo siguiente:

Estimados Sres.:

Por la presente acuso recibo de su escrito, de 28 de noviembre de 2018, que paso a continuación a contestar:

No dimito, ni voy a dimitir, sino que, voluntariamente, extingo mi contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, con base en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , y les exijo de nuevo que pongan a mi disposición la indemnización correspondiente prevista en dicho precepto, de veinte días por año de trabajo con el límite de nueve mensualidades, sin perjuicio de la superior que en su caso posteriormente proceda una vez se dicte sentencia firme en el procedimiento n° 681/2018 del Juzgado de lo Social n° 19 de Madrid .

Reitero que la declaración rescisoria del trabajador con base en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores tiene virtualidad extintiva por sí misma, y, por lo tanto, sin necesidad de aceptación por su parte, y sin perjuicio de las acciones que a posteriori me correspondan en caso de impago de la indemnización reclamada.

Por lo tanto, hoy, 30 de noviembre de 2018, es mi último día de trabajo en esa empresa.

Entiendo que las manifestaciones anteriores son expresas, claras e inequívocas en relación al hecho de que voy a dejar de prestar servicios en esa empresa a partir de la fecha indicada, y ello con independencia de cómo quieran interpretarlo ustedes y de la causa que finalmente hagan ustedes constar en la liquidación y/o documentación extintiva.

Es decir, que, de todas formas voy a dejar de prestar servicios, tanto si cursan ustedes la baja por rescisión debida a modificación sustancial, como si abusiva, incorrecta e indebidamente la tramitan ustedes como dimisión. La única diferencia es que, en este último caso, procederé a ejercitar las acciones que me correspondan, adicional y subsidiariamente a la acción resolutoria en tramitación. Prepárenme por lo tanto la liquidación en la fecha indicada.

Sin otro particular, les saluda atentamente".

La revisión merece prosperar: deduciéndose inequívocamente de folio nº 119 de los autos; todo ello sin perjuicio, claro está, de asumir el riesgo de su decisión, y, en especial, la calificación jurídica que a posteriori pudiere hacerse de su comunicación rescisoria con ocasión de la reclamación de la indemnización legal prevista en el art. 41.3 ET.

CUARTO.- Llegamos así al segundo motivo del recurso del actor, esta vez al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, en el que se denuncia infracción de los artículos 41.3 ET y 222.4 y 386 de la LEC, relativos estos últimos, respectivamente, al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, y a la prueba de presunciones, así como de la jurisprudencia y doctrina judicial que cita.

Sostiene básicamente la sentencia recurrida fundamenta la desestimación en tres argumentos: 1) En primer lugar, se considera que existe cosa juzgada en relación al proceso precedente de resolución de contrato ex art. 50.1 que se tramitó ante el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en el que, según se dice, " no se apreció, en rigor la existencia de una modificación sustancial en lo relativo a la variación de horario"; 2) en segundo lugar, se cuestiona que exista modificación sustancial y la prueba de perjuicio justificativo de la rescisión contractual; 3) y, en tercer lugar, se considera que " el trabajador decidió y comunicó a la empresa su decisión de causar baja voluntaria".

Pues bien, al parecer del recurrente, y comenzando por el último de los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, no resulta congruente ni con los hechos probados ni con la previa desestimación en la misma sentencia de la excepción de falta de acción que planteó la demandada. El trabajador, como se ha expuesto, no pudo ser más claro a la hora de manifestar que no causaba baja voluntaria, al indicar " No dimito, ni voy a dimitir, sino que, voluntariamente, extingo mi contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo"; y ello, sin perjuicio, obviamente, y como anteriormente se ha expuesto, de asumir el riesgo de su decisión, y, en especial, la calificación jurídica que a posteriori pudiere hacerse de su comunicación rescisoria con ocasión de la reclamación de la indemnización legal prevista en el art. 41.3 ET. De forma que, en su opinión, no existe en absoluto comunicación por el trabajador de baja voluntaria, sino de rescisión basada en el art. 41.3 ET. Por lo que, una vez manifestada por el actor su voluntad de rescindir el contrato por esta causa, y abandonado el puesto de trabajo, el hecho de si se trata de una u otra figura es una cuestión jurídica de fondo, a resolver en función de si concurren o no los presupuestos para dar lugar a dicha rescisión.

Por lo que se refiere al primer argumento desestimatorio contenido en la sentencia de instancia, esto es, el de la eventual existencia de cosa juzgada en relación al proceso precedente de resolución de contrato ex art. 50.1 ET que se tramitó entre las mismas partes ante el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en el que, según se dice, " no se apreció , en rigor la existencia de una modificación sustancial en lo relativo a la variación de horario", señala el recurrente que de la propia fundamentación de la sentencia recaída en dicho proceso, reproducida en el fundamento quinto de la recurrida, se constata la inexistencia de cosa juzgada. En dicho procedimiento se ejercitó una acción distinta, la de resolución del contrato con base en el art. 50.1 ET, con alegación de vulneración de derechos fundamentales. Basándose dicha acción en la circunstancia de que el actor, tras haber prestado declaración en juicio como testigo a instancia de un compañero en proceso seguido frente a la empresa, fue cesado fulminantemente de un puesto de confianza (responsable de realización de informativos) y degradado a realizador raso, y adicionalmente se le modificó su horario pasando a entrar a las 5.30 h, todo lo cual -cese y modificación de horario- se consideró por el actor como una represalia por dicha declaración testifical contraria a la postura empresarial. En la sentencia se consideró, sin embargo, que no existió dicha represalia, y que, por lo que respecta a la modificación del horario, está " Desprovista de una motivación de represalia, no se aprecia que la modificación del horario del actor lesione su dignidad, lo que impide apreciar la existencia de una causa de extinción de la relación laboral con tal motivo" (el art. 50.1 a) ET).

Es decir, sigue diciendo el recurrente, que en el proceso precedente no se niega en absoluto que la modificación del horario fuera constitutiva de modificación sustancial de condiciones, sino que sencillamente no se entra a conocer de dicha cuestión por considerarla irrelevante a los efectos de la acción que se ejercitaba en dicho proceso, al considerar que, una vez descartada la represalia, no concurría en cualquier caso uno de los requisitos previstos en el art. 50.1 a) ET para dar lugar a la resolución del contrato, el de afectación a la dignidad del trabajador.

A juicio del recurrente, concurren los requisitos legales para dar lugar a la rescisión contractual prevista en el art. 41.3 ET, que no son otras, en definitiva, que: 1) la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo -entre ellas, en especial la del horario y distribución del tiempo de trabajo (41.1 ET); y 2) que el trabajador resulte perjudicado por dicha modificación sustancial.

Y, para ello, después de citar la jurisprudencia de aplicación al caso, considera estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que le ha producido perjuicios por las siguientes razones:

1. Desde un punto de vista cualitativo, porque el actor pasa, con tres días de preaviso, de tener un horario totalmente diurno durante los últimos trece años de su vida profesional (siete horas al día con jornada partida, de 09-17.00 h de lunes a viernes, y una hora de interrupción), a un horario que el convenio colectivo califica expresamente como nocturno parcial (siete horas al día con jornada continuada, de 05.30-13.00 h de lunes a viernes, y media hora de interrupción), en el que, no sólo se adelanta en bloque el tiempo de trabajo en un 50%, sino que, además, y fundamentalmente, un tercio de la jornada, la franja de 5.30-7.00h, está comprendida en horario expresamente calificado como nocturno en el convenio colectivo.

Tratándose de un horario especialmente penoso, conforme se alega en la demanda, en cuanto supone levantarse todas las mañanas al menos a las 4.00 h para poder desplazarse del domicilio en el centro de Madrid que figura en el contrato de trabajo que se tiene por reproducido en el hecho probado segundo hasta el centro de trabajo, fuera de Madrid (sede de la empresa en Ciudad de la Imagen, Pozuelo de Alarcón, donde ha sido citada), en horario en el que no hay transporte público, al comenzar a funcionar el Metro Ligero que enlaza con la Ciudad de la Imagen a las 6.00 h, y que supone para cualquier persona una grave e importante alteración de cualquier organización de la vida personal, familiar y extralaboral ya establecida y mantenida durante los últimos trece años, así como de los ritmos biológicos, vigilia y sueño, para adaptarse a acostarse a las 20.00 horas en la que, según los usos sociales, lo general es que todavía no se haya cenado, ni hayan comenzado los informativos en las cadenas televisivas, y a levantarse a continuación al menos a las 4.00 h, de madrugada, para poder llegar al trabajo en Pozuelo de Alarcón a las 5.30 h.

Circunstancia ésta, agrega, de cambio de horario diurno a nocturno, que, como se ha expuesto anteriormente, y dada su afectación a la vida personal y familiar, ha sido calificada como modificación sustancial en las sentencias del TSJ de Cataluña de 10-11-2000 (rec. 2811/2000), y del TSJ de Castilla y León, Valladolid, de 26-11-2008 (rec. 1398/2008) y 23-12-2008 (rec. 1548/2008), entre otras muchas. Y que, además, se valora conforme al art. 386 de la LEC como presunción de perjuicio justificativa de rescisión contractual, en las sentencias de esa misma Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10-10-2006 (Secc. 2ª, rec. 3504/2006), y de 13- 07-2010 (Secc. 2ª, rec. 2039/2010), entre otras.

En este sentido, en la sentencia citada del TSJ de Cataluña de 10-11-2000 (rec. 2811/2000), el supuesto de hecho consiste en que:

" El 30.6.98 la empresa comunicó al hoy recurrente de forma verbal que a partir del 1.7.98 pasaba a estar adscrito al horario de noche cumpliendo el trabajador la orden empresarial pero dirigiendo con fecha 15.7.98 carta a la empresa, en la que manifestaba su disconformidad con la medida acordada, y su intención de rescindir la relación laboral, por entender que se había incumplido lo previsto en el artículo 41 del E.T"

Concluyéndose, a la vista de ello en dicha sentencia que: "Atendiendo a las circunstancias concurrentes se produjo una modificación sustancial como lo es el cambio de horario que hasta la fecha de su notificación había sido diurno, con grave perjuicio para el accionante, y ello con independencia de que en el contrato inicial, por lanzamiento de nueva actividad, más tarde reconvertido en indefinido se hubiera pactado que la jornada sería de 40 horas semanales prestadas de acuerdo con las necesidades del Hotel, modificación sustancial que le da derecho a rescindir su contrato".

2 . Desde el punto de vista del contexto convencional, porque el convenio colectivo, como se ha expuesto, limita expresamente las facultades organizativas empresariales ( art. 20 ET) en materia de jornada nocturna parcial, dada su mayor gravosidad, al establecerse que, para su cobertura, se solicitará en primer lugar personal voluntario, y que sólo en caso de no haber voluntarios, se establecerán turnos rotatorios con una duración máxima de 15 días consecutivos. Pacto éste que resulta relevante y esencial a los efectos de diferenciar entre sustancial y accidental, y cuyo incumplimiento o extralimitación por la empresa determina la consideración de la decisión como modificación sustancial de condiciones de trabajo conforme a la sentencia precitada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22-09-2003, rec. nº 122/2002, en la que se establece como criterio para diferenciar lo sustancial de lo accidental, entre otros, el contexto convencional, indicando que " De no existir ese mandato convencional la empresa podría efectuar las alteraciones de horario por acto de propio imperio, facultad que los negociadores reconocen implícitamente y limitan con los condicionantes antes expuestos".

Extralimitación con respecto a lo pactado en convenio que, en su opinión, y en este caso se produce clara y objetivamente, ya que al actor, y conforme al hecho probado noveno, se le ha impuesto la jornada nocturna parcial de forma unilateral, sin que se haya presentado voluntario, y con expresa manifestación de su disconformidad en el momento de la entrega, y además dicha jornada nocturna parcial no se le ha impuesto de forma rotatoria, por máximo de quince días, sino de forma permanente. Lo cual, a su entender, y conforme al criterio jurisprudencial indicado, debe determinar la calificación de la decisión empresarial como modificación sustancial.

3.- Desde un punto de vista temporal, porque la modificación es permanente y definitiva, no temporal, no rotatoria y por plazo máximo de quince días como exige el convenio para paliar la mayor gravosidad del horario nocturno parcial impuesto. Todo ello, en consecuencia, y, en opinión del recurrente, con extralimitación empresarial en el ejercicio de sus facultades organizativas conforme a lo previsto en el art. 26 del convenio, que exige que, para la cobertura de este tipo de jornada nocturna parcial, se solicitará en primer lugar personal voluntario, y que sólo en caso de no haber voluntarios, se establecerán turnos rotatorios con una duración máxima de 15 días consecutivos.

4.- Por último, y desde el punto de vista de la eventual compensación, porque pese a haberse impuesto al actor una jornada nocturna parcial, no se le ha aplicado la reducción de jornada compensatoria también prevista convencionalmente por la mayor gravosidad, de 32 horas y media semanales, ya que, al prestar servicios siete horas al día con jornada continuada, de 05.30-13.00 h de lunes a viernes, y media hora de interrupción, sigue trabajando las 35 horas semanales previstas con carácter general en el art. 25.1 del convenio colectivo.

De lo que resulta, en definitiva, a su parecer, que se ha producido en este supuesto una modificación que ha alterado aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas de un modo notorio en una materia de las expresamente previstas en el art. 41.3 ET en relación al art 41.1 ET (horario y distribución del tiempo de trabajo), y que además excede del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial, al haberse extralimitado la empresa de las garantías convencionales en cuanto a voluntariedad y temporalidad.

Por último, y en lo atinente a la circunstancia exigida por el art. 41.3 ET de que el trabajador resulte perjudicado por la modificación sustancial, señala que, si bien en este punto, y conforme a reiterada jurisprudencia, corresponde al trabajador acreditar dicho perjuicio, también es cierto que, conforme a reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puede llegarse a la conclusión de existencia de dicho perjuicio a través de la prueba de presunciones en aplicación del art. 386 de la LEC, sin que se requiera prueba adicional específica ad hoc, en los supuestos en los que de la propia modificación sustancial se deduzca un perjuicio evidente y notorio, en especial cuando la modificación produce un cambio radical de horario que supone necesariamente alteración de cualquier organización preestablecida de la vida personal, familiar o extralaboral, incidiendo por ello desfavorablemente en la misma.

A su juicio, el propio convenio colectivo configura y considera el horario nocturno parcial impuesto unilateral impuesto al demandante como un horario especialmente gravoso y penoso, y que por lo tanto produce perjuicio evidente y notorio resultante de la propia modificación, al exigir dicho convenio para la cobertura de este horario la voluntariedad, o en caso de no ser posible, impone límites temporales extremadamente breves de 15 días, y prevé asimismo adicionalmente a todo ello medidas compensatorias de reducción de jornada, todo lo cual no existiría si estuviéramos ante medidas neutras, favorables o beneficiosas.

En suma, concluye que, tras la modificación horaria impuesta y permanente de un turno nocturno parcial, no sólo estamos ante condiciones distintas de un modo notorio en una materia de las expresamente previstas en el art. 41.3 ET en relación al art 41.1 ET (horario y distribución del tiempo de trabajo) que, además excede del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial tal como se ha delimitado en el convenio colectivo, sino que, a mayor abundamiento, estamos ante unas condiciones peores, previstas convencionalmente como más gravosas y perjudiciales, y por ello convencionalmente limitadas y adicionalmente compensadas, y objetivamente también más gravosas y perjudiciales para el trabajador, al producir para el mismo alteración de cualquier organización preestablecida de la vida personal, familiar o extralaboral, incidiendo por ello desfavorablemente en la misma.

Se solicita por ello, que, con estimación del presente motivo, y no siendo controvertida la cuantía indemnizatoria, se dicte sentencia dejando sin efecto la recurrida y estimando en su lugar la petición del actor planteada en demanda (folio 5) y aclaración (folio 17), consistente en que:

" Se declare que la extinción de la relación laboral habida entre las partes con efectos del 30/11/2018 ha sido como consecuencia de opción rescisoria ejercitada por parte del trabajador por modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 ET , y condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 43.984,49.-€, en concepto de indemnización prevista en dicho precepto, con más el recargo del 10% anual previsto en el art. 29.3 ET desde el 30/11/2018, o subsidiariamente el interés legal".

QUINTO.- Al recurso se ha opuesto, y por las razones que expone, la empresa demandada, para la cual sostiene, en esencia, no hay duda alguna de que el recurrente ha causado baja voluntaria en la empresa y esta ha mostrado oposición absoluta a la pretensión del mismo de la extinción del contrato de trabajo por la vía del artículo 41.3 del ET; existe cosa juzgada en este proceso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid al no producirse una variación de puesto ni una variación de horario, la modificación de las condiciones de trabajo no se ha producido ni el perjuicio acreditado.

SEXTO.- Es verdad que el recurrente en el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de lo Social nº 19 ejercitó una acción distinta, la de resolución del contrato con base en el art. 50.1 ET, con alegación de vulneración de derechos fundamentales. Basándose dicha acción en la circunstancia de que el actor, tras haber prestado declaración en juicio como testigo a instancia de un compañero en proceso seguido frente a la empresa, fue cesado fulminantemente de un puesto de confianza (responsable de realización de informativos) y degradado a realizador raso, y adicionalmente se le modificó su horario pasando a entrar a las 5.30 h, todo lo cual -cese y modificación de horario- se consideró por el actor como una represalia por dicha declaración testifical contraria a la postura empresarial. En la sentencia del Juagado de lo Social nº 19 se consideró, sin embargo, la represalia no existió, y que, por lo que respecta a la modificación del horario, venía "d esprovista de una motivación de represalia, no se aprecia que la modificación del horario del actor lesione su dignidad, lo que impide apreciar la existencia de una causa de extinción de la relación laboral con tal motivo" (el art. 50.1 a) ET).

Así, dicha sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 nos dice literalmente lo que sigue sobre este punto en el fundamento cuarto: (las negritas son nuestras)

"La decisión empresarial que ha motivado la petición de extinción del demandante ha consistido, por un lado, en su cese como Responsable de Realización de Informativos, para pasar a asignar al mismo la realización del programa "Buenos días"; y por otro y de forma claramente relacionada con lo anterior, la asignación al actor de un nuevo horario.

En lo que se refiere al cese en el puesto de responsabilidad y la asignación de una nueva función, el actor aclaró en el juicio y en su escrito de conclusiones (folio 481), que no se estima que se trate de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, así como que no se cuestiona por parte del actor que se trate de decisiones de carácter discreciona l. Lo que la actora alega es que esa decisión lesiona sus derechos fundamentales, al estimar que se ha adoptado en represalia a la declaración que hizo como testigo en un procedimiento ante el Juzgado de lo Social n° 15 de Madrid el 30 de mayo de 2018, en un procedimiento seguido contra la misma empresa demandada y en el que un superior jerárquico suyo alegaba falta de ocupación efectiva.

Pues bien, la prueba que se ha practicado en el presente proceso impide entender con una mínima seguridad que esa haya sido la motivación real de la empresa, lo que debe llevar a la desestimación de la demanda, al no ser posible entender acreditada, siquiera indiciariamente, la vulneración alegada por el actor. En efecto, si bien es cierto que existe una gran proximidad temporal entre la modificación que ha afectado al actor y su declaración en el procedimiento que se ha señalado, resulta de la declaración como testigos de Belen y Juan Enrique que se estaba analizando la conveniencia de realizar cambios en el servicio de Informativos con anterioridad, siendo las declaraciones de esas personas contrarias a la existencia de una relación entre la decisión que ha afectado al demandante y su declaración como testigo en un anterior procedimiento, al resultar de las mismas que esa decisión se tomó por entenderse conveniente por la empresa realizar ciertos cambios en la organización del servicio de informativos. De hecho, y como un elemento que parece respaldar lo señalado por esos testigos, las declaraciones practicadas en el juicio (incluso la testifical propuesta por el actor) indican que en el programa "Buenos días", que es el que se ha asignado al demandante, se han realizado importantes cambios desde el mes de septiembre de 2018, empleándose nuevos decorados y personal, siendo razonable entender que, como se desprende de la declaración como testigo de la señora Belen, tales cambios se preparan con antelación, no apreciándose motivo para entender que esas modificaciones, que han afectado también a otras personas, se hayan realizado con la finalidad de perjudicar al demandante. Por otro lado, no se ha acreditado con toda precisión el contenido de la declaración que el actor hizo ante el Juzgado de lo Social n° 15, que estimo que no puede quedar acreditada con seguridad solo sobre la base de la declaración del testigo propuesto por el actor (demandante en ese procedimiento), al mantener pleito pendiente con la empresa, por lo que sus manifestaciones se han de tomar con inevitable cautela. Si bien puede entenderse no debatido que el actor declaró en ese procedimiento en contra de las tesis de la empresa y en contradicción con lo declarado por otros responsables de la misma, la falta de constancia de los concretos términos de su declaración, impide poder entender probado que el contenido de la declaración del demandante en ese procedimiento podía hacer temer una represalia de la empresa contra él, máxime si se tiene en cuenta el elevado número de procedimientos en los que la misma está inmersa, como indica su documental. Por otro lado, cabe apreciar que si bien es cierto que el demandante ha sido sustituido por una persona (don Germán), que está ligado, formalmente, a la empresa demandada por un contrato temporal, se trata de una persona que en el pasado ostentó durante unos dos años un puesto de aún mayor responsabilidad que el actor, lo que no permite entender sin más como "sospechosa" la decisión de encomendar al mismo el puesto del actor, cuyo carácter discrecional no se ha cuestionado. De igual forma, el hecho de que se hayan acometido importantes cambios en el programa "Buenos días" en septiembre de 2018, que es razonable entender que se han preparado con anterioridad, no permite descartar que se haya preferido poner a otra persona distinta a su frente, sin relación con la declaración testifical del demandante, ya que lo contrario es lo que se desprende de la declaración de los dos testigos aportados por la empresa, sin que exista una base suficiente para poder entender con una mínima seguridad que hayan faltado a la verdad.

A la vista de todo ello no cabe apreciar una lesión de los derechos fundamentales alegados por el demandante, lo que impide estimar la acción de extinción con esa base, así como la indemnización adicional pretendida en la demanda".

Y en el fundamento de derecho quinto expone que:

"La misma conclusión debe alcanzarse en relación a la modificación del horario del actor. El artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige para poder justificar la pretensión de extinción que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador. Desprovista de una motivación de represalia, no se aprecia que la modificación del horario del actor lesione su dignidad, lo que impide apreciar la existencia de una causa de extinción de la relación laboral con tal motivo".

Y, por otra parte, la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 15-10-19, (folio 157) que confirmó la antedicha del Juzgado de lo Social nº 19, y que devino firme por auto del TS de 18-11-20 (folio 159), de modo concluyente expone que " tampoco se discute que el cambio de horario contravenga el Convenio, siendo inherente al nuevo al nuevo puesto que se ha encomendado al actor, sin que se haya acreditado que se le ocasione algún perjuicio ".

Pues bien, con tales premisas, de los actos propios del recurrente, y de la fundamentación tanto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 como de la del TSJ que la confirma y devino firme se advierte sin dificultad ya quedó zanjado y resuelto lo que ahora se vuelve a plantear ante esta Sala de suplicación en el recurso: que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que ello no ha producido un perjuicio al actor, por lo que la sentencia recurrida acertó al apreciar la cosa juzgada en aplicación del artículo 222.4 LEC:

"Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"

SÉPTIMO.- Despejado que hay cosa juzgada, no tiene ningún sentido, por cuanto sería incoherente, entremos a examinar cuestiones ya resueltas, esto es, si se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor y si ello le ha producido un perjuicio que le permita acceder a la indemnización de 20 días por año, por lo que el recurso del trabajador también se desestima.

Procede la condena en costas de Radio Televisión Madrid, SAU, por importe de 400 euros más IVA, que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,