Sentencia Social 230/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 65/2024 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2023, estima la demanda, en la que tras declarar la existencia de vulneración del derecho del actor a no ser discriminado por razón de la edad, declara la nulidad de la actuación de la asociación consistente en la exclusión del curso formativo con eventual contratación, condenando a la demandada a cesar en cualquier conducta discriminatoria, reponiendo al demandante en su derecho con inclusión del mismo en el siguiente curso de formación y con abono de una indemnización de 21.236,94 euros por los daños y perjuicios morales sufridos.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte demandada ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (en adelante ASISPA), habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DON Edemiro.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social " Revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

1.- ADICION DE UN HECHO PROBADO NUEVO

Se propone por la parte recurrente introducir un nuevo hecho probado entre los actuales hechos probados cuarto y quinto con el siguiente tenor literal:

"El 17 de abril de 2023 se remitió correo electrónico al actor por parte de Dª. Celestina en el que se exponía que "Buenas tardes Edemiro. Lamento tu malestar por no haber comenzado el curso. En esta ocasión no fuiste seleccionado, aunque efectivamente recibieras un mensaje genérico por error, del que te avisé en cuanto nos dimos cuenta. En el mes de julio comenzamos un nuevo certificado. Podríamos tenerte en cuenta si aún sigues interesado. Cualquier duda, dime por favor. Un saludo.".

Igualmente, el 31 de mayo de 2023 se remitió mensaje telefónico al actor en el que se exponía que "Buenas tardes, Soy Adoracion, del centro de formación Asispa. El viernes tenemos un grupo subvencionado que comienza el módulo 3, si estas interesado, podrías realizar los dos últimos módulos del certificado y buscaríamos la opción para que más adelante hicieras los dos primeros y las prácticas"."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

De la parte recurrente:

-Documento núm. 19.-Whassaps, en concreto el folio 213 de los autos.

-Documento núm. 24.-Mail, Folio 238 de los autos.

De la parte actora:

-Documento núm. 3.-Mail, Folio 44 de los autos.

No se accede a su inclusión, puesto que resulta irrelevante su contenido para cambiar el sentido del fallo, finalidad última ésta del recurso de suplicación, ya que aquí se ha enjuiciado el motivo por el cual al actor no se le permitió acudir a un curso formativo al que inicialmente fue convocado, no la conducta posterior de la empresa de formación.

2.- MODIFICACION DEL HECHO PROBADO CUARTO

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El mismo día que se iba a iniciar la actividad -23/03/2023- a la parte actora se le comunicó que no podía realizar el curso ya que se ponía a otra candidata -Sra. Elena-, a pesar que cumplía todos los requisitos para efectuar el curso -testifical Sra. Azucena-."

Se propone en el recurso su nueva redacción mediante la adición de un segundo párrafo, en los términos siguientes, tal y como textualmente viene redactado en el escrito de formalización de la suplicación:

"El mismo día que se iba a iniciar la actividad -23/03/2023- a la parte actora se le comunicó que no podía realizar el curso ya que se ponía a otra candidata -Sra. Elena, a pesar que cumplía todos los requisitos para efectuar el curso -testifical Sra. Azucena-.

La Sra. Elena estaba previsto que iniciase el curso de atención sociosanitaria en Instituciones sociales el día 15 de febrero de 2023 (curso 22/1711), pero a fecha de inicio no tenía el informe ininterrumpido de desempleo, motivo por el que no pudo iniciarlo en tal fecha. Estando dado de alta como desempleada desde el 1 de marzo, y tras peticiones de la Sra. Elena de fecha 6 y 10 de marzo, se la incluye en la formación 22/1712 que se iniciaba el 23 de marzo de 2023, y que finalmente completó"

Todo ello con base en prueba documental consistente, dentro de la aportada por la parte recurrente, en la siguiente tal y como se describe en el recurso:

**Documento núm. 9. SEN9_FCCC_2022_1712 con los candidatos finales comunicados a la CAM relativos a la edición formativa número 101. (Folios 137 y 138 de los autos).

**Documento núm. 18. Cruce de correos entre Elena y Celestina en relación a la asistencia a cursos formativos. (Folio 209 de los autos).

**Documento núm. 20. Mail cruzado entre Asispa y la CAM por la incidencia relativa a Elena. (Folios 215 y 216 de los autos).

**Documento núm. 21. EN9_FCCC_22 1711 con los candidatos comunicados a la CAM relativos a la edición formativa número 100 a la que finalmente no se pudo apuntar a Elena. (Folios 218, 219 y 220 de los autos).

**Documento núm. 22. Certificado de APTO de Elena por la realización de la formación (22 1712 para la CAM y 101 interna). (Folio 222 de los autos).

Se accede parcialmente a dicha ampliación de la redacción dada judicialmente, pero únicamente en los términos que se exponen a continuación al no acreditarse de la documentación citada el motivo de la no realización por Doña Elena del curso para el que estaba inicialmente admitida.

El hecho probado cuarto queda así:

"El mismo día que se iba a iniciar la actividad -23/03/2023- a la parte actora se le comunicó que no podía realizar el curso ya que se ponía a otra candidata -Sra. Elena, a pesar que cumplía todos los requisitos para efectuar el curso -testifical Sra. Azucena-.

La Sra. Elena estaba incluida en la relación de alumnos del curso de atención sociosanitaria en Instituciones sociales con fecha de inicio del día 15 de febrero de 2023 (curso 22/1711). Fue nuevamente incluida en la formación 22/1712 que se iniciaba el 23 de marzo de 2023, y que finalmente completó"

3.- ADICION DE UN HECHO PROBADO NUEVO

Se propone por la parte recurrente introducir un nuevo hecho probado entre los actuales hechos probados tercero y cuarto con el siguiente tenor literal:

"El 3 de abril de 2023, Azucena remitió correo electrónico a Visitacion, facilitadora de formación de la Federación Regional de Asociaciones de Vecinales de Madrid (FRAVM), donde se queja del abandono por parte de los alumnos que remite tal asociación de las formaciones ya iniciadas por Asispa."

Todo ello con base en prueba documental consistente, dentro de la aportada por la recurrente en el acto del juicio, en el Documento núm. 3. Mails, Folios 102 a 106 de los autos, en especial 102.

No se accede a lo solicitado por tratarse de una cuestión que resulta irrelevante para la posible modificación del sentido del fallo de la sentencia, sin que figue asimismo en el relato fáctico una posible relación entre el actor y la Federación Regional de Asociaciones Vecinales de Madrid.

4.- ADICION DE UN HECHO PROBADO NUEVO

Se propone por la parte recurrente introducir un nuevo hecho probado después del actual hecho probado quinto con el siguiente tenor literal:

" Amparo, Angustia y Asunción realizaron la formación número NUM001 iniciada el 4 de abril de 2022 y firmaron contrato laboral con Asispa, teniendo respectivamente 60, 65 y 63 años cuando iniciaron la formación (nacidos en fechas NUM002/1961, NUM003/1956 y NUM004/1958). Estibaliz realizó la formación número NUM005 iniciada el 6 de junio de 2022 y firmó también contrato laboral con UTE Asispa Igón, teniendo 57 años de edad cuando inició la formación (nacida el NUM006/1964).

Igualmente, otras alumnas han realizado formación con Asispa teniendo más de 59 años; Paloma (nacida el NUM007 de 1960 y realizó formación el 24 de enero de 2023 con 62 años), Teodora (nacida el NUM008 de 1963 y realizó formación el 16 de mayo de 2023 con 59 años) y María Angeles (nacida el NUM009 de 2023 y realizó formación el 16 de mayo de 2023 con 59 años)"

Todo ello con base en prueba documental consistente, de entre la aportada por la parte recurrente, en la que figura bajo el siguiente número de documento con la descripción que aparece en el recurso:

**Documento núm. 7. SEN9 EDIC 72 FCC 2021 9104 con los candidatos finales comunicados a la CAM relativos a la edición formativa número NUM001. (Folios 130 y 131 de los autos).

**Documento núm. 8. SEN9 FCCC 21 9106 con los candidatos finales comunicados a la CAM relativos a la edición formativa número NUM005. (Folios 134 y 135 de los autos).

**Documento núm. 10. Documentos individuales de alumnos finalizados certificados por la CAM relativos a la edición formativa número NUM001. (Folios 141 a 155 de los autos -y en especial 141, 144 y 146-).

**Documento núm. 11. Documentos individuales de alumnos finalizados certificados por la CAM relativos a la edición formativa número NUM005. (Folios 157 a 170 de los autos -y en especial 161-).

**Documento núm. 13. Contrato de trabajo de Amparo, que realizó la edición formativo número NUM010, y que tiene 61 años. (Folios 188 a 189 de los autos).

**Documento núm. 14. Contrato de trabajo de Angustia, que realizó la edición formativo número NUM010, y que tiene 66 años. (Folios 191 a 192 de los autos).

**Documento núm. 15. Contrato de trabajo de Asunción, que realizó la edición formativo número NUM010, y que tiene 65 años. (Folios 194 a 195 de los autos).

**Documento núm. 16. Contratos de trabajo de Estibaliz, que realizó la edición formativo número NUM011, y que tiene 59 años. (Folios 197 a 205 de los autos -y en especial 202 y 203-).

**Documento núm. 25. Documentos individuales de alumnos que han realizado formaciones con Asispa y que tienen más de 60 años de edad. (Folios 240 a 263 de los autos).

No se accede a lo solicitado puesto que con independencia de la concreta identidad de los trabajadores y/o alumnos, ya figura un hecho probado relativo a esta situación bajo el ordinal quinto de la sentencia, además de que al menos en el último documento se pretende la revisión de múltiples folios sin tener en cuenta que la mera cita en bloque de documentos no es suficiente, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016, "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -];"

MOTIVO SEGUNDO. - Al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre infracción de norma sustantiva o de jurisprudencia. En concreto se ha producido la infracción del art. 24 de la Constitución Española, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS y la jurisprudencia relativa a la garantía de indemnidad y la inversión de la carga de la prueba contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ( RJ 2016, 718)), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ( RJ 2016, 1577)), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ( RJ 2018, 430)), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 (RJ 2018, 1235)) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ( RJ 2019, 427)), 26 de abril de 2018, (rcud 2340/2016 (RJ 2018, 2618)) y 22 de enero de 2019, (rcud 3701/2016 (RJ 2019, 427).

En este sentido, resumidamente, se alega por la parte recurrente que en relación a los derechos fundamentales, si bien la alegación de vulneración de estos derechos provoca una inversión de la carga de la prueba (denominada garantía de indemnidad), debiendo ser la empresa la que justifique que las medidas adoptadas no constituyen una vulneración de tales derechos, ello no significa que la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales provoque tal inversión probatoria, debiendo al menos existir indicios de vulneración, con cita de numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

Sigue indicando que, en este caso, no concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia oponiéndose a la conclusión alcanzada por el magistrado de que la edad ha podido ser un factor determinante de la exclusión del curso, no existiendo a su criterio prueba alguna de tal situación.

Lo primero que cabe indicar es que la denominada "garantía de indemnidad" -así sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018-, "implica que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (por todas, STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009 ). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contraria a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 , entre otras)", supuesto que en este recurso no se alega ni figura dato alguno relativo al mismo en la sentencia.

En la otra cuestión alegada, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en el sentido de que para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de un derecho fundamental, sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido. Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, " corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

No puede ser acogido este motivo de denuncia normativa, puesto que, partiendo esta Sección de Sala del relato fáctico, como tal ha quedado inmodificado, en este aspecto, el contenido dentro de la fundamentación jurídica, aunque con innegable valor de hecho probado, donde se afirma que se puede inferir que " la edad ha podido ser un factor determinante de la exclusión", afirmación que se basa en las explicaciones de la parte demandada. Si pretendía la parte recurrente obtener un mayor conocimiento de cuales eras dichas "explicaciones" debió articular en su caso un motivo de infracción procesal por falta o defectuosa motivación de la sentencia, lo que no ha realizado.

De ahí que, efectuada esa declaración, de la misma ha de partirse como indicio suficiente de vulneración del derecho fundamental que se denuncia por la parte recurrida y por tanto, que sea correcta la inversión de la carga de la prueba aplicada en la sentencia de instancia.

MOTIVO TERCERO. - Al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre infracción de norma sustantiva o de jurisprudencia. En concreto se ha producido la infracción del artículo 183 de la LRJS, el art. 217 de la LEC, de los artículos 4.3, 6.4, 6.5, 6.9 y 6.10 de la Orden de 31 de mayo de 2018, de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establecen las disposiciones generales reguladoras de la concesión de subvenciones para la financiación de acciones de Formación Profesional para Empleo en el Ámbito Laboral, el artículo 3.7 de la Orden de la Consejera de Economía, Hacienda y Empleo por la que se convocan subvenciones para la financiación de acciones de Formación Profesional para Empleo con compromiso de contratación de los trabajadores desempleados, a impartir en modalidad presencial, y la jurisprudencia relativa a la garantía de indemnidad, la inversión de la carga de la prueba y la justificación empresarial de su actuar contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ( RJ 2016, 718)), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ( RJ 2016, 1577)), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ( RJ 2018, 430)), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 (RJ 2018, 1235)) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ( RJ 2019, 427)), 26 de abril de 2018, (rcud 2340/2016 (RJ 2018, 2618)) y 22 de enero de 2019, (rcud 3701/2016 (RJ 2019, 427)).

En este sentido, se alega por la parte recurrente que los argumentos aportados por esa parte en el acto de juicio son suficientemente razonables, objetivos y legítimos como para considerar su actuar ajustado a derecho, motivos que su vez concreta en los tres siguientes:

. Incidencia de Doña Elena. Se admite que es cierto que el actor fue sustituido en el curso de formación por la Sra. Elena ya que la misma el día de inicio del curso al que fue admitida no presentó un certificado donde constara que estuviera desempleada y de manera ininterumpida. Y una vez que en marzo si constaba dada de alta, se le incluye en la siguiente formación que se iba a celebrar el día 23 de marzo, en la misma en la que figuraba el actor y al superar el cupo máximo de 15 alumnos se decide que sea Edemiro el que no reciba la formación.

. Priorizar la formación de mujeres desempleadas por la actividad a la que se destina la formación. Se mantiene que en aplicación de tres Ordenes de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, Asispa había priorizado que la acción formativa no recibida por el actor fuese recibida por mujeres desempleadas, al ser la actividad profesional a la que iba dirigida tal actividad formativa principalmente ejecutada por mujeres, permitiendo la norma dar prioridad a los colectivos identificados por diversas estrategias para activación del empleo y la de Madrid 2021-2023 era en favor de Personas desempleadas de larga duración, Jóvenes, Mujeres, Personas de más de 45 años, Discapacitados y Personas con riesgo de exclusión social, decidiendo Asispa priorizar la formación de personas desempleadas mujeres, por ser el colectivo femenino el más demandado en tareas de ayuda a domicilio, descartándose al actor de manera momentánea, no definitiva.

. Problemas candidatos de la FRAVM. Se indica que existían problemas con los alumnos que se remitían de la FRAVM, que era de dónde provenía el actor, debido a su poca voluntad en pasar los cursos y, finalmente en ser contratados, lo que ya se puso de manifiesto en los años 2022 y 2023.

La explicación contenida en este motivo de recurso sobre la concurrencia de al menos tres causas objetivas que justificaron que el actor fuera excluido de la actividad formativa con compromiso de contratación se basa en una serie de datos que no han tenido acceso a los hechos probados contenidos en la sentencia, incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina el "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida.

Y así, en cuanto a la primera causa, si se ha admitido cierta modificación del relato fáctico, y en concreto lo siguiente: "La Sra. Elena estaba incluida en la relación de alumnos del curso de atención sociosanitaria en Instituciones sociales con fecha de inicio del día 15 de febrero de 2023 (curso 22/1711). Fue nuevamente incluida en la formación 22/1712 que se iniciaba el 23 de marzo de 2023, y que finalmente completó"

Y de esa redacción, lo único que se desprende es que la Sra. Elena estaba incluida en un curso anterior y que sin constar el motivo, no lo hizo y fue incluida en uno posterior, cuando ya estaba la lista de admitidos confeccionada -con el actor entre ellos- y sabía Asispa que tenía limitado el cupo a 15 personas, sin acreditar la urgencia de que comenzara Doña Elena tan inmediatamente la formación, y sin que se acreditara el motivo del por qué se sacó de la lista a D. Edemiro y no a otro alumno/a.

En cuanto a la segunda causa, ya existía en la lista de admitidos una mayor representación del personal femenino (15 alumnas) frente al masculino (2 alumnos), por lo cual quedaba salvaguardada la prioridad de Asispa en relación con las mujeres desempleadas, sin perjuicio de que -como se indica en el recurso- la normativa sobre acciones de formación profesional para el empleo con compromiso de contratación y convocatoria de subvenciones, permitiera priorizar a ciertos colectivos, entre los que se encontraba el de las mujeres, respetado por quien ahora recurre, pero sin olvidar que también se aludía a otros criterios que no constan fueran valorados en relación con el Sr. Edemiro como su duración en el desempleo o ser precisamente persona de más de 45 años, sin que tampoco conste en la sentencia que se le informara en marzo de 2023, de que su exclusión de la actividad formativa lo fueran con carácter temporal, y no definitivo.

Y, por último, no consta relación alguna entre el actor y la Federación Regional de Asociaciones Vecinales de Madrid, sin que la afirmación -no recogida en la resolución del Juzgado de lo Social- de que " existían problemas con los alumnos que se remitían de la FRAVM, debido a su poca voluntad en pasar los cursos y, en ser contratados", no deje de ser una generalidad que no puede ser tenida en cuenta, ya que lo que aquí se enjuicia es la situación de una persona en concreto, que admitida para un curso de formación con compromiso de contratación, es sacado del mismo el día de su inicio, sin poder presumir que fuera un alumno que no tuviera voluntad de pasar el curso ni de ser contratado.

El motivo se desestima.

MOTIVO CUARTO. - Al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre infracción de norma sustantiva o de jurisprudencia. En concreto se ha producido la infracción de los artículos 179.3 y 183 de la LRJS y la jurisprudencia sobre las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 3018), de 18-7-2012 (rr. 25-2007, 126-2011), de 5 de febrero de 2013 ( rec: 89/2012 ( RJ 2013, 3368)), de 15-2-2012 ( RJ 2012, 3894), de 8-7-2014 (rr. 67-2011, 282-2013), de 15-2-2012 ( rec: 67/2011), de 22-7-96, ( Rec 7880/95), de 28-2-99, ( Rec 2346/99), de 12-12-07, ( EDJ 248325), de 30-11-09, ( EDJ 332716), de 7- 3-11, (EDJ 34896) y de 7-3-12, ( Rec 2190/11).

En este sentido, se alega por la parte recurrente que, de mantenerse la declaración de vulneración de los derechos fundamentales, la condena indemnizatoria no puede ser fijada en la cuantía que ha sido impuesta, considerando que:

. ninguna cuantificación fundada se hace en la demanda del montante indemnizatorio fijado por daños morales.

. el criterio de referencia empleado por la sentencia de instancia para la cuantificación del monto indemnizatorio ha sido el " baremo de los accidentes de trabajo" que solo se aplica a indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, que no es el caso.

. en cuanto al criterio modulador de la indemnización, se entiende aplicable la cuantificación indemnizatoria tomando como referencia la LISOS, que fue el criterio fijado en la demanda del que se ha desviado la sentencia, sin que se hayan aplicado correctamente criterios moduladores tales como la antigüedad del trabajador (inexistente), persistencia temporal (de existir ha sido única), la intensidad del quebranto (subsanable al poder acudir a otro curso) ...

. y por lo que se refiere a la indemnización fijada de 4.252,72 € por haber " impedido la contratación", ni se explica de donde sale tal importe y además parte de una premisa errónea cual es la contratación garantizada del actor tras la realización del curso formativo, lo que no coincide con la normativa que regula esta formación que solo exige "contratar al menos el 40% de los efectuaba la formación."

En relación con los argumentos de la parte demandada contenidos en su escrito de formalización de la suplicación, cabe indicar:

1-Daños morales. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 8 de enero de 2024, establece lo siguiente:

"El art. 183 LRJS , inserto en la regulación del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, en sus dos primeros números establece:

"Indemnizaciones.

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. (...)".

3. En el plano jurisprudencial hemos explicado -en STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018 ), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019)-, la evolución de la doctrina en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Así sus diferentes estadios, en los que, tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se probase un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994 ), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena SSTS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 .

Pero en los últimos tiempos esa doctrina de la Sala también ha sido revisada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."

La STS de 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 , se remite a nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, rcud. 2269/2019 (citada por el Ministerio Público), y al resumen de la doctrina actual en la materia con punto de partida en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 2497/2015 . Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica"... de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021 ) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ).

Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ]".

2-El criterio seguido en la sentencia de instancia no es, como afirma la parte, el baremo de los accidentes de trabajo y sí el baremo de los accidentes de tráfico.

Este criterio orientador, como es el de la utilización de la LISOS, ha sido admitido como válido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, en sentencia de 18 de julio de 2023 de la Sección 6ª en la que se afirma lo siguiente:

"Los daños materiales directos, o el lucro cesante son de localización sencilla y cuantificación fácil a partir de parámetros de medida palpables, por eso se exige que existan "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios"; los daños morales, por su naturaleza, no son susceptibles de esa materialización, pero también pueden relacionarse con circunstancias y consecuencias vitales concurrentes que permitan llevar a una cuantificación que necesariamente, porque no tienen un valor material fijo, habrán de ser resultado de la lógica, la racionalidad, la equidad y la prudencia; y siendo conscientes de esa dificultad cuantitativa, se ha llegado a admitir -habitualmente se acude directamente a esta solución olvidando que todo daño, incluso el moral tiene que tener una base lógica cuantitativa que no es coincidente con la que da el derecho sancionador público- que cuando la cuantificación resulta de difícil identificación se pueda acudir para cuantificar la indemnización debida al montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión establecida por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( TS 15 de febrero de 2012, recurso 67/2011 ; 5 de febrero de 2013 recurso 89/12 ; y TC sentencia 247/06, de 24 de julio ).

Aunque haya sido inicialmente en otra sede litigiosa, la de las indemnizaciones por accidentes de trabajo con incumplimiento de medidas de protección de los trabajadores, la doctrina del Tribunal Supremo ha admitido que se pueda acudir al baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (hoy ya sustituido por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) para cuantificar los daños, sin que haya impedimento ( Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, recurso 917/2013 ) la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; su aplicación es posible cuando las dos partes aceptan la aplicación del baremo, directamente o porque el juez social opta por esa aplicación con el beneplácito de aquellas, teniendo entonces que someterse el cálculo indemnizatorio a estos criterios valorativos, pero no puede aplicarlos en parte y dejar de aplicarlos en otra parte (TS 17 de julio de 2007, 14 de julio de 2009 y 24 de noviembre de 2010); si bien, como ya se ha apuntado, el que la cuantificación elegida pueda ser este importe sancionatorio no evita ni excluye la exigencia de evidenciar y probar la existencia del daño y justificar que ese daño merece una valoración económica de ese importe. Debe recordarse también que es doctrina del Tribunal Supremo, confirmada por el Tribunal Constitucional, que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al órgano judicial que decide sobre su cuantificación..."

En relación con este último apartado, el Tribunal Supremo, Sala IV, en sentencia de 19-5-2020, establece sobre esta materia lo siguiente:

"(...) 5.- Respecto a la fijación del "quantum" indemnizatorio por la sentencia de instancia y su revisión en sede de recurso, la STS de 5 de febrero de 2017, recurso 89/2012 ha señalado:

"Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma:

"Conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable".

3-Si bien la cuantía concedida en la sentencia está dentro del importe reclamado en su día en la demanda, lo cierto es que no se justifica judicialmente el motivo por el cual se aparta del criterio elegido por el actor para justificar su petición económica, sobre todo, como ocurre en este supuesto, cuando no existen daños físicos vinculados directamente con la vulneración del derecho fundamental ni tampoco una especie de lucro cesante por la "no contratación" que también se indemniza en la sentencia, estando la misma condicionada, entre otros factores, a que se superase el curso formativo, lo cual no se puede afirmar puesto que el curso no llegó a realizarse precisamente por la infracción del derecho fundamental del actor a no ser discriminado por la edad.

Se considera, por tanto, que el quantum indemnizatorio se calcula teniendo en cuenta datos que no constan hayan acontecido en la persona del Sr. Edemiro, quien, debe ser resarcido en el daño moral provocado por la conducta de quien ahora reclama valorando los factores que se exponen en el recurso, no concurriendo antigüedad alguna en D. Edemiro (no existe relación laboral), se ha tratado de un hecho puntual (dejar sin efecto la admisión del mismo a un determinado curso de formación), y ya se condena en la sentencia a restituirle en su derecho a ser incluido en el siguiente curso de formación que se convoque, con las mismas expectativas laborales, sin que conste que Asispa atentara contra el derecho al empleo del actor como se afirma por éste en su escrito de impugnación y sí contra su derecho a formarse para poder acceder a un puesto de trabajo (que no tenía garantizado como antes se ha indicado), por lo que en aplicación de los criterios de la LISOS y atendiendo a la graduación admitida por el propio actor -infracción muy grave del art. 8.12 de la LISOS (Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad)- la sanciones previstas en el art. 40 de la misma ley son "c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros", considerando más ajustada a la realidad del daño producido, pese a las dificultades existentes para su cuantificación, fijar la cantidad en 7.501 euros, en atención a los datos concurrente antes expuestos.

Por tanto, se considera que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en este último motivo de recurso, que en debe ser acogido.

TERCERO. - En materia de imposición de costas, debe estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.