Sentencia Social 952/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 669/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- La cuestión debatida, tal como ha quedado delimitada en esta sede, y dado que no se discute ya la calificación del despido objetivo acordado por la empresa el 19 de mayo de mayo de 2022 como improcedente, se circunscribe a determinar si la jornada de trabajo del del actor fue a tiempo completo, como él propugna en su recurso, o parcial de 20 horas semanales, la cual, a partir de 2021, fue de 30 horas semanales.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid considera que la jornada de trabajo lo era a tiempo parcial argumentando para ello en el fundamento de derecho tercero como sigue:

"De la prueba practicada en el acto de la vista, ha quedado acreditado que el trabajador venía prestando servicios para la parte demandada desde agosto de 2017, que la jornada que venía realizando era parcial, por cuanto que la parte demandante que era la que tenía la carga de la prueba, no ha llevado a cabo la misma para justificar su petición de que se considerara la jornada completa, ya que ni siquiera en demanda ha aclarado cual era el horario que el trabajador llevaba a cabo y de las manifestaciones del mismo en el interrogatorio tampoco ha quedado claro. Por su parte, la empresa demandada ha aportado los horarios realizados por el trabajador, que han sido reconocidos expresamente por éste, en que la jornada que se refleja es parcial (Documento n° 9 del ramo de prueba de la demandada)".

TERCERO.- Discrepando de este planteamiento el trabajador destina el primer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a revisar el hecho probado primero, proponiendo esta redacción alternativa:

"El demandante ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, desde el día 29/8/2017, ocupando la categoría profesional de ayudante dependiente a media jornada, percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 615,11.-€, según los siguientes conceptos;

Salario base 492,08.-€

P.P.Pagas Extras 123,03.-€

615,11.-€

Para la jornada completa, el salario con prorrata de pagas extraordinarias conforme al convenio colectivo de aplicación de comercio de alimentación para la Comunidad de Madrid asciende a;

Salario base 984,16.-€

P.P.Pagas Extras 246,06.-€

1.230,22.-€".

A su juicio, y como justificación de la revisión fáctica propugnada, se trata de una modificación relevante, ya que el salario regulador del despido no es correcto conforme a la prestación de servicios a jornada completa realizada por el trabajador, no coincidiendo el salario establecido en la sentencia ni con los recibos de salario, ni con las bases de cotización aportados por la empresa, por lo que la modificación afectaría a la indemnización fijada así como a la reclamación de cantidad solicitada. Y ello porque en la sentencia de instancia no se indica cual es el porcentaje o número de horas semanales en el año anterior a la fecha del despido, manifestando en los fundamentos de derecho solamente que la jornada era parcial y que la carga de la prueba de acreditar una jornada completa correspondía al trabajador.

Continúa diciendo, después de citar los artículos 34.9, 35.5 y 12.4 del ET y doctrina judicial pertinente, cuyo contenido literal reproduce, que, conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la inexistencia de un registro de jornada por parte de la empresa supondrá una presunción a favor del trabajador de que efectivamente ha realizado la jornada que alega.

El motivo merece favorable acogida atendiendo a las razones que pasamos a exponer:

La primera consiste en que el salario para calcular la indemnización por despido será el que legalmente debe percibir y no el que le ha abonado la empresa, lo cual se puede discutir en el propio procedimiento de despido.

Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo ( SSTS 17-7-90, 13-5-91, 30-5-03, 27-9-04, 11-5-05 y 24-10-06). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993, señala lo siguiente:

" La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido" pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada" ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que "el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente".

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003, " el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.

La segunda consideración estriba en que se trata de un hecho relevante que debe constar en la relación de probanzas para el supuesto de que se entienda la jornada realmente realizada era a tiempo completo y no a tiempo parcial.

La tercera consiste en que así se deduce de modo palmario y directo, contundente e incuestionable, del ramo de prueba de la parte actora, en concreto el informe de vida laboral donde consta la prestación de servicios a media jornada, 50%, documento número 17, convenio colectivo documento con número 28 reverso, las bases de cotización, 31, 45, y los recibos de salario con documentos número 39, 85, 88, 89.

Dentro del primer motivo interesa también la revisión fáctica, a fin de adicionar un nuevo hecho probado cuarto con esta redacción:

"En el hecho segundo de la demanda se reclama que la empresa abone los meses de julio a noviembre de 2021, 1.230,20.-€, x 5 = 6.151.-€, y la diferencia salarial entre la media jornada abonada y la jornada completa de las nóminas de enero 2021 a junio 2021, y de diciembre de 2021 a abril de 2022, 6.417,84.-€ y de mayo de 2022 por importe de 389,42.-€, total reclamado 12.958,26.-€".

Se acepta la revisión al deducirse de modo fehaciente e indubitado de los documentos que cita.

Significar a este respecto la sentencia desestima la reclamación de cantidad por falta de claridad de la demanda, al afirmar que sumándolas todas, no coincide con el suplico, y que tampoco se menciona a que corresponden dichas cantidades ni se lleva a cabo prueba que acredite la realidad de las mismas.

Sin embargo, la reclamación está suficientemente detallada, sin que la misma sea de especial complejidad o de difícil comprensión, siendo de destacar que la propia empresa no se opuso en el acto de la vista oral a la reclamación de cantidad por falta de claridad sino que negó la realización de la jornada realizada.

No hay duda, a la vista de la demanda, que el periodo reclamado es de julio a noviembre de 2021, 1.230,20.-€, por cinco meses, 6.151.-€ a jornada completa; así como la diferencia salarial entre la media jornada abonada y la jornada completa de las nóminas de enero 2021 a junio 2021, y de diciembre de 2021 a abril de 2022, 6.417,84.-€ y de mayo de 2022 por importe de 389,42.-€, total reclamado 12.958,26.

CUARTO.- Ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art 97.2 LRJS, y los artículos 34.9, 35.5 y el 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Sostiene, en esencia, la retribución solicitada es acorde con las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación para el comercio de alimentación de la CAM, debiendo de condenarse a la empresa a abonar los meses de julio a noviembre de 2021, 1.230,20.-€, x 5 = 6.151.-€, y la diferencia salarial entre la media jornada abonada y la jornada completa de las nóminas de enero 2021 a junio 2021, y de diciembre de 2021 a abril de 2022, 6.417,84.-€ y de mayo de 2022 por importe de 389,42.-€; total reclamado 12.958,26.-€ y subsidiariamente a la cantidad de 3.075.-€.

Afirma a continuación que la empresa no aportó el registro de jornada, lo que supone una presunción a favor del trabajador de que efectivamente ha realizado la jornada completa; y que ha de declararse el despido improcedente con el salario regulador a jornada completa, 1.230,20.-€ ascendiendo la indemnización a 6.339,74.-€, y no a 4.148,25.-€, debiendo condenarse a la empresa a la cantidad de 12.958,26.-€ o subsidiariamente 3.075.-€, más el 10% de interés de demora respectivamente.

QUINTO.- A tenor del art. 34.9 ET:

" La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

A su vez, el art. 35.5 ET establece lo siguiente:

" A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente"

Por otra parte, los tres últimos párrafos el art. 12.4.c) ET establecen lo siguiente:

" A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa , salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".

Por último, conforme dispone el apartado 7 del artículo 217 LEC: "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

SEXTO.- El punto de partida para la resolución de la controversia lo constituye la doctrina constitucional contenida en las sentencias 227/1991, de 28 de noviembre, 116/1995, de 17 de julio y 61/2002, de 11 de marzo, expresiva de que la aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales del orden social de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba ha de ser respetuosa con el art. 24 de la Constitución que garantiza " la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio".

Señala dicho órgano que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante los medios probatorios pertinentes para su defensa, sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan redundar en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

Puntualiza, además, que el principio de igualdad de armas en el proceso, corolario de los de contradicción y bilateralidad, se vulnera cuando se adoptan reglas de reparto de la carga de la prueba que producen " situaciones de supremacía o de privilegio de alguna de las partes en la traída de los hechos al proceso". Más concretamente, en lo que aquí importa, señala que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación impuesta por el art. 118 de la Constitución de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso, conlleva que sea esa parte quien deba acreditar los hechos determinantes de la litis, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba.

La acreditación del tiempo de trabajo a partir de la obligación de registro de la jornada de trabajo exigida por el art. 34.9 ET, ex Real Decreto Ley 8/2019, permite colegir que si el empresario no cumple con su obligación de registro horario ello supondrá, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de la jornada completa, correspondiendo entonces a la empresa acreditar por el registro de jornada que ello no es así. La inexistencia de un registro de jornada por parte de la empresa supondrá una presunción a favor del trabajador de que efectivamente ha realizado la jornada que alega, mientras que en el supuesto de existencia de dicho registro de jornada deberá ser el trabajador el que acredite cumplidamente que ha realizado una jornada superior a la que figura en dicho registro.

A la luz de la doctrina expuesta, conforme a la cual la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, la tesis del trabajador merece favorable acogida.

En efecto, en el caso presente, la empresa aportó solamente el registro horario de los meses de enero a diciembre de 2020, (documento nº 9 de su ramo de prueba) faltando pues el registro de jornada de todo el año 2021 y de los meses de enero a mayo de 2022, al ser despedido objetivamente con efectos del 19 de mayo de 2022.

A ello uniremos que todas las cantidades aquí reclamadas son posteriores al 12 de mayo de 2019, en que entró en vigor el Real Decreto-Ley 8/2019 y origen directo del art. 34.9, del ET, que como acabamos de ver establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y flexibilización de jornada, así como que la empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras.

Tampoco hay que olvidar, y en línea con la sentencia de esta Sección 1ª de 23-9-23, recurso 100/2023, la génesis de esa norma, expuesta en el Apartado V, de su Exposición de Motivos. Y una de las citas allí incluida y además de la resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 4-12-2015, es la todavía entonces no pronunciada, pero ya con informe favorable del Abogado General, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del posterior 14-5-2019, asunto C-55/18, Resolución que vino a reconocer la infracción de los arts. 3, 5 y 6, de la Directiva 2033/88/CE, por parte de la: "... interpretación...adoptada por la jurisprudencia nacional...", en cuanto que: "...no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador...". Asimismo, el RDL viene a normativizar una cuestión en materia de "Jornada", y ahora todo lo que se debate tiene relación con la misma.

Por consiguiente, a la parte demandada correspondía la carga de la prueba sobre cuál era la jornada y horario que efectivamente el trabajador venía ejecutando, máxime teniendo en cuenta lo establecido en el art. 217.7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Carga de la que ha hecho dejación al no aportar el registro de jornada del año 2021 y de los primeros cincos meses del año 2022.

Caso contrario la prueba exigida al actor vendría casi imposible.

SÉPTIMO.- En definitiva, ha de mantenerse la declaración de despido improcedente, pero con el salario regulador a jornada completa de 1.230,20.-€, ascendiendo la indemnización a 6.339,74.-€, y no a 4.148,25.-€, con detracción de los 1920 euros ya abonados por la empresa por dicho concepto indemnizatorio, (hecho probado segundo) y debiendo condenarse a la empresa a que abone al actor la cantidad de 12.958,26 con más el 10% de intereses moratorios.

A tenor del artículo 111.1 LRJS: " Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora".

Consta que la empresa ha optado (folio 99) por la indemnización.

En su consecuencia, con estimación del recurso, manteniendo la calificación del despido como improcedente y revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos la indemnización por despido en 6.339,74.-€, con detracción de los 1920 euros ya abonados por la empresa por dicho concepto, pudiendo la empresa demandada dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia de suplicación cambiar el sentido de su opción, condenándola además a que abone al actor la cantidad de 12.958,26 con más el 10% de intereses moratorios.

Si costas ( artículo 235 LRJS, al no ser la empresa demandada parte vencida en el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,