Sentencia Social 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 408/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de fecha 10 de octubre de 2022, tras tener por desistido al actor de su demanda frente a UBER SYSTEMS SPAIN, S.L. y no acoger la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, condena a la única empresa demandada FLATIRONGEST, S.L. a abonar a su trabajador DON Lorenzo la cantidad de 2.070,74 euros de principal en concepto de plus de nocturnidad, sin acceder a la petición económica formalizada también por ayuda de comida y por horas extras.

Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por la Letrada del demandante DON Lorenzo y por la Letrada de la demandada FLATIRONGEST, S.L., habiéndose presentado escritos de impugnación por la respectiva contraparte.

SEGUNDO. - Antes de proceder al examen de los diversos motivos de suplicación que contiene el recurso, se debe dar respuesta a la presentación por la empresa recurrente junto con su escrito de suplicación de un documento consistente en una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid en fecha 28 de noviembre de 2022, procedimiento en reclamación de cantidad NUM000 por demanda del Sr. Lorenzo frente a Flatirongest S.L. y frente a Uber Systemms Spain S.L.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en auto de 13-11-2019, rec. 1942/2019, mantiene:

"A) El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

B) Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...".

C) De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende. En innumerables ocasiones, la doctrina de esta Sala viene manteniendo expone lo siguiente:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar, en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

5) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

D) Añadamos a estas consideraciones -habida cuenta de la remisión que el art. 233 LRJS hace al recurso de revisión- que los "documentos" a los que la norma se refiere son los descritos en el art. 510 LEC , al describir el supuesto de que "se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado"; y que tanto la prohibición de incorporarlos al proceso como sus excepcional aportación al mismo van exclusivamente referidas a documentos "materiales", esto es a aquellos que son medio de prueba de los hechos controvertidos; buena prueba de ello es el tratamiento conjunto y parejo -en el precepto- entre "alegaciones de hecho" y "documentos", ambos íntimamente ligados al carácter extraordinario del recurso de casación para la unidad de doctrina y a la imposibilidad -general- de revisar los hechos declarados que únicamente puede quebrar en los excepcionales supuestos del art. 233 LRJS con base en la doctrina constitucional de que "la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ], sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva [ art. 24.1 CE ], pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios" [por todas, SSTC 60/2008, de 26/Mayo, FJ 9 ; 192/2009, de 28/Septiembre , FJ 2].

En el presente supuesto, no puede admitirse la incorporación del citado documento ya que, si bien es una sentencia judicial frente a la que no cabe recurso y es de fecha posterior a la celebración del acto del juicio dimanante de la demanda origen de este recurso, lo cierto es que, como indica el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en Auto de 09-09-2019, rec.4208/2018, " La sentencia aportada ahora es consecuencia de la actividad probatoria desenvuelta en un procedimiento distinto al presente, lo que ya de por sí descarta su carácter decisivo para la suerte del recurso de casación unificadora...la suerte de un asunto no condiciona la del otro: la realidad enjuiciada puede ser distinta y la prueba practicada también", tratándose de periodos de actividad distintos.

TERCERO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

A) SOBRE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec.19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec.145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

A instancia del actor recurrente

MOTIVOS PRIMERO A TERCERO. - Revisar los hechos declarados probados al amparo de las pruebas documentales practicadas de conformidad con lo determinado en el Art. 193 B) de la LRJS.

+Primero. - Adicionar un párrafo al hecho probado SEGUNDO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

" Se da por reproducido el contrato de trabajo del demandante, obrante en autos a los folios 481 a 491. La jornada laboral era de 40 horas semanales. Siempre ha prestado sus servicios en el municipio de Madrid. El actor se ocupaba de preparar el vehículo, limpieza y repostaje. Se establece que se considera tiempo efectivo de trabajo el periodo durante el que el trabajador se dirige a recoger al cliente y el periodo dedicado a llega al destino. Tiempo de presencia las horas de conexión a la app, a disposición de la empresa, a la espera de recibir petición de trayecto y el tiempo conectado a la app fuera del horario de trabajo sin trayecto no se considerará ni tiempo de trabajo efectivo ni hora de presencia".

Se propone en el recurso añadir un párrafo del siguiente tenor, tal y como figura textualmente en el escrito de formalización:

"Se establece en la cláusula quinta del contrato de trabajo que se considera tiempo efectivo de trabajo el periodo durante el que el trabajador se dirige a recoger al cliente y el periodo dedicado a la llegada a destino. Tiempo de presencia las horas de conexión a la app, a disposición de la empresa, a la espera de recibir petición de trayecto y el tiempo conectado a la app fuera del horario de trabajo sin trayecto no se considera ni tiempo de trabajo ni hora de presencia".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 1 del escrito de demanda, folios 9 a 14 y en concreto, el folio 14, contrato de trabajo.

No se accede a lo solicitado, puesto que el contrato de trabajo se da por reproducido en su integridad, resultando irrelevante por tanto que se copie alguna de sus cláusulas al estar todas integradas en el relato fáctico y además tal y como se deduce de la propia redacción judicial, el motivo de suplicación se soporta en el mismo documento valorado por la Magistrada de instancia y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....", la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, Rec.166/2011 , con cita de otras muchas).

+Segundo. - Adicionar un NUEVO hecho probado.

Se propone en el recurso la incorporación de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"El trabajador ha aportado como documento nº 4 de su demanda (folios 17 a 19 por anverso y reverso) registros horarios elaborados por el trabajador en el que se hace constar una columna de total de horas de servicio que se corresponde con las horas transcurridas desde el primer viaje al último viaje realizado cada jornada laboral conforme a las dos columnas contiguas.

Las horas establecidas por el trabajador como primer viaje y último viaje coinciden con los anexos I y II del documento nº 4 de los aportados por la empresa en el acto del juicio (folios 519 a 633 por anverso y reverso) que se ha reproducido en el hecho probado quinto de la sentencia. De forma que se puede afirmar que ha quedado acreditada la realidad del registro horario aportado por el trabajador junto a su demanda.

El registro horario del trabajador corresponde a los días comprendidos entre el 22/11/2019 hasta el 30/09/2020, periodo que también es el recogido en el documento nº 4 de la empresa.

Únicamente existen pequeñas discrepancias respecto a los días 23/11/19, 24/11/19, 25/11/19, 7/3/20, 15/3/20, 31/3/20, 4/4/20, 24/7/20, y 11/9/20 dado que la empresa establece las horas de inicio y fin de cada día completo y el trabajador lo hace teniendo en cuenta cada jornada laboral que comienza un día y puede finalizar al día siguiente, ocurriendo en estos pocos casos que se han podido advertir que el trabajador en vez que coger el inicio de un día y el fin del siguiente, ha cogido el fin del mismo día correspondiente a la anterior jornada laboral, de ahí las pequeñas discrepancias que no coinciden entre el documento nº 4 de la demanda del trabajador y los anexos del documento n1 4 de la empresa aportados en el acto del juicio. El resto de días coinciden plenamente tanto lo establecido por el trabajador como lo establecido por la empresa. La falta de coincidencia de los días indicados se debe a la dificultad que supone para el trabajador obtener el registro horario que no le era entregado por la empresa, sino que ha obtenido él a través de su perfil de Uber, que ha sido aportado por el trabajador como documentos nº 3, 4, 8 y 9 del acto del juicio.

Respecto del resto de días plenamente coincidentes entre la documental aportada por el trabajador y la empresa, a título de ejemplo, decir que en los anexos 1 y 2 del documento nº 4 de la empresa (folio 520) respecto al primer día 22 de noviembre de 2019, consta como la petición del primer viaje es a las 18:57 horas al igual que aparece en el documento nº 4 de la demanda aportada por el trabajador. El trabajador establece como hora del último viaje de ese día las 3:53 que coincide con la hora que aparece en la fila 21 del anexo 1 del documento nº 4 de la empresa (folio 530) aunque realmente a las 3:53 ya es el día 23.11.20 (sic) el trabajador lo ha establecido como hora del último viaje del día 22.11.19 ya que él comenzó a trabajar dicho día, lo que no varía de ninguna forma las horas de prestación laboral.

Respecto al 25/11/2019 la primera hora de viaje que establece el trabajador son las 11:26 horas que coincide con la establecida por la empresa en la fila 5 del folio 521 del proceso, aportado por la empresa y la última hora del viaje que establece el trabajador son las 22:07 horas, que coincide con la fila 24 del folio 521 de la empresa.

Respecto al día 27/11/22 (sic) la primera hora del viaje establecida por el trabajador son las 15:29 horas que coincide con la fila 25 del folio 521 y la última hora la 1:03:00 que coincide con la fila 12 del reverso del folio 521.

El día 28/11/19 la hora del primer viaje establecido por el trabajador son las 15:12 horas que coincide con lo establecido por la empresa al reverso del folio 521, fila 13 y la hora del último viaje las 0:41 horas que coincide con la fila 30, del reverso del folio 521.

Y así sucesivamente es plenamente coincidente las horas del primer y último viaje que realizaba el trabajador cada jornada laboral, por tanto, queda acreditado las horas de inicio y fin de cada jornada de trabajo.

De los anexos I y II del documento nº 4 aportado por la empresa se observa como desde la hora del primer viaje a la hora del último viajes el trabajador está continuamente atendiendo los viajes que se le asignan por la aplicación, recogiendo a los pasajeros, llevándoles a su lugar de destino y después atendiendo nuevos viajes, ya que el tiempo que transcurre entre la hora de finalización de cada viaje y la hora de petición de un nuevo servicio, en la mayor parte de los casos, es menor a 10 o 15 minutos, habiendo algunos momentos excepcionales en que pueden transcurrir 20 o 30 minutos y habiendo otros casos en los que, aun no habiendo finalizado un viaje, ya le entra por la aplicación la petición del siguiente viaje.

Por tanto, se puede afirmar que desde el primer viaje al último viaje el trabajador está desarrollando tiempo efectivo de trabajo pues en el escaso tiempo que transcurre entre cada viaje el trabajador no puede disponer libremente de su tiempo y debe permanecer en el vehículo, circulando dispuesto a realizar su trabajo normal".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 4 aportado junto con la demanda (folios 17 a 19); documento nº 4, anexos I y II aportado por la empresa en el acto del juicio (folios 519 a 633); y documento nº 3 (folios 125 a 1128), documento nº 4 (folios 129 a 139), documento nº 8 (folios 168 a 461) y documento nº 9 (folios 462 a 481) de los aportados al juicio por la parte ahora recurrente.

Como en el motivo anterior, se trata de documentos ya valorados por la Magistrada de instancia, quien ha dado preferente valor probatorio a los efectos de establecer los viajes y el tiempo de servicio al documento nº 4 de los aportados por la empresa frente a los aportados por el trabajador, opción plenamente valida y que responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la LRJS, sin que se haya acreditado error o equivocación en tal valoración.

Además, pretende introducir no hechos y sí explicaciones de pruebas documentales practicadas, e incluso valoraciones jurídicas y por tanto predeterminantes del fallo.

Y por último, se procede a la cita en bloque de documentos que no es suficiente a los fines de este recurso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016, "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -];"

+Tercero. - Adicionar un NUEVO hecho probado.

Se propone en el recurso la incorporación de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"El trabajador ha realizado 449 horas extraordinarias en los meses en los que no estuvo en ERTE y su jornada era el 100% y 124 horas extraordinarias en los meses en los que estuvo en ERTE con una reducción de jornada del 50%, conforme se indica en el documento nº 0 de los apartados por el trabajador en el acto del juicio (folios 95 a 108) que se da por reproducido. Dichas horas extraordinarias no han sido abonadas ni compensadas por la empresa".

Todo ello con base en prueba documental, consistente el documento nº 0 de los aportados al acto del juicio por el recurrente, así como en el documento nº 5.1 (folios 140 a 144).

En relación al primero no se considera documento hábil a los efectos de basar en el mismo una modificación de los hechos probados, ya que se trata, conforme se describe en el índice de documentos aportados al acto del juicio por el actor de un " cálculo reclamación parte demandante" es decir, es un documento unilateralmente confeccionado por la parte que explica las cuentas efectuadas por el actor para llegar a la cantidad reclamada en la demanda.

Y en cuanto al segundo, son pantallazos de conversaciones de ciertos días efectuadas a través del servicio de mensajería de whatsapp, sin que exista prueba alguna de la identidad de la persona que aparece como emisora y receptora de los mensajes, sin que tampoco de los mismos se evidencie esa mayor jornada en los meses en que el demandante estuvo en ERTE.

Por último, tal y como se indica en la sentencia de 12 de diciembre de 2023, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación 002318/2023, establece:

"(...) ni los pantallazos, ni en suma, las conversaciones de whatsapp tienen valor documental a los efectos del recurso de suplicación, al respecto de cuyo medio, el último, que constituye el grueso del debate, la jurisprudencia señala que, aunque tales conversaciones de WhatsApp se transcriban en papel, no son documentos a efectos de revisión de los hechos probados, sino mera transcripción del contenido de una prueba electrónica dado que el soporte del mensaje es un teléfono móvil. Se trata de un medio de prueba autónomo al que se refiere el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) cuando señala que también se admitirán como medios de prueba, "los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso", que se regula en el artículo 384 LEC y al que le es aplicable la doctrina contenida en las SSTS 16/06/2011 (rec.3983/2010 ) y 26/11/2018 (rec.786/2012 ) que entienden que los medios de prueba reconocidos en el artículo 299.2 LRLS no tiene virtualidad para provocar la modificación de los hechos probados de la sentencia"

A instancia de la empresa recurrente

MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO. - AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 193 B) LRJS, REVISIÓN DE LA RESULTANCIA FÁCTICA, CON LA FINALIDAD DE MODIFICAR DOS HECHOS PROBADOS, A LA VISTA DE LA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS.

+Primero. - Modificar el hecho probado PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada como conductor desde el 22 de noviembre de 2019 (hechos conformes)".

Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes:

"El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada como conductor desde el 22 de noviembre de 2019 (hechos conformes), percibiendo un salario base mensual de 890,65 euros en 14 pagas."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los Documentos nº 0 y 1 del ramo de prueba de la parte actora (Folios nº 93 y 122) y Documentos nº 2 y 5 del ramo de prueba de la parte ahora recurrente (Folios 492 a 503 y 753 reverso), así como en la propia demanda (Hecho Tercero-Folio 2 reverso)

Se accede a lo solicitado en cuanto al importe del salario base mensual, precisando que lo es en 15 pagas.

+Segundo. - Modificar el hecho probado QUINTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

En el periodo reclamado, el demandante ha realizado 3297 servicios durante 1027,04 horas, estando conectado a la plataforma 931,17 horas, en los tramos horarios que se reflejan al documento nº 4 de los aportados por la empresa, que se reproduce (adicionalmente, folio 518 de autos que se da por reproducido).

Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos:

"En el periodo reclamado, el demandante ha realizado 3297 servicios durante 1027,04 horas, estando conectado a la plataforma 931,17 horas, en los tramos horarios que se reflejan al documento nº 4 de los aportados por la empresa, que se reproduce (adicionalmente, folio 518 de autos que se da por reproducido). Atendiendo a dicho documento nº 4, resulta acreditado que el actor prestó servicios entre las 22:00 y las 6.00 horas un total de 229,64 horas, conforme desglose obrante en el Anexo VI."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte recurrente, así como el Folio 518 de autos, que también da por reproducido.

No se accede a lo solicitado puesto que como ya se ha indicado al contestar a los motivos de suplicación articulados por el apartado b) del art. 193 de la LRJS propuestos por el actor, en este caso, la empresa basa su petición de adición de un nuevo párrafo en los mismos documentos tenidos en cuenta judicialmente para la redacción del hecho quinto, dando por reproducidos en su integridad tanto el documento nº 4, como el folio 518.

B) SOBRE LA DENUNCIA NORMATIVA Y DE LA JURISPRUDENCIA

A instancia del trabajador recurrente

MOTIVOS CUARTO Y QUINTO. - En relación a las HORAS EXTRAORDINARIAS reclamadas.

Al amparo de los dispuesto en el apartado C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en aras de examinar la infracción de normas sustantivas:

. Motivo Cuarto por inaplicación indebida del art. 10.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que deben ser computados como tiempo efectivo de trabajo aquellos espacios temporales comprendidos entre el final de un viaje por llegada al destino y el inicio del siguiente viaje dada la escasa duración y el hecho de que el trabajador no pueda disponer del tiempo para sí mismo, sino que debe permanecer dentro del vehículo, en circulación y en disposición de aceptar nuevos viajes, con cita de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid de 11 de diciembre de 2020 y de esta Sala de lo Social del TSJ d Madrid de 28 de junio de 2021, por lo que con base en los hechos probados con las adiciones/modificaciones propuestas, interesa que se le abonen las 573 horas extraordinarias realizadas de las que 449 horas lo son en los meses en que no estuvo en ERTE y 124 horas en los meses que estuvo en ERTE.

. Motivo Quinto por inaplicación indebida de la Directiva de la Unión Europea 2003/88/CE y Jurisprudencia establecida en la sentencia del TJUE de 10-9-2015, C-266/14.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que tampoco se ha tenido en cuenta en la sentencia la mencionada Directiva en la que se determina qué ha de entenderse por tiempo de trabajo y por tiempo de descanso, incluyendo en el primero todo el período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo o a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, siendo extrapolable al presente supuesto la solución dada por la mencionada sentencia puesto que el trabajador carece de centro fijo de trabajo, reiterando la petición de condena al abono de las horas extraordinarias por un total de 6.457,71 euros.

El art. 13 del Convenio colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor 2017 2019 dispone en el art. 13 sobre la jornada de trabajo:

"Será de mil setecientas setenta y seis (1.776) horas anuales de trabajo efectivo, sin que la jornada ordinaria pueda rebasar las diez horas diarias de trabajo efectivo; revestirá, en su caso, las características especiales establecidas para el transporte por carretera, pudiéndose computar el descanso semanal en períodos de hasta cuatro semanas. Por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores podrá fijarse, en función de las características de la empresa, límite superior o inferior a las citadas diez horas, siempre que se respeten -salvo en los supuestos de fuerza mayor o para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarias y urgentes- los tiempos de descanso entre jornadas y semanal.

Si la jornada es continuada se establecerá un período de descanso de 15 minutos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores .

Para los trabajadores que realicen actividades móviles de transporte por carretera regirán, cuando proceda, las disposiciones específicas que les sean de aplicación, no computándose a efectos de jornada de trabajo los tiempos de espera en los que el conductor, sin realizar servicio efectivo alguno, se encuentre a disposición de la empresa, sin que estos tiempos puedan rebasar el total de 20 horas semanales en cómputo bimensual. Las horas de presencia se abonarán a razón del 80 por ciento del precio de las horas extraordinarias".

Tal precepto debe completarse con los arts. 8 y 10 del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, estableciendo el art. 8:

"1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia".

Del en este punto inmodificado relato fáctico, los datos que se obtienen del mismo son que en el período reclamado, que comprende desde el inicio de su relación laboral el 22 de noviembre de 2019 al 30 de septiembre de 2020 (poco más de 10 meses), el ahora recurrente ha realizado 3.297 servicios durante 1.027,04 horas, estando conectado a la plataforma 931,17 horas.

Por tanto, ni por las horas que se dice trabajadas ni por el criterio de tiempo de conexión a la plataforma existen datos que permitan mantener el exceso de jornada que reclama como horas extraordinarias, sin que se haya accedido a la variación de los hechos probados propuestos en los motivos anteriores.

En relación a una denuncia jurídica similar a la presente ya tuvo ocasión de pronunciarse la Sección 1ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia quince de diciembre de dos mil veintitrés, en la que se afirma:

"QUINTO. - El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c) del art. 193; siempre de la LRJS

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 34.9 y 35.5, del Estatuto de los Trabajadores; así como lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su resolución de 14-5-2019, C- 55/2018.

Defiende que le corresponde la suma reclamada por las horas extras que entiende realizadas. Nos recuerda que los empresarios tienen obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada; que las horas de conexión a una plataforma para prestar los servicios demandados es tiempo de trabajo efectivo, tal como dijo esta Sala en sus sentencias de 8-11-2021, rec.489/2021 y de 25-1-2023, rec.1049/2022 .

La sentencia recurrida toma como punto de partida que la conexión a plataformas o aplicaciones digitales no acreditan la jornada laboral de quien conduce sirviéndose de las mismas, tanto para lo que son horas de conducción, como para las de simple presencia o a disposición.

Aserto que formulado con esa contundencia no podemos compartir.

Por el contrario, entendemos que es un medio de prueba hábil a tales efectos como vienen a subrayar las dos resoluciones judiciales de esta Sala e invocadas por el actor, sobre las que luego volveremos. Sobre todo, si la empresa involucrada no tiene un sistema de registro automatizado que pueda servir como alternativa de similar fehaciencia. Ausencia que concurre en el supuesto que nos ocupa...

En ese mismo orden de cosas, la conexión a la plataforma que resulte utilizable en cada supuesto, se le concede especial relevancia en el Convenio Colectivo de Trasporte de Pasajeros en Vehículo de Turismo mediante Arrendamiento con Licencia VTC en esta Comunidad (CCVTC), en vigor a partir del 1 de enero de 2022 -art. 4-, a la hora de delimitar la jornada de trabajo en los nums. 5, 6, 7, 9 y 10, de su art. 18. Es decir, vigentes durante parte del periodo reclamado en este litigio

No obstante, siendo este el punto de partida tampoco podemos compartir la tesis del actor; cual es que todas las que allí figurasen hayan de considerarse como tiempo efectivo de trabajo.

En eso confluimos con la resolución de instancia sobre que la prueba desplegada ha sido insuficiente para demostrar esa exacta correspondencia...

Enlazando con lo anterior, habría que distinguir entre horas efectivas de conducción, de aquellas otras en que aun estando a disposición de la empresa, no desarrolle dicha actividad en ese momento. Distinción que ...viene prevista en el art. 13, del Convenio Colectivo de Alquiler de Vehículos con y sin Conductor en esta Comunidad , que fue aplicable hasta el 31 de diciembre de 2021; al igual que en el art. 18, ya citado del CCVTC. Los cuales también toman como referencia el Real Decreto 1561/1995 , que en su art. 8.1, define que ha de considerarse como tiempo efectivo de trabajo, como, igualmente, el de presencia o a disposición.

Como ya dijimos, volviendo a las sentencias de la Sala que reseña en defensa de su teoría, el punto de partida fáctico es bien distinto. Así, las resoluciones entonces dictadas en instancia reconocieron que habían existido esos excesos extraordinarios a la hora de ejecutar sus respectivos trabajos.

Pero no es el caso y como igualmente venimos destacando.

Llegados a este punto y a modo de conclusión, observamos que, tanto en la demanda, como en el presente Recurso, lo único que se reivindican son horas extras y su correspondiente percepción.

No presenta alternativa alguna en forma de horas de presencia que pudieran haber sido impagadas y en orden a su también debate retributivo. Por lo tanto, hemos de rechazar su pretensión y sin más disquisiciones".

El motivo se desestima.

MOTIVO SEXTO. - En relación a la AYUDA DE COMIDA.

Al amparo de los dispuesto en el apartado C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en aras de examinar la infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del Art. 10 del Convenio Colectivo del sector de alquiler de vehículos con y sin conductor de la Comunidad de Madrid (BOCM nº 149, de 24 de junio de 2017)

En este sentido, se alega por la parte recurrente que dado que se ha acreditado que realizaba más de 10 horas de trabajo seguidas y que se encontraba habitualmente trabajando en los momentos en que se suele cenar o almorzar, y que no comía en el centro de trabajo de la empresa en Madrid ni en su domicilio particular en Aranjuez, no existiendo pausa temporales suficientes para efectuar tales comidas, debe ser estimada su petición de ayuda de comida y que se corresponde con 201 días de prestación laboral a razón de 11,33 euros al día.

Nuevamente ha de partirse de la regulación convencional de dicho concepto retributivo definido en el Convenio Colectivo de del sector de alquiler de vehículos con y sin conductor de la Comunidad de Madrid en su artículo 10 en los siguientes términos:

"Si no se da la circunstancia de desplazarse fuera del municipio donde radique el centro de trabajo, pero por conveniencia o exigencia del servicio un trabajador realiza su almuerzo o cena, a su hora habitual, fuera de su centro de trabajo y de su domicilio, la empresa le abonará en concepto de ayuda compensatoria de carácter extrasalarial, una ayuda de comida en cuantía del 85% de la dieta que al almuerzo o cena corresponda".

Se reitera la necesidad de partir de los hechos declarados probados, que, por lo que a este motivo se refiere, fija claramente que " siempre ha prestados sus servicios en el municipio de Madrid" (hecho probado segundo) y que " tiene su domicilio en Aranjuez" (hecho probado tercero)

Sin embargo, pese a que estos dos parámetros fueron los tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para desestimar la reclamación por ayuda de comida, lo cierto es que en este supuesto lo que se trata de compensar es el hecho de que el trabajador por motivos laborales (conveniencia/exigencia), realice su almuerzo o su cena, en las horas habituales de tales comidas, fuera del centro de trabajo y de su domicilio.

Se admite en el recurso que ese centro de trabajo de la mercantil demandada se encuentra en Madrid capital, no habiéndose probado por quien ahora recurre y reclama que en los 201 días que reclama -aunque no identifica- estuviera bien a la hora de la comida, bien a la hora de la cena, prestando sus servicios como conductor, sin posibilidad de pausa alguna, ni siquiera en los 15 minutos que el art. 13 del convenio le reconoce en supuestos de jornada continua, o sin posibilidad de acercarse al centro de trabajo de la empresa para poder hacer alguna de esas dos comidas allí.

El motivo se desestima.

A instancia de la empresa recurrente

MOTIVO TERCERO. - En relación al PLUS DE NOCTURNIDAD.

Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 5 apartado f del Convenio colectivo de aplicación, en relación con el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 1.281, 1.283 y 1.285 del Código Civil, así como jurisprudencia que los interpreta, en relación con el plus de nocturnidad.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que frente a la estimación por la sentencia de la reclamación del actor de que, al realizar trabajos en horario de 22 a 6 horas debe serle abonada la cantidad mensual 222,66 euros por mes trabajado (25% del salario base mensual), se reitera que el plus de nocturnidad se devenga de manera proporcional al tiempo trabajado en horario nocturno, no tratándose de un importe global fijo a percibir siempre y cuando se trabaje en horario nocturno, con independencia del número de horas trabajadas en dicho horario, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios de 17 de septiembre de 2013, vinculando el art. 5 apartado f) del Convenio Colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor de la Comunidad de Madrid sobre el plus de nocturnidad con el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores que regula el trabajo nocturno, concluyendo que el plus concedido en la sentencia no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el periodo legalmente calificado como nocturno aquí de 22.00 a 6.00 horas, y que se concretan en un total de 229,64 horas a razón de 1,88 euros o subsidiariamente, de seguirse las cifras de la parte actora, a 380,95 horas por igual valor.

El plus de nocturnidad aparece regulado en el art. 5 apartado f) del Convenio Colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor de la Comunidad de Madrid en los términos siguientes:

"Salvo que el salario haya sido fijado teniendo en cuenta el carácter nocturno del puesto de trabajo, el empleado que trabaje en alguna de las horas comprendidas entre las 10,00 de la noche y las 6,00 de la mañana percibirá, en concepto de plus de nocturnidad, un complemento equivalente veinticinco por ciento (25%) del salario base, siendo totalmente independiente, y por tanto compatible, de cualquier otra percepción que pudiera corresponder al trabajador por distintos conceptos."

No comparte esta Sección de Sala la interpretación que de tal precepto se ha efectuado por la Magistrada de instancia de conceder por cada mes en que el actor haya prestado sus servicios en horario nocturno, con independencia de la duración del mismo, un plus global del 25% del salario base, ya que podría darse el caso de trabajar por ejemplo un día de un mes de 22 a 23 horas y esa hora sería retribuida con 222,66 euros.

Se considera, por el contrario, más acorde con el espíritu de la norma, el satisfacer con un cierto complemento económico a mayores, aquellos periodos concretos en que se realice una actividad profesional en el horario previsto en el convenio, como así, se estableció en la sentencia de veintiocho de junio de dos mil veintiuno dictada por la Sección 6ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En cuanto al número de horas trabajada en horario nocturno, siguiendo el hecho probado 5º de la sentencia que se refiere expresamente al f. 518 el cual a su vez se remite al anexo VI del documento nº 4 de los aportados al acto del juicio por la empresa, folios 242 y stes, el total de horas será de 229,64 horas, que a razón de 1,88 euros la hora según los cálculos que constan en el escrito de formalización de la suplicación (f. 12 del mismo), arroja un total de 431,72 euros/brutos. Y en estos términos se acoge el recurso.

CUARTO. - En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.