Sentencia Social 963/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 266/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid desestimó la demanda presentada por la Mutua demandante en la que se reclaman tres pronunciamientos:

1.- Denegación de la situación de invalidez permanente total.

2.- Fijación de la profesión habitual del trabajador como oficial de 2ª de la construcción.

3.- La base reguladora, en cualquier caso, ascendería a 1.546,93 €

Al ver desestimada su petición se alza frente a la sentencia de instancia y articula su recurso en torno a dos líneas. La primera destinada a modificar el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y la segunda denunciando la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia que las interpreta.

Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación de los hechos probados tercero, cuarto y sexto.

En primer lugar y frente a la aseveración que se realiza en el hecho probado tercero de que la profesión habitual del demandante es la de peón de la construcción se propone como redacción alternativa a la dada en la sentencia la siguiente: TERCERO: La profesión habitual del trabajador es la de oficial segunda de la construcción.

Para ello se remite a los documentos recogidos en los folios 20 a 26, folio 75 y folios 77 vuelto a 79 vuelto.

Los documentos 20 a 26 son las nóminas de trabajador correspondientes al período junio de 2.018 a julio de 2.019. En todas ellas aparece como categoría de la Oficial de 2ª.

Los folios 77 vuelto a 79 vuelto también son las nóminas del trabajador en las que consta que en el período enero 2.019 a julio de 2.019 la categoría que se le reconoce es la de oficial de 2ª

En el documento 25 consta el certificado de salarios a los efectos de contingencias profesionales que emite la empresa. En el mismo consta como categoría profesional la de Oficial de 2ª.

Los documentos de los que extrae la Magistrada su convicción son el Dictamen propuesta, el Informe de evaluación de Incapacidad Laboral y la toma de datos asistencial.

Como puede apreciarse la Mutua se basa en documentos ajenos a cualquier actividad de carácter médico y propios del normal devenir de la relación laboral como son las nóminas o el propio certificado emitido por la empresa con motivo del accidente sufrido.

No consta que se hayan teniendo en cuanta las nóminas ni el certificado a los que se remite la Mutua y de los mismos se aprecia que ha existido un error a la hora valorar de la prueba en tanto que se toman documentos en los que el factor "médico" siempre está presente y que, en muchos casos reflejan una manifestación del trabajador no exenta de subjetividad, frente a los documentos que, como las nóminas y el certificado de empresa, sí reflejan de forma indubitada cuál era la categoría reconocida y, por tanto, las tareas inherentes a la misma.

Pero es que, a mayor abundamiento, si examinamos el expediente, se puede apreciar que el dictamen del EVI debió incurrir en algún tipo de error al fijar como profesión habitual la de peón puesto que, el dictamen propuesta que se realiza con motivo de la reclamación previa (folio 101) señala con toda claridad que se mantiene de la calificación del trabajador como afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual para su profesión de Oficial 2ª Construcción derivada de accidente de trabajo y, en los registros informáticos correspondientes a la baja y alta en IT (folio 103 vuelto) aparece nuevamente como GC (Grupo de cotización) el de Oficiales de 1ª y 2ª.

El propio INSS y el trabajador lo admiten en la impugnación al recurso debiendo accederse a lo solicitado.

SEGUNDO.- Como segunda petición modificativa de la relación de hechos probados se solicita la modificación del numerado bajo el ordinal cuarto a fin de que quede redactado como sigue:

CUARTO.-El trabajador fue declarado afecto de un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo en virtud de resolución de fecha 23 de julio de 2021, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora fijada en 1677,73 euros al mes, siendo responsable la mutua demandante. Los efectos, del 22 de julio de 2021. Para el cálculo de la base reguladora se han dividido las 12 últimas bases de cotización anteriores al hecho causante por los meses cotizados, se incluyó el plus transporte que percibía el trabajador, con carácter extrasalarial.

La propuesta alcanza a tres modificaciones:

1.- señalar que en lugar de "accidente profesional" debe decirse "accidente de trabajo".

2.- Que en lugar de señalar la base reguladora sobre la que le fue reconocida la prestación, debe señalar la forma en la que se ha calculado.

3.- Que la inclusión del "plus transporte" debe especificar que se trata de un plus extrasalarial según el convenio.

Se hace preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la prosperabilidad de las peticiones de modificación del relato de los hechos probados y así en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), establece que es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

La parte, en apoyo de su pretensión, se remite a los folios 95, 100, 114, 118 y 150.

El folio 95 es un acuse de recibo de la presentación de la reclamación previa ante el INSS. Dado el sentido del recurso, resulta obvio que se está refiriendo al folio 94 vuelto en el que se encuentra el cálculo de la base reguladora efectuado por el INSS y en el que se toman las bases de cotización correspondientes al período 27 de julio de 2018 a 26 de julio de 2.019 y se dividen por 12.

El folio 100 es un informe en el que se señala que la contingencia de la que deriva la incapacidad es un accidente de trabajo. En el apartado "notas" se hace alusión a la profesión habitual, cuestión ya resuelta, y a la base reguladora, pero, en cuanto a este aspecto, no se contiene el comentario completo que realiza el tramitador del expediente.

En el folio 114 se vuelve a incluir el cálculo de la base reguladora puesto que es una reiteración del documento que obra al folio 94 vuelto.

El documento118 es el certificado de salarios y nuevo cálculo de la base reguladora que, en esta ocasión, se fija en 1.546,93 €.

Por último, el documento que está unido como folio 150 es un correo electrónico que remite personal de la Seguridad Social a la Mutua y en el que señala que el plus extrasalarial no consta que se corresponda con el plus de transporte.

La primera petición bien podría haberse hecho valer a través de la aclaración y, aunque en nada puede alterar el sentido del fallo, ni abunda en la posición de la parte recurrente, no existe inconveniente en modificar ese aspecto puesto que el actor lo que sufre es un Accidente de Trabajo.

Los dos siguientes puntos atacan, no la forma del cálculo sino la inclusión del plus transporte como parte de los conceptos sobre los que se calcula la base reguladora.

Debe rechazarse lo planteado por dos razones.

No es preciso introducir la forma de cálculo que ha seguido la Magistrada para obtener la base reguladora puesto que el punto de discrepancia no es si se deben dividir por 12 las bases de cotización del año anterior a sufrir el accidente de trabajo, sino si de esas bases de cotización que incluyen el plus de transporte debe descontarse este concepto por tener naturaleza extrasalarial.

El hecho probado cuarto, tal y como está redactado, permite a la Mutua discutir la naturaleza del complemento por dos vías.

Puede, vía letra c) del artículo 193 de la LRJS, hacer valer la regulación del convenio colectivo como fuente del derecho en la relación laboral, o puede describir qué retribuye el plus transporte como parte del relato fáctico.

Lo que no es posible es fijar la naturaleza del complemento como parte de los hechos probados puesto que no solo es predeterminante del fallo sino que no se desprende dicha naturaleza de ninguno de los documentos en los que se basa la Mutua para solicitarlo.

Se entiende que son predeterminantes del fallo aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

Calificar un complemento como salarial o extrasalarial supone una calificación de índole jurídico y, de hecho, la Mutua se remite a una norma, como es el convenio colectivo, para fijar este aspecto.

Por lo expuesto únicamente se accede a modificar parcialmente el hecho probado cuarto quedando como sigue:

4. El trabajador fue declarado afecto a un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo en virtud de Resolución de fecha 23 de julio del 2021, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora fijada en 1677, 73 euros al mes, siendo responsable la mutua demandante. Los efectos, del 22 de julio del 2021. Pare el cálculo de la base reguladora se incluyó el plus transporte que percibía el trabajador.

TERCERO.- Finalmente se pide la supresión del hecho probado sexto o, de forma subsidiaria, se solicita que se redacte según esta propuesta:

SEXTO: El 8-04-2022 la Dirección General de atención a personas con discapacidad de la Comunidad de Madrid resuelve reconocer a D. Daniel un grado total de discapacidad del 48 %.

No se puede acceder a la primera petición ya que supondría excluir un hecho objetivo como es que el trabajador ha sido calificado por el EVO en orden a fijar su grado de discapacidad.

Cuestión diferente es que, si examinamos los folios 276-279 de los autos podamos verificar el contenido del Dictamen del EVO y establecer sus conclusiones en el relato de hecho probados diferenciando entre el grado de limitación en la actividad global y el grado total de discapacidad.

Por ello el hecho probado quedaría redactado como sigue:

SEXTO: El 8-04-2022 la Dirección General de atención a personas con discapacidad de la Comunidad de Madrid resuelve reconocer a D. Daniel un grado total de discapacidad del 48 % que resulta de un grado de limitación en la actividad global del 40 % más 8 puntos de factores sociales complementarios.

CUARTO.- Bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, la Mutua demandante se opone a dos de los pronunciamientos recogidos en Sentencia: confirmación del grado de invalidez otorgado por la resolución administrativa y ratificación de la suma que la entidad gestora cálculo a los efectos de fijar la base reguladora del trabajador.

Para obtener una respuesta estimatoria de su primera petición, denuncia como vulnerado el artículo 194 de la LGSS en sus apartados 1 y 2.

Se pretende hacer valer error en la valoración de la prueba al estimar que el perito médico, sobre el que se basa la convicción de la juzgadora, no pudo examinar personalmente al trabajador. Sin embargo, continúa, el informe pericial aportado por la Mutua posterior al dictamen del EVI, recoge secuelas compatibles con la realización de su actividad laboral de oficial de 2ª de la construcción.

Si la Mutua pretendía alterar el contenido de las lesiones que la Magistrada da por probadas debió hacerlo a través de la letra b) para que, de este modo, las mismas tuviesen acceso a la relación fáctica. Sin embargo, en este segundo motivo de suplicación hace del supuesto cuestión y, partiendo de hechos que no han sido considerados como probados ni en instancia ni a través de recurso, fundar su petición de revocación de la Sentencia y del grado de invalidez reconocido al trabajador en vía administrativa

Partimos por tanto de los hechos probados en la forma que han quedado redactados y los que constan en la fundamentación con evidente carácter de probanza y de la profesión habitual que se ha fijado más arriba y que es la de oficial de 2ª de la construcción.

Las limitaciones (fundamento primero) consisten en la imposibilidad del manejo de cargas o efectuar marcha irregular. No puede coger peso y debe tomar analgesia siendo posible únicamente tratamiento paliativo.

Si atendemos a la guía de valoración de enfermedades del INSS podemos apreciar que la profesión de albañil, que es la que se corresponde con la de oficial de 2ª de la construcción, tiene una carga física de 3/ 4 y la marcha sobre terreno irregular implica también una exigencia de 3/ 4.

Las limitaciones objetivadas y dadas como probadas nos ponen ante un cuadro altamente incapacitante para la actividad desarrollada por el trabajador.

Los oficiales de 2ª asisten a los oficiales de 1ª en la construcción de edificios o su reforma, lo que implica manejar pesos y deambular por terrenos irregulares y esas son las limitaciones que sufre el trabajador y que no han sido desvirtuadas por el recurso.

Son secuelas definitivas (el tratamiento es exclusivamente paliativo), son limitaciones graves en tanto que inciden en la capacidad del trabajador y son impeditivas lo que le hacen acreedor del grado reconocido.

QUINTO.- Dentro del motivo segundo que denuncia la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia de instancia y también a través de la letra c) de la LRJS se alega la vulneración de los artículo 58 y 60 del Decreto de 22 de junio de 1.956, la Disposición Derogatoria Adicional 11ª del RD 4/1988 en relación con el artículo 161 del TRLGSS y el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.

El INSS efectuó el cálculo de la base reguladora tomando la totalidad de las bases reguladoras del año previo al accidente de trabajo y las divide por 12. En estas sumas se incluye el aparece en las nóminas como "plus extrasalarial" y que en Sentencia se identifica como "Plus Transporte".

La Mutua entiende que la inclusión dentro de la base de cotización de un plus extrasalarial, se cotice o no por él, no puede llevarlo a formar parte de los conceptos sobre los que se calcula la base reguladora de la prestación reconocida al trabajador debido a su naturaleza extra salarial.

La Sentencia de instancia basa su apreciación en que, independientemente de la naturaleza salarial o extrasalarial del plus transporte comoquiera que forma parte de la base de cotización debe dar lugar a su inclusión como parte del salario a la hora de calcular la base reguladora de accidentes de trabajo.

El artículo 147 de la LGSS señala los conceptos que deben formar parte de la base de cotización y, con carácter general señal: La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena

A continuación, matiza determinadas excepciones entre las que se incluye:

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.

Basándose en este precepto y en la vigencia del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1.956 concluye que, el hecho de que la base de cotización incluya la suma correspondiente al plus transporte pese a su carácter extra salarial no implica alterar los conceptos que forman parte del salario que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo.

Se remite a la Sentencia del TSJ de Madrid 20 de enero de 2.022 en la que, tras hacer un recorrido por la forma en la que se ha aplicado el Reglamento de 1.956 concluye que como consecuencia de las normas que han aproximado los conceptos cotizables con los conceptos tributables cuando esta identificación entre la base de cotización y el salario quiebra, pasa a ser cuestionado.

Concluye que, si las mutuas perciben como parte de la base de cotización la que corresponde estos complementos de naturaleza extrasalarial, el principio contributividad obliga a entender que el destino de estas cantidades no puede ser la de incrementar las reservas o mero afán recaudatorio sino que esas sumas deben integrar un concepto de salario amplio e incorporarse como parte de la base reguladora de las prestaciones.

Partimos de la vigencia del Reglamento de Accidentes de trabajo en materia de establecimiento de la base reguladora de las prestaciones por invalidez permanente y en concreto su artículo 60 que señala:

Art. 60.

...

2.a Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa

: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo com o voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su Importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290. obteniéndose así el importe total anual conmutable A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día Inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

Mientras la Sentencia de instancia sostiene que la base de cotización debe marcar los conceptos que integran el cálculo de la base reguladora por accidente de trabajo la Mutua alega que no puede confundirse la base de cotización con los conceptos que se prevén en el Reglamento de Accidentes como integrantes del salario anual a tener en cuenta.

Coincidimos en que, lo que antes era un criterio que facilitaba los cálculos para obtener la base reguladora puesto que se cotizaba por los conceptos que eran comúnmente aceptados como configuradores de dicha base, ha sufrido un cambio puesto que se aprecia una tendencia a incrementar las cuantía correspondientes a la base de cotización.

Señala la Mutua que la Sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por la Sentencia de 15 de febrero de 2.022 lo que debe acogerse.

La Sentencia 153/2022, Recurso: 4528/2018 de 15 de febrero de 2.022 abordó la cuestión relativa a la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación de IPT derivada de AT que fue reconocida por el INSS y concluye que se toman los conceptos salariales percibidos y no la Base cotización de AT y EP..

Tras examinar el contenido del artículo 60.2 del Reglamente de Accidentes de Trabajo continúa (el subrayado es nuestro):

por su parte, la disposición adicional 11ª del RD 4/1998 de 9 de enero , bajo el título "Base reguladora en las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales", señala que " A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda".

2 .- De ninguno de estos preceptos se desprende que haya de tenerse en cuenta el importe de la base de cotización.

Bien al contrario, el art. 60 del reglamento de accidentes de trabajo enumera con toda precisión los distintos factores que han de ser considerados para calcular la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, así como las operaciones matemáticas que deben realizarse a tal efecto.

A esta fórmula debe sujetarse la correcta cuantificación de su importe, sin tener en cuenta otras variables que no están contempladas en la norma.

El único motivo para integrar en el cálculo de la base reguladora el plus Transporte (la propia Magistrada señala que se ha incluido en el cálculo efectuado por la Seguridad social) es que integra la base de cotización y como se puede apreciar, la norma no identifica ambos conceptos habiendo rechazado el Tribunal Supremo esta equiparación.

Resta por examinar si el Plus Transporte supone una cantidad de naturaleza extrasalarial a lo que debe darse una respuesta afirmativa.

El objeto de controversia sobre el plus transporte nunca ha sido la naturaleza de este complemento. De hecho, el Convenio Colectivo de Construcción de la Comunidad de Madrid que es el que fija su devengo y cuantía indica: ARTÍCULO 29 . PLUS EXTRASALARIAL Con independencia del salario pactado en este Convenio, la persona trabajadora será indemnizada de los gastos que ha de realizar como consecuencia de su actividad laboral, por los siguientes conceptos:

- Gastos de transporte.

- Plus de distancia. Para suplir los gastos originados por el transporte y plus de distancia se establece un plus único extrasalarial que para el año 2021 y en cada nivel se fija en las tablas anexas nº V y VI.

Dicho plus será satisfecho únicamente por día efectivo de trabajo, por cuanto en su consideración nunca dejará de ser compensatorio de gastos de desplazamiento o viaje hacia el ejercicio de la actividad.

No se remunera trabajo sino los gastos que supone para cualquier trabajador el desplazarse al centro de trabajo por lo tanto, no pueden integrar el salario ni ser parte de los conceptos integradores de la base reguladora.

En consecuencia, debe estimarse este motivo de recurso y revocar parcialmente la Sentencia de instancia.

SEXTO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,