Sentencia Social 56/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 966/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO: Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los motivos previstos en el art. 193 b) y c) LRJS.

Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

De acuerdo con el art. 97 de la L.P.L. la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados.

2) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010)."

SEGUNDO: Al amparo del art. 193 b) LRJS, solicita la modificación de los hechos probados sexto, séptimo y octavo , y la adicción de dos nuevos hechos probados que identifica como se séptimo bis y octavo bis.

Solicita la modificación del hecho probado SEXTO , proponiendo: " El 28.06.2021 se llevó a cabo la entrada y registro de la oficina bancaria que dirigía el actor por parte de los funcionarios de la Policía Judicial de Madrid, sección de delitos económicos y fiscales, en virtud del Auto de entrada y registro de la misma fecha dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional.

En el transcurso de tal diligencia el trabajador resultó detenido, siendo posteriormente puesto en libertad, sin medidas cautelares o prestación de fianza o caución alguna, tras su declaración en calidad de "investigado" ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de la Audiencia Nacional en el procedimiento abreviado 32/2019 -C". Se apoya en los documentos 20 y folios 421 y 429.

Justifica la modificación para acreditar que es despedido por la repercusión mediática y por tanto en evidente represalia hacia el demandante.

En los documentos y folios señalados no consta la adopción de medidas frente al demandante, pero ello no puede llevar a redactar un hecho probado en el sentido negativo solicitado por el actor y los hechos probados no pueden redactarse en sentido negativo. En el hecho probado consta que fue puesto en libertad .

No se accede a la modificación.

Solicita la modificación del hecho probado séptimo y propone el siguiente SÉPTIMO: " A consecuencia de lo anterior el Banco inició una investigación interna de los hechos en los que tuvieron intervención las empresas y personas físicas investigadas a través de la oficina de la Calle Paseo de la Florida, asumiendo tal investigación la Unidad de Control de Red de Banco Santander (UCR) cuyo Director es D. Valeriano.

En el transcurso de tal investigación el Sr. Anselmo y el Director de Recursos Humanos del demandado en Madrid, Jose Miguel mantuvieron sendas entrevistas con el actor, así como con Doña Adela, con NIF NUM002, y número de empleada NUM003, reconociendo esta última su responsabilidad en los hechos y no admitiendo Don Millán por escrito responsabilidad alguna.

El resultado de la investigación del demandado es el que se refleja en el informe de la Unidad de Control de Red aportado como documento número 10 de su ramo de prueba y ratificado por su Director en el acto del Juicio."

Alega que se apoya en el documento 10 de la empresa folios 261 y 264 , que no está firmado en conformidad por el demandante y folios 259 firmado por Doña Adela, con funciones de interventora, que acepta su responsabilidad en los hechos reflejados en el informe y esta no ha sido despedida, ni suspendida solo sancionada con pérdida de nivel, y acredita que hay discriminación y se le despide por la repercusión mediática .

No procede la modificación solicitada porque la magistrada para acreditar que el actor reconoció la responsabilidad en los hechos ha tenido en cuenta la prueba testifical además de la documental. Y la prueba testifical es de libre valoración por la juzgadora. Por ello aunque el actor no firmo el documento, la magistrada valorando la prueba lleva a la conclusión que reconoció los hechos , la falta de conformidad con la valoración que la juzgadora a quo ha hecho de la prueba practicada, siendo la misma soberana para el examen de la prueba en su conjunto y para apreciar, conforme a las reglas de la sana crítica, lo que de dicha prueba resulta acreditado, de manera que el valor que haya dado a la testifical practicada, no puede cuestionarse por el recurrente que pretende que prevalezca el que querría se le hubiera dado. Hemos de recordar que no existe en el proceso laboral la tacha de testigos, correspondiendo a la juzgadora valorar las alegaciones que puedan formular las partes respecto de los mismos

Solicita la adicción de un nuevo hecho probado como SEPTIMO BIS, con el siguiente texto: "El 19 de julio de 2.021 se redacta por D. Valeriano, Director UCR Madrid, "Informe de Asunto Especial" por el que se inicia inspección a los empleados Don Millán, con número de empleado NUM004 y Doña Adela con número de empleada NUM003, por idénticos hechos.

En el transcurso de dicha investigación realizada por la UCR de BANCO SANTANDER, S.A., Doña Adela, reconoce los hechos y no consta reconocimiento por escrito de los mismos por Don Millán.

La sanción impuesta al actor es la de despido y la sanción impuesta a la subdirectora de la Sucursal es la de pérdida definitiva de nivel profesional con su correspondiente repercusión económica y su reclasificación como Técnico de Banca Nivel 7."

Se apoya en los documentos 2, carta de despido, folio 387 carta sanción de doña Adela y NUM005 consiste en informe de asunto especial y tiene por finalidad acreditar la represalia al actor por su detención se le despide y a Adela que reconoce los hechos se le sanciona.

En este procedimiento no se enjuicia la conducta de doña Adela, en todo caso en la carta de Doña Adela hace referencia a la omisión de los deberes de control que tiene encomendados y en la carta dirigida al demandante se le imputa entre otras conductas irregularidades en la gestión y abono de remesas de carteras de clientes . Y como se ha señalado en la revisión del hecho sexto, el magistrado ha tenido en cuenta además la prueba testifical de libre valoración por la juzgadora.

No se accede a la adicción.

Solicita la modificación del hecho probado OCTAVO, proponiendo: " El trabajador nunca ha mantenido actividad comercial con Jesús Ángel, Juan Pedro, Sergio y Pedro Enrique por no ser estos prescriptores autorizados por BANCO DE SANTANDER.

No consta acreditado la inclusión por parte de Don Millán de Jesús Ángel, Juan Pedro, Sergio ni Pedro Enrique EN NINGÚN DOCUMENTO O CONTRATO como suscriptores autorizados por BANCO SANTANDER, S.A..

No existe prueba de que ninguno de los mencionados como "prescriptores no autorizados", ni Jesús Ángel, ni Juan Pedro, ni Sergio ni Pedro Enrique, hayan cobrado comisión alguna de BANCO SANTANDER, S.A., ni directa, ni indirectamente.

El contrato de "colaborador prescriptor comercial" suscrito entre BANCO SANTANDER, S.A. y D. Anselmo, fue resuelto de mutuo acuerdo el 1 de julio de 2.022, sin que conste infracción o incumplimiento por parte del suscriptor autorizado."

Se basa en los documentos aportados por la empresa obrantes en folios 94 y ss ,278 yss ,414 y ss, alega que solo pueden ser prescriptores los que han suscrito contrato con la entidad , señala que la prueba se preconstituye falsamente por el Banco porque ha sido detenido y no se acredita que hayan cobrado comisiones ni directa ni indirectamente las personas que señala.

No puede accederse a la revisión porque se pretende introducir hechos negativos, lo que es impropio de los hechos probados.

Se solicita la EXCLUSION en el hecho probado octavo del siguiente párrafo de la Sentencia: " Los contratos NUM000 y NUM001 (vinculados ambos a los prescriptores) se realizaron y autorizaron por el demandante pese a no tener autorización la Unidad de Riesgos del Banco (folios números 287 a 289)."

Se solicita tal exclusión por cuanto en el folio 288, referido en la Sentencia que hoy se recurre, aparece una pestaña interna del sistema de BANCO SANTANDER con el texto "evolución y trámite riesgo", donde meridianamente se aprecia que se corresponde con valoración interna correspondiente el mes de ENERO DE 2.020, es decir, de un año y medio antes del despido.

En el folio 287 consta respecto contrato propuesta 12/2020 denegada y finalmente autoriza oficina NUM000 y respecto contrato NUM001 propuesta 2021/ 246 viable por aval.

La supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS. Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del TS de 18-7-14

rec. 11/13 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación

(así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -

rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -

rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010)."

No se acepta la supresión pero si procede hacer constar que la operación corresponde a enero de 2020 como se desprende del folio 288.

Adicionalmente, solicita la modificación del siguiente párrafo, también incluido en el Hecho Probado Octavo de la Sentencia es: " Asimismo, el actor abonó 5 remesas de descuento comercial que se habían pagado a 4 clientes vinculados a los mismos prescriptores no autorizados, haciéndolo sin contra- entrega de pagaré ni documento similar (aunque garantizadas con aval) por importe conjunto de 777.000 euros, habiéndose retirado los fondos de dichas remesas el mismo día de su abono sin que hasta la fecha se haya recuperado su importe.

El abono de dichas remesas se produjo los días 17, 24 y 28 de junio de 2021 (folios números 273 a 278)."

La redacción de este párrafo que se propone es:" Asimismo el actor abonó 5 remesas de descuento comercial que se habían pagado a 4 clientes, haciéndolo sin contra- entrega de pagaré ni documento similar en el momento del abono.

Todas estas remeses estaban garantizadas con aval bien de AVALMADRID, bien de IBERAVAL por importe conjunto de 777.000 euros, habiéndose retirado los fondos de dichas remesas los días 17, 24 y 28 de junio de 2021 (folios números 273 a 278) el mismo día de su abono, NO EXISTIENDO NI RIESGO NI PERJUICIO ALGUNO PARA BANCO SANTANDER, S.A. derivado de las operaciones formalizadas por Don Millán; NO CONSTANDO TRES MESES DESPUES DEL DESPIDO DEL TRABAJADOR más que un "riesgo vivo" de 18.035 euros, equivalente a un 0,1% del total de operaciones de riesgo (folio 290 de los autos)."

Se apoya en la declaración escrita de Doña Adela folio 271 y en el correo obrante en folio 290.

Y la finalidad es acreditar que no se ha producido perjuicio económico para el Banco, a la fecha del despido solo existía un 0.55 de impagados en la sucursal, que el Sr. Anselmo hacia un seguimiento al menos mensual, que todas las operaciones eran conocidas y aceptadas por el departamento de riesgos o preelaboradas por el sistema interno del Banco.

Se basa en documentos ya valorados por la magistrada y no se evidencia error en la juzgadora y respecto introducir hecho negativo no es posible .

Solicita la adicción de un nuevo hecho probado y la redacción que se propone de este Hecho Probado OCTAVO BIS es :"BANCO SANTANDER, S.A. en la emisión del Informe elaborado por Unidad de Control de Red (UCR) (Folio 264) procedió a examinar y, especialmente, a utilizar datos, de los que tenía conocimiento en virtud de un contrato mercantil que le obligaba a la custodia y gestión administrativa de fondos ingresados por el demandante, para conformar un medio probatorio justificativo de presuntos incumplimientos contractuales del contrato laboral, sin que existiese previamente una autorización del interesado para el uso de tales datos con dicha u otra finalidad ajena a la inherente al propio contrato bancario.".

Se basa en el documento 10 de la empresa folio 264.

En el documento invocado (folio 264) consta en "Hechos considerables como irregularidades a partir de la conversación con el empleado" el siguiente:

"Participación personal en negocios con Pedro Enrique. El empleado ha emitido el 10 de junio cheque bancario de su cuenta a favor de Carlos Antonio por 50.000 euros.

Este cheque lo entregó a Pedro Enrique para participar en la compra de la sociedad Frutas Rebollo. Se ha utilizado como comprador a Francartrans Logística. El empleado no dispone de contrato que acredite que ha tomado parte en la adquisición y que 50.000 euros del millón de euros pagado en la compra le corresponde a él."

De este documento no puede concluirse que los datos se hubieran obtenido como señala la parte recurrente en el hecho que se pretende adicionar.

Se desestima la adicción.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, y en concreto por interpretación errónea de la Jurisprudencia en aplicación del artículo 60.2, del Estatuto de los trabajadores e incorrecta interpretación de la jurisprudencia la STS de 2 de febrero de 2.000 (RS 2000/2232) en Unificación de Doctrina para la fijación de los criterios de prescripción de las faltas.

Con carácter previo debe señalarse que las sentencias de los TSJ, no constituyen jurisprudencia sin perjuicio que puedan alegarse en apoyo de las pretensiones de cada parte.

Respecto a la excepción de prescripción de las faltas, señala que el banco tiene conocimiento de todas las operaciones en el momento que se formalizan y ninguna fue rechazada o anulada por el departamento de riesgos y no solicito subsanación o documentación adicional para las operaciones.

Con este motivo formulado lo que se plantea es determinar si las faltas imputadas al demandante y sancionadas con el despido, están o no afectadas por el instituto de la prescripción. Precisamente en relación con la prescripción de las infracciones y faltas debe recordarse como por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 septiembre de 2011 (rcud 4572/2010) se manifiesta: "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET, las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (RJ 2002, 9526) (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (RJ 2001, 2136) (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (RJ 2001, 821) (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1348) (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4607) (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9845) (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6925) (Rec. 808/95), 15 de abril de 1994 (RJ 1994, 3243) (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8536) (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6809) (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3608) (Rec. 1615/91), entre otras".

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995)".

"Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 se declara: "...Por su parte, el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que las faltas muy graves prescribirán "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

El último de estos preceptos contempla, pues, dos plazos de prescripción que han dado lugar a la consolidación de una doctrina jurisprudencial según la cual:

a) La fecha en que se inicia el plazo de prescripción se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos;

b) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo adquiere la empresa cuando llega a un Órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005).

Hemos sostenido que, en el caso del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003).

En suma, las normas del Estatuto de los Trabajadores parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días; si bien, dispone que, en todo caso -esto es, aun cuando la empresa no lo conociera en su momento-, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los 6 meses desde la comisión de la falta.

Las matizaciones introducidas por la doctrina jurisprudencial se refieren a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de la propia ocultación por parte del trabajador, en cuyo caso el plazo se iniciaría en el momento en que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión".

Según lo expuesto la aplicación literal del artículo 60.2 ET no opera en el supuesto de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. Por faltas continuadas debe entenderse la concurrencia de aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción. Respecto a estas faltas el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente -sentencias de 27-11-1984, 6-10-1988, 15-9-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990 y 19-12-1990-, que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario. Es decir en estos casos de falta continuada la jurisprudencia suele aplicar la doctrina según la cual el cómputo de los plazos de prescripción ha de iniciarse desde el último de los ilícitos, o desde que la empresa descubre la significación global del incumplimiento. Por su parte en el caso de las faltas ocultadas por el trabajador se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida.

Consta en el hecho probado sexto que la entrada y registro de la oficina bancaria tuvo lugar el día 28.06.2021 y en el hecho séptimo consta que a consecuencia de lo anterior el banco inicio una investigación interna y consta en el hecho probado cuarto que la carta de despido se entregó el 27/07/2021. Hasta que no se hace una investigación la empresa no puede conocer los hechos y aunque se tome como fecha la del inicio de la investigación el 26 de junio no existe prescripción.

Alega la parte recurrente que los hechos se conocen en el mismo momento que se realiza cada operación.

Es cierto que en el sistema informático se reflejan las operaciones que se realizan pero las irregularidades de ciertos actos no se reflejan en eses momento y tenemos que computar el plazo desde que los hechos llegan a conocimiento de quien tiene facultades para adoptar medidas., y para constatar los hechos se ha tenido que realizar una investigación.

En todo caso se imputan irregularidades en la gestión y abono de remesas entre los días 17 y 28 de junio 2021 y estos hechos no estarían en su caso prescritos, igualmente las irregularidades que se reflejan en los folios 28 y 29 referidas a 31 de mayo de 2021 tampoco estarían prescritas.

Se desestima la excepción.

CUARTO: Alega interpretación errónea de la Jurisprudencia en aplicación del artículo 54.2, apartados b y d del Estatuto de los trabajadores.

Alega infracción de lo establecido en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, por incorrecta valoración de la prueba y de la reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo relativa a la tolerancia empresarial.

Denuncia infracción de lo establecido en el los artículos 5, 20 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, e incorrecta interpretación de la jurisprudencia relativa a la interpretación jurisprudencial de los mismos, en concreto Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.010 (Ref. CJ 157662/2010).

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo , extinción del contrato , como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 ..>.

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien el Tribunal Supremo ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la doctrina, contenida entre otras, en la sentencia de 19 de julio de 2010 , rec. 2643/2009 que puede concretarse en que:

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

(...) II.- Teoría gradualista.

Por otro lado es también doctrina constante de esta Sala (sentencia de 3 de febrero de 2005 rec. núm. 5981/2004 , 17 de marzo de 2009, rec 205/2009 , 30 de septiembre de 2008, rec 3592/2008 ) que establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La postura de esta Sala supone seguir las pautas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede condenarse, según la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) entre otras muchas que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)""

Dicho esto, vamos a resolver conjuntamente los motivos de recurso, pues ambos versan sobre la concurrencia o no de la causa de despido del art. 54.2 d) ET : "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"., el recurrente niega los hechos y en su caso no son merecedores de la máxima sanción , alega que existe tolerancia empresarial ante el cumplimiento de los datos del sistema o errores en la formalización de operaciones autorizadas por el departamento de riesgos Que los créditos se conceden por el banco y el recurrente los formaliza cuando han sido autorizados o preautorizados por el propio sistema interno o expresamente y el sistema informático impide formaliza la operación si no está aprobada o preaprobada la operación .

A tal efecto, debemos tener en cuenta el art. 105.1 LRJS, con arreglo al cual es a la parte demandada a la que le corresponde la carga probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

Consta en los hechos probados que el actor admitió que realizó varias operaciones comerciales con 4 prescriptores no autorizados a través de los cuales había firmado contratos con cerca de 15 clientes que nunca llegó a conocer, admitiendo asimismo que había usado papel moneda (remesas y descuentos comerciales) sin contra-entrega de pagaré ni documento alguno por el cliente así como que no tenía contacto directo con los clientes de tales operaciones sino sólo con los prescriptores señalados.

El trabajador mantenía actividad comercial con 4 prescriptores no autorizados por BANCO DE SANTANDER, siendo éstos Jesús Ángel, Juan Pedro, Sergio y Pedro Enrique, llevando a cabo a través de los mismos numerosas operaciones de crédito que se concedieron a 20 clientes traídos por los indicados suscriptores y con los que jamás se mantuvo contacto directo, ascendiendo el importe de lo financiado a la cifra global de 9,6 millones de euros, llevándose a cabo dichos contratos durante los años 2020 y 2021 y siendo el detalle de éstos el que se refleja en los folios números 279 a 282.

Como los prescriptores no estaban autorizados, sus comisiones las percibían a través de D. Anselmo, prescriptor que sí lo estaba mediante contrato de suscriptor de 01.04.2020 (folios números 94 a 102), siendo el detalle de las operaciones que se liquidaron a través de D. Anselmo (aunque realizadas por los no autorizados) el que se refleja en los folios números 28 y 29 de los autos.

Los contratos NUM000 y NUM001 (vinculados ambos a los prescriptores) se realizaron y autorizaron por el demandante pese a no tener autorización la Unidad de Riesgos del Banco (folios números 287 a 289).

Asimismo el actor abonó 5 remesas de descuento comercial que se habían pagado a 4 clientes vinculados a los mismos prescriptores no autorizados, haciéndolo sin contra- entrega de pagaré ni documento similar (aunque garantizadas con aval) por importe conjunto de 777.000 euros, habiéndose retirado los fondos de dichas remesas el mismo día de su abonos sin que hasta la fecha se haya recuperado su importe.

El abono de dichas remesas se produjo los días 17, 24 y 28 de junio.

El pago de remesas sin la exigencia de pagare supone incumplimiento de la normativa interna de la empresa además El trabajador mantenía actividad comercial con 4 prescriptores no autorizados por BANCO DE SANTANDER.

Los hechos que constan declarados probados son incumplimientos contractuales graves y culpables y teniendo en cuenta la buena fe que debe presidir las relaciones laborales que se ha quebrantado la conducta del actor es una falta muy grave , sin que pueda apreciarse por el juzgador que pueda imponerse sanción menor.

QUINTO: Solicita la nulidad del despido por vulneración del artículo 24 de la constitución española de la tutela judicial efectiva en su vertiente de vulneración de la garantía de indemnidad en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y Doctrina de nuestro Más Alto Tribunal; ya que BANCO SANTANDER, S.A. ha despedido al trabajador UNICAMENTE como reacción a una investigación policial en curso.

Acreditados los incumplimientos imputados no puede alegarse vulneración del derecho de indemnidad ni solicitarse indemnización adicional porque el despido es procedente, pero en todo caso no existe vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad. El banco no ha despedido al actor como represalia porque fuera detenido, lo que ha sucedido es que tras ser detenido la empresa ha realizado una investigación interna y ha detectado unos hechos y por ello se le despide, se investiga también a otra empleada que se le sanciona pero no con el despido por tolerar los hechos, .ello no supone discriminación ni vulneración del derecho de indemnidad.

SEXTO: Solicita indemnización adicional.

Los hechos se han acreditado, no hay vulneración de derechos fundamentales el despido es procedente y no procede ninguna indemnización

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,