Sentencia Social 233/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 741/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2023, desestima la demanda en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total, impugnando la resolución que en previa vía administrativa le había ya concedido una incapacidad permanente, pero en el grado de parcial, vinculadas ambas a su profesión habitual de peón ordinario de almacén y derivada de accidente de trabajo.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte actora DON Gabino, habiéndose presentado escrito de impugnación -únicamente como contraparte- por FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 B) de la L.R.J.S. se solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia, pretendiendo la inclusión entre los hechos probados de todas las cuestiones que se señalan en los apartados siguientes.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec.19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec.145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

" Sufrió accidente laboral el 14/3/2019 con aplastamiento del pie derecho diagnosticándose fractura luxación abierta grado III de Lisfranc y 4º y 5º metartarsianos del pie derecho con herida en el dorso de unos 5 cm con exposición y lesión amplia de musculatura extensora e intrínseca siéndole practicada intervención quirúrgica, reintervención en mayo de 2019 y siguiendo tratamiento rehabilitador".

En relación con el citado hecho probado en el recurso se propone lo siguiente:

1.A) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO SEGUNDO EL SIGUIENTE PÁRRAFO Y CONSECUENTEMENTE LA OMISIÓN DE LA ULTIMA FRASE DEL PRIMER HECHO PROBADO:

"El estado de secuelas postraumáticas a nivel de extremidad inferior derecha (pie, tobillo y tercio distal de pierna) tiene un carácter orgánico, crónico e irreversible, habiendo agotado las posibilidades terapéutico-rehabilitadoras curativas (ha sido objeto de 9 actuaciones quirúrgicas) y estando pendiente de posible adaptación protésica".

Todo ello con base en el documento nº 37 del ramo de la prueba del recurrente demandante, informe médico pericial emitido por el Dr. Abilio el 17 de agosto de 2023.

No se accede a lo solicitado puesto que ni el INSS ni el Juzgado han mantenido que la situación del Sr. Gabino no pueda ser valorada por su carácter como "no definitiva", por lo que se trata de una cuestión sobre la que no hay debate, no afirmándose en la redacción judicial que " siga en la actualidad" en tratamiento rehabilitador.

1.B) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO SEGUNDO LOS SIGUIENTES EXTREMOS:

"Desde que el trabajador se incorporó a trabajar no había sido capaz de adaptarse a la prótesis confeccionada, refería dolor de espalda, de rodillas. No estaba cómodo con ella, motivo por el que durante una gran parte de su tiempo no la usaba.

A partir de febrero de 2023 apareció una pequeña herida a nivel del muñón que le molestaba con el uso de la plantilla. Inflamación y dolor a nivel del muñón. A fecha de junio de 2023 está en tratamiento con Dermatología para curetaje de lesión hiperqueratósica y Mupirocina, se recomienda Aquaphor a diario y raspados con torno o similar periódicamente para evitar la hiperqueratosis."

Todo ello con base en prueba pericial, la realizada a instancias de FREMAP, informe aportado en el acto de vista como último documento y en concreto a los folios 5 y 7 del citado informe.

No se accede a lo solicitado puesto que la situación del trabajador se ha valorado sin la presencia de una prótesis, que en caso de adaptación contribuirá a mejorar su estado físico.

1.C) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO SEGUNDO EL SIGUIENTE PÁRRAFO, QUE SERÍA EL TERCERO Y ULTIMO:

"Según histórico de valoraciones médicas que consta en el informe médico de la Mutua FREMAP, DON Gabino, en la revisión de 13/10/2022 se observa que en la huella plantar tanto con la prótesis como con la plantilla se objetivan zonas de mayor hiperpresion en región externa, más a nivel de base del 5MTT. En base a este análisis decidimos pautar reajuste de plantilla para intentar dar confort en la marcha. Se prescribe una plantilla para descargar la zona bien añadiendo una barra de descarga o cuña externa.

El 27/01/2023 se le reajusta la plantilla (PLAN) no sobrecargar tanto, muñón con pequeña herida y eritema sin signos de infección.

El 06/03/2023 El paciente reconoce necesitar un nuevo ajuste: "El que menos daño me haga y el que menos repercusión a futuro".

El 01/05/23 Acude por congestión del muñón del pie derecho tras haber estado trabajando sentado.

El 03/05/23 Teleasistencia contactó con paciente por persistencia de dolor e inflamación a nivel de muñón. Refiere continuar con muñón del pie inflamado y con dolor, valorado por COT en fecha 01.05.23.

El 04/05/23 Acude paciente por persistencia de dolor, al E.F: eritema y leve congestión localizado a nivel de cicatriz de muñón, doloroso a palpación a nivel de pierna no signos de TVP; refiere que estuvo utilizando tubigrip días antes, con previa formación de edema. Indico medidas posturales ejercicios de movilización.

09/05/2023 HA empezado a trabajar y refiere que el domingo se le hinchó mucho el pie. Ahora ha remitido, pero mantienen en la pared más dorsal y distal del colgajo una zona más flemonosa."

Todo ello con base en prueba documental y en concreto del documento 31 del ramo de prueba de la parte demandada, y dentro del mismo:

-Primer párrafo del folio 35, dentro del apartado de conclusiones concretamente párrafos 4, 5 y 6.

-Segundo párrafo del folio 36, fecha 27/01/2023 concretamente los párrafos 4º, 5º y 6º.

-Tercer párrafo del folio 37, fecha 06/03/2023 concretamente párrafo 4.

-Cuarto párrafo del folio 37, fecha 01/05/2023 concretamente del párrafo 7.

-Quinto párrafo del folio 37, fecha 03/05/2023.

-Sexto párrafo del folio 37, fecha 04/05/2023.

-Séptimo párrafo del folio 37, fecha 09/05/2023.

Nuevamente, esta propuesta va encaminada a demostrar -según el propio desarrollo del motivo- que el actor aún no se ha adaptado a la prótesis. No se accede a lo solicitado puesto que las secuelas y limitaciones se han valorado sin la presencia de dicha prótesis.

Ha de partirse del contenido del hecho probado CUARTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El actor padece amputación transmetatarsiana del pie derecho por fractura luxación abierta grado III de Lisfranc y 4º y 5º metartarsianos del pie derecho con limitaciones para el salto la carrera y caminar por terrenos irregulares".

En relación con el citado hecho probado en el recurso se propone lo siguiente:

1.D) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO CUARTO EL SIGUIENTE PÁRRAFO, QUE SERÍA EL SEGUNDO:

"Asimismo presenta limitaciones para:

Bipedestación estática y/o deambulación moderadamente sostenidas, sobre terrenos irregulares y/o inestables, así como carrera y/o salto.

Carga de pesos sobre tobillo/pie derecho, bien importante, bien ligeros-moderados de forma reiterada.

Adopción de posturas forzadas y/o mantenidas en el tiempo, tales como en cuclillas, de rodillas, ..."

Todo ello con base en prueba documental consistente en el documento nº 37 del ramo de la prueba de la parte recurrente informe médico pericial emitido por el Dr. Abilio el 17 de agosto de 2023, y en concreto, la página 24 del citado informe y por la pericial de la Mutua.

La situación física de secuelas y limitaciones que presenta D. Gabino ha sido descrita judicialmente con base en el dictamen del EVI, en el informe médico de síntesis y en el informe de la Mutua (así fundamento de derecho cuarto), preferencia frente a las periciales practicadas que no evidencia error alguno en la sentencia, y sí el ejercicio de una opción de unos medios de prueba sobre otros otorgando a unos mayor valor probatorio y que responde a las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que ocurra.

1.E) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO CUARTO EL SIGUIENTE PÁRRAFO, QUE SERÍA EL TERCERO:

"En fecha 27/6/22 fue visto por psicología, refería estar muy estresado y ansioso, tras la entrevista y la valoración clínica fue calificado de depresión mayor. Continuó en tratamiento con psicología siendo visto por última vez el 13.03.23 con escasa evolución clínica."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el informe médico del perito de FREMAP, en su hoja número 6, párrafos primero y noveno, aportado al acto de la vista.

No se accede a lo solicitado con base en lo expuesto en el apartado anterior, y sin que en la redacción propuesta figuren las repercusiones psicológicas que presenta el trabajador así como su carácter definitivo.

Ha de partirse del contenido del hecho probado QUINTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"Las tareas que venía realizando el trabajador consistían en:

- Carga y descarga de mercancía paletizada transportada por camiones, utilizando para ello carretillas elevadoras y transpaletas eléctricas de conductor a bordo. Se utiliza de manera más habitual la transpaleta, ya que la carretilla elevadora únicamente se utiliza para apilar en altura en determinados almacenes, en los que no se puede utilizar la transpaleta.

- Preparación de pedidos: El trabajador recoge la orden de pedido y se va desplazando con la transpaleta eléctrica por el almacén correspondiente, para ir conformando el palet con las referencias indicadas en la orden de pedido mediante picking. Las referencias son manipuladas de manera manual, hasta completar el palet, siendo el máximo peso manipulado de 10 Kg. Una vez completado el palet, éste se retractila y queda listo para su expedición.

Según el servicio de prevención de riesgos de Fremap el grado de bipedestación estática en su puesto de trabajo es de 3 y dinámica de 2, puntuándose en 2 la marcha por terrenos irregulares.

El trabajador permanece de pie durante toda su jornada siendo esta bipedestación dinámica en los momentos en los que desciende de la transpaleta de conductor a bordo, para hacer alguna comprobación, recoger alguna orden de pedido o hacer tareas de picking.

El suelo del almacén es llano y el trabajador sube y baja de la transpaleta eléctrica de conductor bordo varias veces a lo largo de su jornada.

Resulta del informe emitido por el servicio de prevención Fremap de 8/8/2019 obrante a los folios 33 a 48 que se da por reproducido".

En relación con el citado hecho probado en el recurso se propone lo siguiente:

1.F) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO QUINTO EL SIGUIENTE PÁRRAFO QUE SERÍA EL PRIMERO:

"Los requerimientos y grados propios de los Peones de transporte de mercancías y descargadores, según el criterio del Código Nacional de Ocupaciones elaborado por el Instituto Nacional de Estadística aplicable a los peones de carga y los mozos de almacén consisten en:

-Carga física: grado 4 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de columna cervical grado 4 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de columna dorsolumbar grado 4 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de hombro grado 3 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de codo grado 3 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de mano grado 3 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de cadera grado 3 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de rodilla grado 3 sobre 4.

-Carga biomecánica, a nivel de tobillo/pie grado 3 sobre 4.

-Manejo de cargas, grado 4sobre 4.

-Bipedestación dinámica grado 3 sobre 4.

-Marcha por terreno irregular grado 2 sobre 4."

Todo ello con base en la prueba documental consistente en la Clasificación Nacional de Ocupaciones CNO2011 elaborada por el Instituto Nacional de Estadística, que consta dentro del ramo de prueba aportado por la parte recurrente como documento nº 36 de las actuaciones.

Como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, en la sentencia de 11 de noviembre de 2021, de su Sección 3ª, no procede la revisión fáctica con base en la documental que cita la parte en este submotivo de recurso ya que "el CNO, Código Nacional de Ocupaciones (CNO) aprobado por Real Decreto 1591/2010, de 26 de noviembre, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011, es una clasificación llevada a cabo por el Instituto Nacional de Estadística (INE) que tiene por objeto acotar los diferentes ámbitos ocupacionales con el fin de poder garantizar el tratamiento uniforme de datos estadísticos y el código CNAE (o Clasificación Nacional de Actividades Económicas) es un sistema numérico que permite agrupar y clasificar las actividades económicas de las empresas y en ninguno de ellos figuran los datos que se reseñan referidos a los requerimientos que precisa la actividad que desempeña el trabajador y que son recogidos de la guía de valoración elaborada por la Seguridad Social que tiene efectos orientativos."

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEXTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

" La relación laboral con la empresa codemandada se extinguió el 18/5/2019"

En relación con el citado hecho probado en el recurso se propone lo siguiente:

1.G) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO SEXTO COMO SEGUNDO PARRAFO :

"Como resulta del informe de vida laboral del actor a fecha 4 de septiembre de 2023, el actor desde el accidente ha trabajado 15 días en 2021 en una empresa de trabajo temporal (JT HIRING ETT), en 2022 trabajó 5 días en otra empresa (ARES CAPITAL) y 1 día en INTERIM AIRE ETT. En 2023 ha trabajado 1 día en PROYSER PROYECTOS Y SERVICIOS ETT, y 28, 13 y 71 días a tiempo parcial en INTEGRA MGSI CEE SL".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento 34, informe de vida laboral del trabajador.

1.H) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO SEXTO COMO TERCER PÁRRAFO:

"En el año 2023, el trabajador ha empezado a prestar servicios como auxiliar de Información, dentro del servicio de auxiliares de servicio y control para el Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos, en un contrato con cláusulas específicas de personas con discapacidad en centros especiales de empleo."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento 33 aportado por la parte recurrente, relación de contratos que ha tenido el actor desde que sufrió el accidente.

1.I) ADICIONAR AL RELATO FÁCTICO DENTRO DEL HECHO PROBADO SEXTO COMO CUARTO PÁRRAFO:

"Conforme a la documentación de la plataforma de contratación del Ministerio de Defensa, los servicios adjudicados al centro especial de empleo que ha contratado al trabajador, son de portería y conserjería."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento 33 del índice de prueba aportado por la parte recurrente, documentación de la licitación del Ministerio de Defensa, por la que se adjudica los servicios de conserjería y portería al centro especial de empleo en el cual está trabajando el actor.

No se accede a lo solicitado en estos tres últimos subapartados tendentes a relatar cual ha sido la incorporación del actor / recurrente a la vida laboral tras el accidente sufrido, puesto que los extremos que se proponen resultan indiferentes para la modificación del fallo de la sentencia, finalidad última del recurso de suplicación, ya que no se enjuicia si D. Gabino, tras su declaración en vía administrativa como en incapacidad permanente parcial ha vuelto a trabajar como peón de almacén, sino que el objeto del procedimiento es comprobar si mantiene o no aptitudes para poder desarrollar tal profesión, sin perjuicio de que en la práctica lo haga o no.

MOTIVO SEGUNDO. - INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 193. c) L.R.J.S.

De conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se entienden producidas infracciones de normas sustantivas, en concreto, la infracción de los arts. 193.1 y 194.1.B y 194. 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como de la jurisprudencia y doctrina que los interpreta.

En este sentido, se mantiene por el recurrente que entendiendo ajustada a derecho la explicación que a lo largo de los fundamentos de derecho segundo y tercero realiza la Juzgadora, se discrepa del cuarto fundamento de derecho partiendo de los extremos consignados en el relato fáctico, una vez se haya acogido la adición de los nuevos hechos, y en concreto:

-Se alude a que se han omitido las tareas de la profesión del actor, ya que figuran solo las que realizaba para la empresa FRI-Olvega, S.L, de manera que queda afectado el concepto de profesión habitual.

-Se omiten limitaciones que presenta el actor, recogiéndose judicialmente las que aparecen en el informe de la Mutua de 24/3/2022, obviando que hay uno posterior de 27 de julio de 2023, más completo y actualizado que el referenciado por la Juzgadora.

-Se encuentra incapacitado para ejercer su profesión habitual, como lo acredita que no ha vuelto a trabajar en la misma pese a su juventud, sin que haya sido posible una completa adaptación a una prótesis en su pie.

Todo ello con cita de sentencias de las Salas de lo Social, tanto del Tribunal Supremo (de 10 de octubre de 2011) como de diversos Tribunales Superiores de Justicia, así de Castilla y León sede Burgos, de 31 de mayo de 2017 y de Madrid, de sus Secciones 2ª, de 2 junio 2021; 4ª, de 17 de abril de 2020; 6ª, de 6 de julio de 2020; 3ª, de 27 de febrero de 2001; 2ª, de 20 de febrero de 2019 y otras.

Han de efectuarse ciertas precisiones iniciales:

-La infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la Fundamentación Jurídica, sino solo contra la parte dispositiva.

-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 16-3-2023 sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014 ); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017 )].

-El recurso se construye, como se admite en la pág. 27/37 del mismo, sobre la base del relato fáctico una vez se hayan asumido las propuestas de adición interesadas en el motivo anterior, que como se ha expuesto anteriormente, no se han acogido por esta Sección de Sala, de manera que se ha incurrido en lo que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020, denomina el "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida."

Y ya en cuanto a la denuncia normativa, el artículo 194 de la actual LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de dicha norma establece: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual....

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

El cuadro de secuelas y limitaciones del que debe partirse es el que aparece recogido en los hechos probados y que se concreta en:

-amputación transmetatarsiana del pie derecho por fractura luxación abierta grado III de Lisfranc y 4º y 5º metartarsianos del pie derecho.

-limitaciones para el salto la carrera y caminar por terrenos irregulares.

Ha de compartirse el criterio seguido por la Juzgadora a quo, en el que, tras fijar la situación física que presenta el trabajador, sobre todo de su extremidad inferior derecha, y en concreto su pie, concluye que no existe en este momento limitación en la capacidad laboral del recurrente, para impedirle de manera total el seguir desarrollando su actividad laboral.

Y si bien se ha de admitir que la profesión de peón ordinario de almacén precisa de ciertos requerimientos a nivel físico, en cuanto se dedica a ejecutar tareas básicamente manuales, de carga y descarga de mercancías así como de preparación de pedidos, lo cierto es que la utilización para ello de una transpaleta eléctrica de conductor a bordo rebaja el nivel de dicha exigencia, no constando que sean elementos necesarios para el desarrollo de la misma ni el salto, ni la carrera, ni que el terreno del almacén sea irregular, existiendo "dificultad para realizar algunas tareas" que no "imposibilidad para todas las tareas", manteniendo, en consecuencia, cierta operatividad con la extremidad inferior que fue la zona de su cuerpo más afectada por el accidente laboral, y de ahí el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial por parte del INSS, que debe ser ratificada, como así hizo la resolución de instancia.

No habiendo incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.