Sentencia Social 949/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 665/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- A fin de centrar debidamente los principales hitos que jalonan la desestimación de la pretensión rectora de autos por sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de 16 de mayo de 2023, en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales nº 99/2023, comenzaremos por indicar que en este proceso la actora solicitaba se condenara a DIRECCION000 a abonarle por los daños y perjuicios causados (daños morales) provocados por la lesión de su derecho a la igualdad y no discriminación, y con motivo de la denegación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, la cantidad de 6.251,00.-€.

Previamente la actora había conseguido que el Juzgado de lo Social nº 44 de los de Madrid en sentencia de 6 de septiembre de 2022, en el procedimiento nº 445/2022, que devino firme, estimara su pretensión deducida frente a DIRECCION000 declarando su derecho reducir y adaptar su prestación laboral por motivos de conciliación de su vida familiar y laboral desarrollando sus servicios para la empresa mediante la modalidad de trabajo a distancia de forma permanente y concretándose su jornada de 31 horas semanales en horario de 8:00h a 14:12 horas, de lunes a viernes, exenta de trabajar los fines de semana y festivos, por cuidado de su hija nacida en NUM000 de 2020 (2 años de edad) y mientras se mantengan las actuales circunstancias y al menos durante 2 años, condenando a la empresa demandada DIRECCION000 a estar y pasar por la anterior declaración y a cumplirla, con efecto inmediato desde la notificación de la sentencia, teniendo a la demandante por desistida de indemnización por los daños morales en cuantía de 6.251€, por vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia aquí recurrida, esto es, la del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de 16 de mayo de 2023, en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales nº 99/2023, considera que no está vinculado por los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 el 6 de septiembre de 2022 argumentando que:

"(...) la demandante desistió de la pretensión relativa a la indemnización, lo que implica que la acción haya quedado imprejuzgada. Sin entrar a valorar la oportunidad del criterio de la parte demandante a la hora de desistir, lo cierto es que el desistimiento implica la posibilidad de reproducir nuevamente la pretensión, como ahora se pretende, sin que las valoraciones que se efectuaba por la magistrada del Juzgado de lo Social 44 de los de Madrid puedan incidir en el presente pues, en definitiva, se desistió de la referida pretensión".

Y en cuanto al fondo del asunto la sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de 16 de mayo de 2023 entiende que:

(...)"resulta difícil mantener que la empresa haya obrado de mala fe o haya infringido los derechos de la trabajadora cuando ha accedido a su solicitud, si bien no a satisfacción de la demandante por haberla limitado en el tiempo.

La actora presenta los hechos como si la empresa, de forma caprichosa, voluntaria y arbitraria, hubiera decidido perjudicarla, cuando la realidad demuestra todo lo contrario. Además, se estiman absolutamente gratuitos los argumentos que acuden a la gran estructura de la empresa, por cuanto que, en abstracto, cabría utilizar los mismos argumentos en un sentido totalmente divergente: si, como se dice, la plantilla es tan extensa y, además, abarca a otros países, las dificultades organizativas crecen exponencialmente. Debe huirse de planteamientos simplistas en los que la magnitud de una determinada plantilla o la mayor complejidad de una estructura, sean los únicos argumentos empleados para sostener que es factible acceder al derecho interesado. Muy al contrario, en buena parte de las ocasiones tales extremos producen el efecto totalmente contrario al aquí pretendido, esto es, la extraordinaria dificultad de conciliar todos los intereses en juego. En consecuencia, el argumento de la superestructura empresarial puede ser entendido en un sentido totalmente contrario al pretendido por la actora.

De otra parte, cabe dirigir censura estrictamente jurídica frente a la cuantificación de la indemnización. Se ha acudido a una fórmula que es jurídicamente aceptada, pero que, en cambio, parece dispensar a quien hace uso de ella de la obligación de introducir los parámetros cuantitativos que son exigibles en toda la indemnización cuando, además, ello es posible. Por más que quepa admitir la aplicación analógica del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, se considera que es preciso realizar un mínimo esfuerzo expositivo para fundar el importe de una indemnización sin acudir, sin más, a una fórmula tan genérica como poco precisa. El importe de la sanción que eventualmente podría imponérsele a la empresa por la comisión de una infracción, no tiene porqué coincidir necesariamente con el daño moral ocasionado, razón por la que se estima que es oportuno introducir en la demanda los parámetros para el cálculo de los daños y perjuicios cuando así se reclaman.

Por último, cabe igualmente dirigir censura jurídica frente a la demanda, no pudiendo compartirse la forma en que se describen los hechos. Se estima que una pretensión como la presente, basada en atribuir mala fe a la empresa, necesariamente pasaba por realizar una descripción pormenorizada de las comunicaciones habidas entre las partes y los indicios de los que inferir la conducta vulneradora.

La demanda se limita a señalar, tras exponer lo que sería propio de un proceso sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que efectuó tres solicitudes los días siete y 24 de marzo y 5 de abril de 2022, en el hecho tercero de la demanda.

No se contiene la más mínima mención a las actuaciones empresariales, describiéndose los hechos de forma velada, cuando menos, de una forma que parece entenderse que se oculta cuáles fueron las negociaciones, que no se niegan, pues se admite expresamente besos layo y por toda argumentación que la empresa accedió parcialmente a la prestación de los servicios en el horario requerido hasta el día 1 de julio de 2022.

Esta es la única mención que se contiene en la demanda sobre la actuación empresarial. A lo largo de la descripción de los hechos, no se contiene la más mínima referencia a la actuación empresarial, de lo que podría inferirse que, en efecto, la empresa, ni siquiera atendió a la solicitud, ni procedió a la apertura del proceso de negociación cuando la realidad es que en la propia demanda se admite que se accedió parcialmente a la misma. Se insiste: una pretensión como la que se ventilan este procedimiento implica que la demanda necesariamente debía ser más descriptiva en la actuación empresarial pues, en definitiva, se trata de un indicio fundado que ha de ser introducido en la demanda en atención a lo prevenido en el artículo 96 de la ley reguladora de la jurisdicción social ".

SEGUNDO.- Discrepando de los criterios de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de 16 de mayo de 2023 interpone recurso de suplicación la trabajadora destinando el primero, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, a la revisión del relato fáctico, dividido en tres apartados, interesando:

A).- Modificar el hecho probado primero, proponiendo esta redacción:

"La demandante, doña Encarna, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, DIRECCION000, con antigüedad reconocida de 21 de junio de 2018, tras haberse subrogado la demandada en la relación laboral con efectos de 1 de julio de 2021.

El 11 de mayo de 2022, de acuerdo con lo dispuesto en el RDLey 32/2021, de 28 de diciembre de medidas Urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y transformación del mercado de trabajo, se ha procedido por la empresa demandada a transformar el contrato de trabajo de obra o servicio suscrito, en contrato de trabajo indefinido".

Sustenta la alteración en los folios 20 (reverso) y 64 (reverso) que se corresponden con el hecho probado primero de la sentencia 232/2022 dictada por el Juzgado de lo social nº 44 de Madrid, evidenciando la naturaleza indefinida de la relación laboral que mantienen ambas partes y, por tanto, la posibilidad de que disponía la trabajadora para prestar servicios para cualquier campaña o cliente con los que cuenta la empresa.

B).- Adicionar al hecho probado décimo-quinto un nuevo párrafo con este contenido:

"La menor está matriculada en el curso escolar 2021/2022 en la escuela de DIRECCION003 de la Comunidad de Madrid, en el segundo nivel del primer ciclo de educación Infantil, con horario de entrada a las 7,30 y salida o recogida a las 17,30 horas".

Sustenta la revisión en los folios 20 (reverso) y 64 (reverso) que se corresponden con el hecho probado tercero de la sentencia 232/2022.

C).- Adicionar al hecho probado décimo-sexto lo que sigue:

"La empresa con implantación a nivel nacional, cuenta con más de 12.000 trabajadores distribuidos por todo el mundo y más de 2.500 en toda España, existiendo un 76% de mujeres frente a un 24% de hombres en la contrata de varios servicios.

Consta la oferta de varios puestos de trabajo para desarrollar las funciones de agente telefónico de lunes a viernes en la modalidad de teletrabajo".

Sustenta la revisión en los folios 20 (reverso), 21, 64 (reverso) y 65 que se corresponden con el hecho probado octavo de la sentencia 232/2022 tanto del ramo de prueba de la parte demandante como del de la demandada.

A su juicio, ello pone de relieve:

i) La feminización del sector de contac center con la connotaciones que de ello se derivan en relación con el sesgo de género y la perpetuación de los roles familiares adquiridos.

ii) La oferta de varios puestos de trabajo con el horario y adaptación de jornada que necesitaba la trabajadora para compatibilizar su vida laboral con sus obligaciones familiares.

Las tres revisiones de la relación de probanzas contenidas en este primer motivo merecen estimarse por la Sala.

Se trata de hechos declarados probados por una previa sentencia firme que enlazan estrechamente con el pleito sometido a nuestra consideración.

Recordemos es doctrina constitucional la que unos hechos no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo, al repugnar a la más elemental lógica filosófica y jurídica, y en esta dirección se enmarca la STC 158/1985, acaso en uno de los fundamentos de derecho más conocidos de nuestra jurisprudencia constitucional:

"A los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 C.E . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 C.E ., pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. Frente a estos, por tanto, ha de reconocerse la posibilidad de emprender la vía de amparo constitucional, en el supuesto de que ningún otro instrumento procesal ante la jurisdicción ordinaria hubiera servido para reparar la contradicción".

Tal STC 158/1985 añade, en un posterior fundamento, una cláusula de escape:

"El órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea solo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

En el caso de autos estamos ante dos sentencias dictadas por dos Juzgados pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional, el social, y parece lógico que los hechos firmes de la primera vinculen en el segundo proceso en el que indefectiblemente para determinar los daños y perjuicios morales por la vulneración de derechos fundamentales se ha de estar a las premisas fácticas que devienen de un precedente necesario para poder resolver.

A ello añadiremos que la cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4 LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Significar, y alineándonos con la STS de 30 de diciembre, de 2013, Sala de lo Civil, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado y por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia en el segundo motivo infracción de los artículos 14 y 39 de la CE, artículo 1.101 del Código civil, los artículos 96.1, 181.2, 183 de la LRJS, así como del 217.5 de la LEC, y los Reales Decretos 6/2019 y 8/2020 en relación con la multitud de sentencias que nuestros Tribunales han ido dictando, entre otras, STC 3/2007 y 26/2011 y de los diferentes Tribunales Superiores de justicia, STSJ País Vasco 18-2-03, STSJ Las Palmas 18-3-13, STSJ Las Palmas de 12-3-19, STSJ Sevilla 1-2-18, STSJ Galicia 28-5-19, SSTSJ Madrid 9-2-22 y 5-11-22, resolviendo las discrepancias que surgen entre empresario y trabajador sobre el derecho que este último tiene reconocido para la adaptación de su jornada en el marco de la conciliación de su vida familiar y laboral, así como la perspectiva constitucional que su aplicación supone y las indemnizaciones que por vulneración de derechos fundamentales se vienen reconociendo.

Expone que en fecha 24 de marzo de 2022 solicitó a la empresa reducción de jornada, concreción horaria y el mantenimiento de su prestación de servicios mediante la fórmula de trabajo a distancia; que, consumada la subrogación de su anterior empleadora, le fue notificado el cambio de centro de trabajo, lo que unido a la jornada del padre de la menor de lunes a domingos en empresa con sede en Valencia le resultaba imposible compaginar su vida familiar con la profesional; que, se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 44 la empresa demandada abrió un periodo de negociación " carente de la buena fe exigible que hubiera sido deseable en el proceso de negociación, demorando la respuesta varios meses, para concluir con la estimación parcial y limitada hasta el 1 de julio de 2022, sin que la negativa a la reducción, concreción y adaptación de la jornada en el horario solicitado y la libranza de los fines de semana y festivos, estuviera basada en motivo alguno"; que la reacción de la trabajadora fue la de interponer demanda en fecha 10 de mayo de 2022 en materia de CVFL y acumulada indemnización adicional por los daños y perjuicios causados para el que señaló el acto del juicio el pasado 16 de junio de 2022. Ante la indisposición de la letrada de la demandada se suspendió la vista (folio 61 del ramo de prueba de la empresa) que no se pudo celebrar hasta el pasado 6 de septiembre de 2022, con los innumerables perjuicios que la negativa empresarial le estaban provocando a la trabajadora, que desde el 1 de julio seguía prestando servicios los fines de semana y con jornada de 31 horas semanales, es decir, no se había atendido ninguna de las peticiones que su solicitud contenía; que llegada la fecha de la vista y ante la incomparecencia tanto de la empresa como del Ministerio Fiscal y, ante la posibilidad de una nueva suspensión, la trabajadora con el objetivo de obtener de inmediato el amparo de las medidas que le permitirían dar una adecuada atención a su hija, desistió de la vulneración de derechos fundamentales dejando imprejuzgada la pretensión indemnizatoria.

Continúa diciendo que el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 razonaba lo siguiente:

"i) La empresa ha vulnerado el principio de igualdad y no discriminación con su actuación, negando el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, sin aportar ningún tipo de perspectiva de género en su decisión.

ii) No constan perjuicios concretos para la demandada, que ha ofertado más de ocho puestos de teletrabajo. En cambio, la actora acredita sus perjuicios, al constar su residencia en DIRECCION003 y tener que trasladarse al nuevo centro de trabajo, con más de hora y media de tiempo que debe emplear en su desplazamiento, lo que supondría, para el caso de desatención de su reclamación por la falta de posibles suplencias por su pareja y padre de la menor o tercera persona, la falta de atención y el correcto cuidado y atención de su hija.

iii) En atención a ello y ante la falta de una mínima razonabilidad y certeza en la negativa efectuada por la empresa demandada que, sin acreditar perjuicios u obstáculos, ha procedido a estimar temporalmente y hasta el 1 de julio de 2022 lo solicitado, con el evidente perjuicio de la trabajadora para conciliar su vida familiar y laboral".

También refiere que en este tipo de procesos la decisión judicial no sólo debe limitarse a la legalidad ordinaria sino que ha de ponderar y valorar el derecho constitucional en juego, así como la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, como desde el mandato de protección a la familia y la infancia, pautas que como se ha pronunciado el TC en diferentes ocasiones deben servir y prevalecer sobre cualquier duda interpretativa, máxime cuando en demanda se denunciaba la violación de un derecho constitucional y se solicitaba una indemnización adicional. Por ello, habiendo aportado indicios de que se le ha discriminado por la empresa a esta última le correspondía justificar su decisión objetivamente, lo que no ha hecho, al no comparecer al juicio ante el Juzgado de lo Social nº 44 de los de Madrid, ni por ende cumplir con su obligación de aportar en el acto del juicio la documental interesada por la actora en su escrito de demandada, tal y como fue acordada por el Juzgado mediante providencia e fecha 6 de marzo de 2023:

-Publicación de los turnos al Juzgado de todas las campañas/clientes que tiene la empresa.

-Ofertas de teletrabajo realizadas por la empresa desde la fecha de solicitud de CVFL de la actora (7/03/2022) y el dictado de la sentencia n° 232/2022 emitida por el juzgado de lo Social n° 44 de Madrid (6/09/2022)

-Modelo 347 declaración anual de operaciones con terceras personas.

-ITA desde el pasado 13 de octubre de 2020 y coincidentes con la entrada en vigor del RD 28/2020 de trabajo a distancia, así como los contratos de trabajo celebrados bajo la modalidad de trabajo a distancia de los trabajadores dados de alta desde la citada fecha.

-Pactos de trabajo a distancia acordados con los trabajadores desde el pasado 15 de marzo de 2020, así como los nuevos contratos de trabajo celebrados bajo la modalidad de trabajo a distancia en régimen de teletrabajo, de los trabajadores dados de alta desde la citada fecha y en especial de los siguientes trabajadores y en las siguientes fechas:

28/06/22 Bibiana 23/08/22 Carlota 01/09/22 Juan

-Plan de establecimiento de igualdad existente en la empresa que deberá ser acompañado tal y como dispone el artículo 139.1 de la LRJS, al tratarse de una empresa obligada, según dispone el artículo 85 ET, 45 - 40 Ley igualdad y RD 6/2019, de 1 de marzo.

Y concluye su bien trenzado discurso argumentativo señalando que habiéndose vulnerado derechos el juez de instancia debió pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización reclamada y ello para garantizar el pleno restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho.

Sostiene a renglón seguido que cumplió con su obligación de alegar en forma adecuada en la demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, pues se le impidió dispensar los correctos cuidados a su hija de dos años desde su petición inicial hasta el dictado de la sentencia de instancia, ya que siguió trabajando fines de semanas y festivos y desde el 1 de julio con la misma jornada de 31 horas que pretendió reducir; que producida la vulneración un derecho fundamental ello le ha provocado un daño moral (perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano medio, etc.), disfunciones que pueden tener una compensación económica. Además, cabe añadir que, dada cuenta de la vulneración de derechos fundamentales, es aplicable la teoría de la justicia disuasoria elaborada por la normativa y jurisprudencia comunitaria, que señala para su compensación la cuantía mínima prevista por los artículo 8.12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social, al tratarse de sanciones muy graves capaces de compensar la lesión de derechos fundamentales. Sobre la base de todo lo expuesto entiende proporcionado utilizar la base del cálculo que fijó en el suplico de su demanda, en virtud de lo establecido en los artículos citados previamente, y por importe de 6.251,00.-€.

CUARTO.- El principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. Pero la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos por el sexo de la persona perjudicada, sino también los que se fundan en circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación directa, como sucede con el embarazo (STCO166/1988). En concreto, se considera que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

La prohibición de discriminación abarca tanto el acceso al empleo, como las condiciones que durante su desarrollo se establezcan, la lesión de expectativas de derecho legítimas, así como la finalización del contrato.

Los actos y las cláusulas que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y dan lugar a reparaciones o indemnizaciones por daños morales que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido.

QUINTO.- Cual puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 11-12-2020, Recurso 300/2020, nº 1158/2020, en estas situaciones en las que está en juego el derecho a la maternidad en sus distintas vertientes, así como la conciliación de la vida familiar y laboral y la no discriminación por razón de sexo no hay que perder de vista la dimensión constitucional y la perspectiva de género que son criterios de interpretación al abordar esta problemática y que han de servir como complemento a los criterios de interpretación de las normas y de los contratos.

En efecto, señala la STCO 26/20211:

"Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar".

SEXTO.- Tal como proclamó esta Sección Primera en su sentencia de 5 de diciembre de 2019, nº 1200/2019, Rec. 584/2019:

"El análisis de la problemática que aquí nos ocupa no debe ceñirse exclusivamente a las cuestiones de mera legalidad ordinaria sino que entra de lleno en la vertiente constitucional, habida cuenta de que las responsabilidades familiares suponen un factor de discriminación o trato desigual en el acceso y promoción profesional en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Para lograr romper con esta inercia el art. 42 LOIMH traza como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo aumentar la participación de la mano de obra femenina en el mercado de trabajo, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado. En este injusto y desigual escenario tradicional de asignación de roles entre hombres y mujeres éstas son las que han llevado la peor parte al encontrarse esclavizadas por la doble jornada, la de la empresa y la del hogar, pues son las féminas las que en la mayoría de los casos concilian el trabajo con la asunción de las responsabilidades familiares. La mujer es objeto de una doble discriminación: por su condición femenina y por su posición en la familia, lo cual supone una competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso al mercado de trabajo y en la promoción dentro del mismo. La doble jornada a que frecuentemente viene abocada la mujer, con una vida desgarrada, descompensada y compulsiva, es el escenario propicio para la violencia de género y, por ello, la erradicación de esta lastimosa realidad habrá de afrontarse no solamente en el ámbito privado sino también mediante mecanismos de intervención pública, creando una corriente de opinión favorable a la solución de estos problemas. Por otra parte, de nada sirve innovar legislativamente si la propia sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que a los padres corresponde asumir, al menos, el mismo grado de compromiso y dedicación en la realización de las tareas domésticas y atención a los hijos que a las mujeres. Es necesario, pues, armonizar la condición de progenitor con la de trabajador bajo una óptica de paridad".

SEPTIMO.- En fin, que como el legislador puso de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para efectiva de mujeres y hombres (LOIMH):

"El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella "perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros", en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

OCTAVO.- Recordemos que, a tenor del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, (LOIHM) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

"La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

En la STS/4ª/Pleno de 21 diciembre 2009 (rcud. 201/2009) -a la que siguieron otras- se sostuvo por vez primera la obligación de los jueces y tribunales de llevar a cabo un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación de la ley que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH, la cual supuso un hito normativo que compele a los jueces y tribunales a incorporar tal criterio de hermenéutica normativa.

En la STS/4ª de 10 enero 2017 (rec. 283/2015) - se destaca el hecho indiscutiblemente notorio del que en nuestro país siga siendo absolutamente mayoritario el uso de los permisos de conciliación por parte de las mujeres. De ahí que, aun si se afirmara la neutralidad de medidas afectantes al cálculo de incentivos u otros complementos salariales, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres si no se hace excepción de los tales permisos. Para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso.

En la STS, 4ª, de 29-1-2020, nº 79/2020, Recurso 3097/2017, se afirma:

"La evolución experimentada por el ordenamiento jurídico, a la que antes nos hemos referido, es fruto de la incorporación del concepto de "gendermainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de Naciones Unidas (Beijing, 1995) y que, en el Derecho español, tiene su primera plasmación en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Tras inspirar la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, halla su plasmación con alcance general en la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente.

(...) Ninguna duda cabe, pues, sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido también en las STS/4ª de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018 ).

(..) Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C-274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C- 439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ).

Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual".

Y el Alto Tribunal ha procedido a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género en las sentencias 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017), 778/2019, 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018), 815/2019, 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018, Pleno), 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017, Pleno), 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017) y 580/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018).

NOVENO.- La idea de la perspectiva de género es sin duda relevante, como puso de relieve esta Sección 1ª en su sentencia de 19-11-21, Recurso 867/2021:

"cuando se trata de enjuiciar la ponderación de los intereses en juego en la temática de la conciliación de la vida laboral y familiar por razones de la maternidad y guarda legal. La atención al cuidado de familiares sigue siendo un rol atribuido principalmente a las mujeres, y ello provoca una discriminación directa e indirecta para las trabajadoras, cuyas mayores consecuencias son la brecha salarial y la imposibilidad de desarrollar una carrera profesional en igualdad de condiciones que los trabajadores: mayor concentración de contratos a tiempo parcial y jornadas reducidas, segregación ocupacional tanto horizontal como vertical, y en consecuencia, la desigual presencia de empleo femenino en la jerarquía empresarial o en puestos directivos por las dificultades de promoción en el puesto de trabajo. En la medida que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, no ha conseguido hacer realidad todos sus objetivos el Real Decreto- ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación persigue llevar a cabo "sin complejos" una serie de medidas a favor de las mujeres ante la patente desigualdad de hecho respecto de los hombres, y no sólo desde el punto de vista del reparto equilibrado de responsabilidades, sino también para consolidar los vínculos afectivos alcanzando un mayor perfeccionamiento de la vida familiar y laboral en un contexto generalizado de envejecimiento de la población y caída de la natalidad".

DÉCIMO.- Algunas consideraciones más son necesarias antes de abordar la queja que formula la trabajadora en el motivo que nos ocupa, esta vez en concordancia y armonía con nuestra reciente sentencia de 6 de octubre de 2023, recurso 580-23.

A)- La primera hace referencia a lo dispuesto en los arts. 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores en tanto prohíben la discriminación directa o indirecta por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral, y en conexión con los mismos a lo previsto en el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en el precepto correlativo de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que definen la discriminación indirecta como la situación que se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón del sexo.

B) Una segunda puntualización de obligada mención pasa por constatar, en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 79/2020, de 2 de julio, y en las que en ella se citan, que el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos menores de 12 años incide de modo singular en las mujeres trabajadoras. Es la población laboral femenina la que de forma mayoritaria asume el cuidado de los hijos de corta edad y la que, por ello, soporta mayores dificultades para conservar su puesto de trabajo y conciliar su vida profesional y familiar. Son también las mujeres trabajadoras, las que se sirven principalmente del derecho a la reducción de jornada para compensar las desventajas históricas y reales que siguen arrastrando en el momento actual y compatibilizar sus obligaciones laborales y familiares, siendo un hecho notorio que son las integrantes de ese colectivo las que en un porcentaje superior al 90 % ejercitaron en el último año el derecho señalado.

C) La tercera precisión que procede hacer es la de que la denegación por parte del empleador de la concreción horaria de la reducción de jornada propuesta por una trabajadora a su servicio implicará una discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 de la Constitución cuando concurran circunstancias indicativas de que la actuación empresarial fue objetivamente discriminatoria para la afectada, por impedirle o restringirle el disfrute de un derecho exigible legalmente, con comportamientos y argumentos incompatibles con el precepto constitucional mencionado, ocasionándole un perjuicio en sus expectativas profesionales por su condición de mujer y madre y dificultando la atención y cuidado de su hijo o hijos menores.

UNDÉCIMO.- A la vista de las consideraciones precedentes y los efectos de cosa juzgada positiva que produce en el caso presente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 44 de los de Madrid de 6 de septiembre de 2022, en el procedimiento nº 445/2022, que devino firme, y si bien en principio la mera denegación de la concreción horaria pretendida por la actora no supone por sí misma la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo, ( STS, 4ª de 25 de mayo de 2023, recurso 1602/2020), compartimos la tesis de la recurrente en el sentido de que se le ha discriminado por razón de sexo y que los perjuicios sufridos deben ser indemnizados.

Para ello nos basamos en las consideraciones siguientes:

1.- La empresa demandada no compareció al juicio celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 44 en materia de conciliación de la vida laboral y familiar ni dio por tanto, cuando estaba a su alcance, las correspondientes explicaciones organizativas y productivas que impedían acceder a la jornada de trabajo concentrada de lunes a viernes de 31 horas semanales de 8 a 14,12 horas, sin trabajar los fines de semanas y festivos, para así poder atender debidamente a su hija de corta edad, que está matriculada en el curso escolar 2021/2022 en una escuela de DIRECCION003 de la Comunidad de Madrid, en el segundo nivel del primer ciclo de educación Infantil, con horario de entrada a las 7,30 y salida o recogida a las 17,30 horas, sin que pueda ser atendida por su otro progenitor que trabaja en DIRECCION002.

2.- Concurría, en su consecuencia, un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales deviniendo aplicable el artículo 96. 1 LRJS (en relación con el 181.2 del mismo texto legal) según el que "En que En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

A propósito de lo anterior hemos de significar la demanda se interpuso por vulneración de derechos fundamentales.

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

3.- Concurre además la circunstancia de que la empresa cuenta con implantación a nivel nacional y con más de 12.000 trabajadores distribuidos por todo el mundo y más de 2.500 en toda España, existiendo un 76% de mujeres frente a un 24% de hombres en la contrata de varios servicios, además de constar la oferta de varios puestos de trabajo para desarrollar las funciones de agente telefónico de lunes a viernes en la modalidad de teletrabajo, subyaciendo en el comportamiento de la mercantil demandada el estereotipo o prejuicio de que una mujer reingresada al trabajo después de tener un hijo puede dedicarse menos a sus tareas laborales y más al cuidado del menor, no pudiéndose obligar a la actora a elegir entre un trabajo sin maternidad o una maternidad sin trabajo, sino que debió llevar a cabo los ajustes razonables adaptando su jornada de trabajo en tanto y en cuatro se ha evidenciado que ello no le producía ningún perjuicio.

4.- La denegación por parte del empleador de la concreción horaria de la reducción de jornada propuesta por una trabajadora a su servicio, además de implicar una discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 de la Constitución, ha supuesto un perjuicio objetivo para la afectada, por impedirle o restringirle el disfrute de un derecho exigible legalmente, con comportamientos y argumentos incompatibles con el precepto constitucional mencionado, por su condición de mujer y madre y dificultando la atención y cuidado de su hijo.

5º.- Hay que ponderar también la tardanza de la empresa en responder a la petición de la actora, lo que ha supuesto una intensificación y prolongación en el tiempo del perjuicio sufrido, además de que la empresa ha ofertado varios puestos de trabajo para desarrollar las funciones de agente telefónico de lunes a viernes en la modalidad de teletrabajo.

DUODÉCIMO.- Llegamos así, una vez sentado que se ha vulnerado un derecho fundamental, a la cuantificación de la indemnización.

Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala de lo Social del TS en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 - rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 -rcud 1114/12- ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste. [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración . y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01 - SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

A la misma conclusión se llega a partir de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la nueva regulación contenida en la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, plasmada en la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013) y en una extensa serie de resoluciones posteriores, entre las que cabe citar las de 5 de octubre y 19 de diciembre de 2017 (Rec. 2497/2015 y 624/2016) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 224/17), uno de cuyos último exponentes lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), dictada en Sala General, doctrina que se puede sintetizar del siguiente modo:

a) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social obliga a superar la interpretación rigurosa que exigía que en la demanda se alegasen las bases y elementos clave de la cantidad reclamada y a matizar la exigencia de que en el proceso se aportasen indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral, dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos, como los referidos a ciertas conductas antisindicales, los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral y ser suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la indemnización que corresponda, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el daño moral concretamente padecido impide imponer al demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.

b) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

c) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable.

d) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

e) Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Pues bien, descendiendo del plano jurisprudencial al aplicativo entendemos que en el caso de autos es ajustada la indemnización solicitada por la actora atendiendo a las circunstancias concurrentes pues ha acreditado perjuicios dado el tiempo transcurrido desde que solicitó la adaptación de su jornada y su residencia en DIRECCION003 teniendo que trasladarse al nuevo centro de trabajo con más de hora y media de tiempo que debe emplear en su desplazamiento, lo que supondría, para el caso de desatención de su reclamación por la falta de posibles suplencias por su pareja y padre de la menor o tercera persona, la falta de atención y el correcto cuidado y atención de su hija.

Por lo demás, la indemnización solicitada toma como base la cuantía mínima prevista por los artículos 8.12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social, al tratarse de sanciones por falta muy grave.

En definitiva, se estima el recurso por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) cuantificando la indemnización en 6.251 euros, sin que haya lugar a la condena en costas al no ser la empresa parte vencida en el recurso ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,