Sentencia Social 386/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 176/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 1 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 1 de marzo de 2021, en el procedimiento 904/2020, sobre despido, en el que son parte D. Roman, como demandante, y Don Justo, como demandado, estimando la demanda y declarando " la improcedencia del despido sufrido por el trabajador en fecha de 16 de marzo del 2020, condenando a Don Justo a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, a razón de 67, 19 euros día; o, a su opción, a que le indemnice en la cantidad de 57384, 28 euros "; requiriendo al condenado " para que ejercite la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con el apercibimiento de que caso de que no lo verifique se entenderá que opta por la readmisión"; y absolviendo a "Don Leonardo, Don Eusebio y Don Fausto de las pretensiones en su contra en este procedimiento dada su falta de legitimación pasiva".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y " proceda a (i) a reponer los autos al estado en que se encontraban previo a dictar sentencia por no haberse valorado la prueba testifical conforme al principio de igualdad de las partes en el proceso o, subsidiariamente, para el caso de que no estime el Motivo Primero de recurso (ii) revoque la Sentencia recurrida, sustituyéndola por otra más ajustada a Derecho en la cual se declare que la antigüedad del recurrido se ha de computar desde el 11 de febrero de 2020, desestimando la demanda por despido planteada por el entonces actor".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión por infracción de normas procesales que causa indefensión, consistente en:

a. "Infracción del artículo 24, apartados 1 y 2 de la CE, el artículo 376 de la LEC y el artículo 3, apartado 3, del ET.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para que:

a. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal quinto bis, con el siguiente contenido:

" El demandado contrató, únicamente, a parte de la plantilla del notario al que sucedió como titular de la demarcación Madrid - Palomeras. Además, esa plantilla contratada era una minoría respecto al total de trabajadores contratados por D, Justo en el año 2020, cuando fue nombrado notario de la Demarcación de Madrid Palomeras. Tampoco consta que se transmitiera mobiliario, material informático, software o contratos de teléfono, ni clientela ".

b. Eliminar el hecho probado cuarto

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

a. "Infracción de los artículos 40 y 44 ET, del artículo 50 del convenio colectivo estatal de notarios y personal empleado, así como jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, en el sentido de que el cambio de titular de una demarcación notarial no cumple con los requisitos establecidos en dicho artículo 44 ET, para que se entienda que existe una sucesión de empresa y sí resulta de aplicación lo previsto en el artículo 40 ET y 50 del mencionado texto convencional".

b. Infracción del artículo 44, apartado 1, del ET, así como jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, en el sentido de que la transmisión de empresa no puede operar respecto a relaciones laborales válidamente extinguidas".

c. "Infracción de los artículos 14 y 49.1 b y 82.3, en relación con la validez del periodo de prueba del actor".

Debemos dejar constancia de que el Juzgado dictó Auto de fecha 30 de julio de 2021 planteando cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que preguntaba lo siguiente:

"¿Resulta aplicable el artículo 1,1,a) de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo, del Consejo , sobre Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, y por tanto el contenido de la Directiva, a un supuesto en el que el titular de una Notaria, funcionario público que a su vez es empresario privado del personal laboral a su servicio, regulada esa relación como empleador por la normativa laboral general y por Convenio Colectivo de sector, que sucede en la plaza a otro anterior titular de la Notaria que cesa, asumiendo su Protocolo, que continua prestando la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y que asume al personal que venía trabajando laboralmente para el anterior Notario que era titular de la plaza?".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia el 16 de noviembre de 2023, Asuntos acumulados C-583/21 y C-586/21 contestando lo siguiente:

"El artículo 1, apartado1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes".

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

Se plantea la nulidad de la sentencia porque concurre una infracción de las normas sobre la valoración de la prueba por infracción del artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en el que se dispone que las declaraciones de los testigos se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica. Reprocha el que la Sentencia haya tomado en consideración la testifical de D. Jose Pedro cuando éste tenía un interés evidente en el resultado del pleito por ser demandante en otro procedimiento contra la empresa, desarrollado por despido y por las mismas causas.

El reproche de nulidad debe resolverse recordando en primer lugar que, con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y por la referencia normativa que utiliza la sede del cuestionamiento no es la admisión de prueba testifical sino la valoración de la prueba, ya que se pone en duda la aplicación de las normas de la sana crítica en la apreciación de la razón de convicción de la testifical.

Comenzamos advirtiendo que la declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El artículo 92 LRJS advierte que en el procedimiento laboral no se puede tachar a los testigos, y solamente en las conclusiones podrán realizar las partes las observaciones que consideren oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones, en relación con la valoración que pueda hacerse de su testimonio, en clara referencia a su eficacia en la razón de convicción de los hechos que testifiquen. Pero también advierte, en relación con la admisibilidad de la prueba de testigos que hayan de realizar personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, que en principio no son esencialmente útiles -en nomenclatura propia de razones de admisibilidad de la prueba- excepto cuando se considere que su testimonio pueda tener utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba. En cuanto a su valoración, el artículo 376 LEC establece que " los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".

En definitiva, la prueba de testigos que tengan relación con el litigio por ser trabajadores afectados por la decisión del empleador es admisible cuando, como ha considerado el Juzgado al aceptar el testimonio sobre el que se ha establecido cuestión, lo ha hecho porque "es un medio de prueba que debe tenerse en cuenta porque de no hacerlo, la posición del demandante quedaría en posición de debilidad ante la otra parte". Respecto de la eficacia de convicción de esa prueba la otra parte puede realizar, en fase de conclusiones, cuantas apreciaciones interese sobre sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones, como así realizó la parte demandada. Y en cuanto a la valoración judicial de esta prueba, su apreciación se somete a las reglas de la sana crítica en la que se tendrán en consideración el conjunto de circunstancias concurrentes como lo es la razón de ciencia que hayan dado, las circunstancias personales que se hayan reseñado por la otra parte, siempre que se hayan verificado o lo sean a través de cuanto se haya actuado en el procedimiento, y las demás circunstancias que se puedan apreciar en torno a los hechos y la relación del testigo con ellos.

Cuando, teniendo en cuenta todas estas circunstancias, el Juzgado ha abordado la valoración de la prueba testifical, en la cual además hay más testigos del que es cuestionado, y obtiene unas conclusiones conforme a la sana crítica, y no se alega ni aporta convicción sobre una alteración de las reglas legales que hemos destacado, no cabe duda de que la actuación judicial no merece reproche procesal y no debe anularse la sentencia dictada.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

Teniendo en cuenta lo que ya hemos dicho sobre las facultades del Juzgado para valorar la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica y la facultad originaria del órgano judicial para determinar los hechos probados, debemos abordar la pretensión de modificación de hechos probados sabiendo que la previsión legal permite del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales o periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia, para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) varios requisitos entre los que se encuentran que la modificación sea trascendente para la decisión del litigio y que el error judicial derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin que puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis, valoraciones o calificaciones jurídicas.

La revisión interesada solicita la supresión del hecho probado cuarto porque considera que la sentencia ha asumido como propia una alegación realizada por el demandante sobre la que no se practicó prueba alguna; y la ausencia absoluta de prueba sobre este hecho debe determinar su eliminación como hecho probado.

La propuesta olvida que todos los hechos probados de una sentencia antes de ser probados deben ser alegados por las partes y que, por tanto, el que un hecho coincida con un dato alegado por el demandante no excluye su veracidad una vez acreditado. También olvida que la declaración de hechos probados es resultado del conjunto de la prueba y de las alegaciones de las partes, siendo la convicción judicial la determinante para fijar un hecho probado y que es la concurrencia de hechos reconocidos, hechos indiscutibles, y documentos impugnados o no y el resto de la prueba la que permite obtener la realidad fáctica en cada caso a través de una valoración de la prueba que es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas. Siendo así como se ha llegado a la conclusión sobre la determinación del hecho probado impugnado, debe desestimarse la petición de supresión realizada por el recurrente.

También se pide por el recurrente la introducción de un hecho probado nuevoquinto bis en el que se interesa dejar constancia de que el demandado solo contrató a parte de la plantilla del notario al que sucedió y que esa plantilla contratada era una minoría respecto al total de trabajadores contratados por él en el año 2020, cuando fue nombrado notario de la Demarcación de Madrid Palomeras; así como que tampoco consta que se transmitiera mobiliario, material informático, software o contratos de teléfono, ni clientela. Esta petición se sustenta en los folios 183 y 184 del procedimiento que es la vida laboral del empleador.

Lo primero que debemos reseñar en la propuesta es que lo que se pide no es un hecho directamente obtenido de una prueba documental sino una valoración de los supuestos hechos que evidenciarían esa conclusión; esto es, a partir de lo que serían unos documentos se pide al Tribunal que concluya, valorando esos documentos, que solo se ha contratado a parte de una plantilla que había en la Notaría, lo que exigiría que se supiese cual era esa plantilla, que esa parte contratada es reducida y que representa una parte mínima de los trabajadores que se han contratado por el demandado. Como hemos relejado anteriormente, la jurisprudencia advierte que no es admisible introducir en los hechos probados valoraciones o consideraciones que haya de realizar el Tribunal para configurar un hecho probado, lo que impide que sea admitido el hecho interesado. La vida laboral solo refleja unos hechos y su valoración exigiría una aportación de actividad prohibida al Tribunal a la hora de revisar hechos probados, haciendo inadmisible la pretensión que sobre la plantilla se ha solicitado. Respecto al otro elemento de contradicción se plantea respecto de la transmisión de elementos materiales cuando el demandado se hace cargo de la demarcación notarial, considerando al respecto que no es cierta la aseveración de hecho que se realiza al respecto. La razón de pedir se encuentra en que " no consta prueba alguna, más allá de la interesada testifical de D. Jose Pedro, a la que se ha hecho referencia en el Primer Motivo de Recurso, en la que se pueda basar que, en el presente caso, ha existido una transmisión de la unidad económica, de los medios patrimoniales (la propia sede notarial, mobiliario, ordenadores, programas informáticos, teléfono, etc) y de la clientela ", lo cual, sin embargo, es evidencia de que el hecho se ha constatado mediante prueba eficiente, aunque sea una prueba con la que no esté de acuerdo y no sea conforme con el hecho probado, lo cual excluye la revisión interesada.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre la sucesión de empresas.

La sentencia del Juzgado ha declarado que concurre despido improcedente condenando a la readmisión o al abono de una indemnización calculada con una prestación de servicios computable desde el día 16 de marzo de 1990 hasta el día de extinción de la relación laboral, 16 de marzo de 2020. En sus consideraciones se adopta la decisión de improcedencia del despido porque, pese haber suscrito un contrato de trabajo sometido a periodo de prueba, la cláusula de sumisión a periodo de prueba no debe causar efecto, es nula, ya que el trabajador acredita con evidente claridad y de forma indiscutible una competencia profesional evidente gestada a lo largo de su vida laboral; alude y transcribe al respecto sentencias del Tribunal Supremo que así lo han manifestado para excluir la eficacia de esta clase de cláusulas contractuales. Así, respecto a esta cuestión, el fundamento de derecho quinto concluye afirmando: " Por tanto, debemos alcanzar como primera convicción la de que la cláusula del contrato referida al periodo de prueba deviene nula. Para el TS la consecuencia de ello es declarar como improcedente el despido realizado". Sobre este aspecto el recurso no dice absolutamente nada, lo que da por sentado que existe despido, que la causa es la ineficacia de la cláusula de prueba, y que por ello es improcedente. En la justificación de la calificación del despido no se encuentra el que la relación laboral fuese la misma que venía existiendo entre el trabajador y el Notario anterior titular de la demarcación.

En el fundamento de derecho sexto el Juzgado se refiere a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de noviembre del 2023, Asuntos acumulados C-583/21 y C-586/21, para concluir que " Las actividades de los notarios no están relacionadas con el ejercicio del poder público, puesto que ejercen su profesión en condiciones de competencia; aplican honorarios que, en parte, pueden ser variables; responden directamente y personalmente respecto de sus clientes por los daños que pudieran causarles el ejercicio de su actividad y pueden escoger distintas formas jurídicas para asociarse. En definitiva, estas circunstancias no constituyen características propias de los poderes públicos, es decir, no pueden ser asimilables a las de una autoridad pública administrativa"; y que, por tanto, " su actividad constituye un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica, ofreciendo sus servicios al mercado; es decir, puede englobarse dentro del concepto de empresa que ejerce una actividad económica a los efectos de la Directiva 2001/ 23 ".

En el fundamento de derecho séptimo la sentencia impugnada, tras identificar los hechos implicados, afirma que " se ha producido una auténtica transmisión de empresa y que por tanto, el trabajador demandante ostenta pleno derecho a que se considere como fecha de antigüedad aquella en la que empezó a prestar servicios en aquella, y máxime atendiendo a la vida laboral, en la que o bien no se producen interrupciones significativas, o bien son fruto del cambio sucesivo de notarios en la plaza". Puede comprobarse que, sin anunciar otra causa o razón de improcedencia por el hecho de haber puesto fin a la relación laboral que, si se aplica la conclusión sobre el hecho jurídico de la transmisión de empresa sería inevitable al extinguir sin causa eficiente la relación laboral, utiliza esa continuidad solamente para fijar la antigüedad que se ha de computar para la fijación de la indemnización por despido.

La conclusión truncada sobre la inevitable consecuencia de la declaración de transmisión de empresa, a la que no llega la sentencia del Juzgado aunque le da los efectos derivados de ella, nos coloca en una tesitura de necesaria ponderación para aceptar como evidencia jurídica que cuando la sentencia impugnada declara el despido improcedente por falta de causa eficiente para la extinción, no solo se refiere a la ineficacia de la cláusula de prueba sino porque la relación laboral es única y se ha mantenido tras la transmisión de empresa acontecida; solo así encaja el reconocimiento de la antigüedad que también se declara por el Juzgado con la realidad del despido ya que solo puede existir esa antigüedad sino estando reconocida por el empleador, se declara que la relación laboral es la misma y subsiste con la transmisión.

Precisamente por eso se entiende que la oposición del recurrente tenga lugar en sede de sucesión de empresa en la relación laboral planteando que con la decisión judicial se ha infringido los artículos 40 y 44 LET, y el artículo 50 del Convenio Colectivo estatal de notarios y personal empleado, así como jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, en el sentido de que el cambio de titular de una demarcación notarial no cumple con los requisitos establecidos en dicho artículo 44 ET, para que se entienda que existe una sucesión de empresa. En el segundo motivo de revisión se alude a la previa extinción de la relación laboral que el demandante mantenía con el anterior titular de la Demarcación notarial, la cual impediría por truncarse la continuidad el mantenimiento de la relación laboral, y siendo ambas razones excluyentes de la aplicación del artículo 44 LET se abordan de manera conjunta.

En casos como el presente el relato de hechos es determinante siendo en el presente supuesto los siguientes:

- El trabajador vino prestando servicios para el Notario D. Leonardo desde el 16 de marzo de 1990 hasta el 31 de octubre del 2001.

- Posteriormente prestó servicios para los Notarios D. Leonardo y Don Fausto desde el 1 de noviembre del 2001 hasta el 30 de noviembre del 2012.

- Volvió a prestar servicios para D. Leonardo desde el 1 de diciembre del 2012 hasta el 25 de abril del 2014.

- Prestó después servicios para el Notario D. Eusebio desde el 1 de febrero del 2015 al 30 de septiembre del 2019.

- En el mes de octubre se adjudicó al Notario Don Eusebio una Notaría en la localidad de Jávea, comunicándolo al demandante en fecha de 30 de septiembre del 2019 mediante carta planteándole la opción de trasladarse con él a su nuevo destino o extinguir la relación laboral.

- El Notario entregó la misma carta al resto de la plantilla: D. Jose Pedro, D. Jose Daniel, D. Fernando, Dª. Zaida, D. Abel, Dª. María Dolores y D. Alfonso (en este último caso, por fin del contrato temporal).

- El demandante optó por recibir el saldo y finiquito, incluyendo la indemnización en concepto del despido "económico fuerza mayor" en la cuantía de 8.883, 94 euros.

- El resto de los trabajadores que se acogió también a la extinción de igual modo al abono de la indemnización y finiquito.

- El Notario D. Justo fue nombrado notario adjudicatario de la plaza en fecha de 29 de enero del 2020, en virtud de la Orden 11/20 de 20 de enero del Consejo de Justicia, Interior y Víctimas.

- Don Justo mantuvo una reunión con Don Fernando en diciembre del 2019 con el objeto de contar con sus servicios, una vez tomara posesión de la plaza.

- En fecha de 11 de febrero del 2020, Don Justo firmó con el demandante contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de oficial primera, estableciendo un periodo de prueba de 6 meses.

Esos son los hechos probados de la sentencia y dejan constancia de la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de la Notaría cuando se traslada el Notario titular y la posterior contratación, cuatro meses y 11 días después, mediante contrato de trabajo con cláusula de prueba. Los hechos probados no dicen nada de la plantilla de la Notaría con el anterior titular, no dicen nada de la plantilla de la Notaría con el nuevo titular, ni dicen nada de si respecto de los medios materiales del ejercicio de la labor notarial se mantuvieron los que ya había o si se trajeron por el nuevo Notario, quedando a la valoración lógica la cuestión de si un Notario que se traslada a otro destino se lleva su mobiliario y equipamiento de trabajo y si el Notario que se incorpora, también desde otro destino, utiliza el equipamiento y mobiliario que ya tenía; solamente se expresa respecto del local de la Notaría que ésta continua en el mismo local, pero no se sabe cuál es el vínculo contractual por el que el nuevo titular lo regenta. En relación con ello, la sentencia, en su fundamento séptimo, dice que existe " transmisión de la unidad económica, de los medios patrimoniales (la propia sede notarial, mobiliario, ordenadores, programas informáticos, teléfono, etc.) y los personales, asumiendo la mayoría de la plantilla, la clientela y el conocimiento inveterado de los trabajadores", pero esta es una afirmación de hecho que no tiene cobertura probatoria en la justificación de la afirmación, lo cual hace que no pueda considerarse un hecho probado cierto ya que cuando la jurisprudencia ha aceptado la expresión de hechos en la fundamentación de derecho ( Tribunal Supremo 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) ha exigido que, " pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico", vaya acompañada de la correspondiente motivación para que se dé con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE , " pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo", y en este caso no se ha identificado una prueba en base a la cual se haya obtenido esa conclusión. Al explicar la razón del establecimiento de los hechos probados, los que expresamente se declaran como tales en la sentencia, el Juzgado ha expresado que el testigo propuesto por el demandante, también trabajador con el anterior Notario contratado por el demandado y cuya relación laboral se ha extinguido, " ha ratificado íntegramente los hechos expuestos en la demanda", pero la demanda no dice nada sobre las plantillas de antes y después de la marcha del Notario que se trasladó ni sobre los medios materiales y equipamiento del anterior y el nuevo Notario, de modo que esa afirmación valorativa no puede tener trascendencia para justificar hechos que no están en la demanda.

Si vamos ahora al Derecho, en virtud de lo previsto en el artículo 44 LET " el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior"; así como que " se considerara que existe sucesión de empresas cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". En desarrollo de esta normativa, y en general en relación con el hecho sucesorio como causa de obligación de subrogarse, se ha construido una doctrina judicial que es la que determina la solución de los conflictos surgidos en aplicación de la norma. Esa doctrina jurisprudencial actualizada se refleja en sentencias del Tribunal Supremo como las de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017; 8 de septiembre de 2021, recurso 1866/2020; 5 de diciembre de 2021, recurso 4236/2019, que recogen ya la evolución introducida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018 (C 60/17). Intentando resumir lo que ofrece el estatus doctrinal mencionado puede afirmarse que el análisis de cada supuesto tiene que hacerse siguiendo estos parámetros:

- Si no se transmite una unidad económica productiva con autonomía funcional, entonces no se aplica el régimen común del artículo 44 LET, y solo se aplicará otro régimen de sucesión si viene establecido por el Convenio Colectivo, Acuerdo bilateral o individual, o por el condicionado obligacional del contrato entre el cliente que recibe el servicio y la empresa que lo presta.

- Si se transmite una unidad económica productiva con autonomía funcional es aplicable el régimen común del artículo 44 LET.

o En este caso, cuando el convenio colectivo mejore la regulación del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23/CE, deberá aplicarse la regulación del Convenio porque en ese caso ya está aplicándose el régimen común que se ha mejorado. Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas

o Sin embargo, si la regulación del Convenio empeora o prescinde de la regulación común, se aplicará ésta porque las previsiones convencionales solo rigen cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario.

- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 LET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

- Hay transmisión de unidad o entidad económica, en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, cuando se da asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata en términos cuantitativos o cualitativos.

- Es indiferente que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo o de otra condición.

Consiguientemente, puede afirmarse que cuando se dé materialmente el supuesto de transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante, sea porque lo imponga el Convenio Colectivo o porque esa ha sido la realidad concurrente sobrevenida por voluntad de las partes, la sucesión será un supuesto de sucesión de empresa y se somete al citado artículo 44 LET salvo que el Convenio Colectivo mejore esta regulación; sabiendo que la entidad o unidad económica en determinados sectores, cuando no es significativa la transmisión de elementos activo material o inmaterial, viene determinada no por éstos sino por el elemento del personal ocupado como conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, siempre que la continuación de la actividad suponga hacerse cargo de una parte esencial del personal que su antecesor venía utilizando, medido tanto en términos cuantitativos como cualitativos, sin necesidad de que se tengan que considerar de forma acumulada ambos criterios.

Llegados a este punto es necesario resaltar que, como ha establecido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de noviembre de 2023, Asuntos acumulados C-583/21 y C-586/21, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, es aplicable dicha norma a las relaciones laborales establecidas entre un Notario y el personal de la Notaría a la que es adscrito y, consiguientemente, es aplicable la regulación ordinaria de la legislación común estatal sobre sucesión de empresas (en nuestro caso el artículo 44 LET).

Para que se declare la existencia de sucesión se tienen que dar los elementos determinantes de ella y al respecto debemos tener en cuenta los acontecimientos ocurridos en el caso concreto que, en principio, vienen determinados normativamente por el Convenio Colectivo de aplicación a las relaciones laborales establecidas en el seno de las Notarías, ya que, al margen de la voluntad de las partes que puede ser distinta siempre que se mejore la situación del Convenio Colectivo, es éste el que pauta las opciones de continuidad de la relación laboral. El entorno convencional de estos supuestos se contempla en el artículo 50 del II Convenio Colectivo estatal de notarios y personal empleado, donde se establece:

" La extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el artículos 40.1 ó 52.c) del Estatuto de los Trabajadores ), todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones:

En caso de convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares.

Si antes o coetáneamente al traslado, el empleado alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando.

Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo".

Esta regulación establece que cuando tenga lugar un traslado del Notario a una notaría que exija el cambio de residencia (como es el caso) la relación laboral se extingue con derecho a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción por causa objetiva, en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa, salvo que se den esas otras situaciones que no concurren en nuestro caso.

Importa dejar constancia de que en la disputa de las partes se encuentra la identificación del Convenio Colectivo aplicable, habiendo tomado partido el Juzgado, porque a él se refiere, por el II Convenio Colectivo de Empleados de Notarías del Colegio de Madrid (BOE número 47, de 23 de febrero de 2007). Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el II Convenio colectivo estatal de notarios y personal empleado (BOE número 241, de 6 de octubre de 2017), como ya hizo el I Convenio estatal del año 2010, establece en su artículo 3 que

" El presente Convenio Colectivo ha sido negociado al amparo de lo dispuesto en el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores y articula la negociación colectiva en el sector conforme a los siguientes niveles convencionales, cada uno de los cuales viene a cumplir una función específica:

1.º Convenio estatal: Regula las condiciones generales de trabajo en todos los ámbitos de aplicación del Convenio durante la vigencia del mismo.

2.º Convenios colectivos de ámbito territorial inferior: desarrollarán las materias propias del sector en el correspondiente ámbito geográfico, o, en su caso, aplicarán en los mismos ámbitos los acuerdos sectoriales de ámbito estatal que puedan producirse durante la vigencia del presente Convenio".

Y en su artículo 4 distribuye las materias en los diferentes niveles de negociación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 84, párrafo 3.º del Estatuto de los Trabajadores, y en relación con el ya mencionado artículo 83.2 del mismo, así como en el artículo 84.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores respecto de la prioridad aplicativa del convenio de empresa, atribuyendo las partes firmantes del presente Convenio, con carácter obligacional y en exclusividad, reserva para su negociación en el Convenio Estatal de varias materias entre las que se encuentra el " Traslado del Notario. Artículo 50 "; siendo materias que pueden abordar los convenios colectivos de ámbito territorial inferior cualesquiera otras no reguladas en este Convenio Estatal, ni reservadas al mismo, así como aquellas materias a las que expresamente les remita éste. Consecuentemente, la regulación del traslado del Notario, que es el supuesto en el que nos encontramos, se somete al Convenio estatal y no puede imponerse ninguna norma que afecte a esa especificidad de un Convenio anterior ni posterior, de ámbito territorial, ni tampoco pretender aplicable el artículo 12 del Convenio territorial que no se refiere a estos supuestos sino al del establecimiento, si las partes negociales así lo estableciesen, de una Bolsa de trabajo para que las nuevas contrataciones tengan lugar a través de ella, pero que si lo fuese atentaría contra lo dispuesto por el Convenio estatal y no sería aplicable; debiendo añadir que no consta la existencia de esa Bolsa ni se ha aludido a ella por las partes.

En el caso que nos ocupa no se ha dado, según la descripción de los hechos probados, ninguna de esta situación excluyente de la extinción, lo cual hace que la extinción de la relación laboral del trabajador demandante sea lícita y definitiva, rompiéndose el vínculo que daría lugar a la continuidad de la relación laboral. En estos casos, cuando la relación laboral se ha extinguido antes del hecho de la posible sucesión, ni resucita la relación ni queda pendiente, cuando tiene lugar, de que en un momento posterior se produzca una sustitución en el servicio prestado por el empleador; así lo dice la jurisprudencia (cita correctamente el recurrente el auto -de aclaración- del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de abril de 2016, recurso 329/2015) en sentencias de 16 de julio de 2003, recurso 2343/2002; 11 de abril de 2001, recurso 1245/2000; 15 de abril de 1999, recurso 734/1998; 20 de enero de 1997, recurso 687/1996; y 24 de julio de 1995, recurso 3353/1994 sosteniendo que "La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente". Mucho menos si, como ahora ocurre, han transcurrido más de cuatro meses desde que tuvo lugar la extinción y todavía con mayor razón cuando en la regulación convencional aplicable la extinción produce plenos efectos, sin perjuicio de que en relaciones de futuro pueda integrarse el trabajador cuya relación se extingue en Bolsas de trabajo y de que dentro de ellas pueda tener preferencia en determinadas condiciones como contempla el artículo 12 del Convenio Colectivo de Empleados de Notarías del Colegio de Madrid de fecha de 5 de febrero del 2007, siempre que se haya acordado la creación de esas Bolsas de trabajo por la representación patronal y sindical firmantes del Convenio y de que se hayan integrado en ellas los trabajadores, circunstancias, éstas, que no constan en los hechos probados.

El parecer de la Sala es que la extinción acontecida, sometida a las previsiones del Convenio Colectivo y con el correspondiente abono de indemnización, da por concluida la relación laboral que mantenía el trabajador con el titular de la Notaría y que el contrato suscrito con el demandado es inicia una relación laboral nueva que comienza con la materialización del contrato suscrito; y en esa tesitura no se da el supuesto de continuidad propio de la sucesión de empresas. No hay hechos que identifiquen la realidad de una posible contratación completa o de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios con el Notario anterior ni que lo fuesen inmediatamente después del traslado, y tampoco hay referencias de cuál ha sido la realidad de los medios materiales y equipamiento utilizados por el Notario sobrevenido, aunque la lógica llevaría a entender que un Notario que sigue con su profesión en otro lugar siga utilizando sus propios medios materiales y que se los llevase al trasladarse, y que un Notario que se traslada desde otra Notaría se traiga consigo los medios materiales y equipamiento para poder seguir ejerciendo sus labores en la Notaria a la que accede por traslado. En lo que es el trabajo, la particularidad de la actuación notarial impone que cada demarcación notarial conserve los protocolos antiguos en una lógica conexión de quien pidió la intervención notarial y puede necesitar o querer mantener y en su caso obtener una copia de esas actuaciones, pero no imponen un vínculo de clientela ineludible de futuro; la clientela es un concepto indeterminado en su composición, esencialmente cambiante, que difícilmente puede imponerse o transmitirse, y tampoco lo es en el caso de las Notarías en las que el acceso del interesado es esencialmente libre dentro de una circunscripción, electiva del interesado o posible cliente, nadie está obligado a acudir a la misma Notaría ( artículo 126 del Reglamento Notarial) , salvo para obtener copias de las actuaciones que se hubiesen realizado con anterioridad ( artículo 222 Reglamento Notarial) , e incluso esta obligación desaparece cuando el protocolo pasa al Archivo General de Protocolos atendido también por Notario, dependiente de los Colegios de Notarios y de la Dirección General de los Registros y del Notariado ( artículos 289 y siguientes del Reglamento Notarial) y ni siquiera queda vinculado a esa Notaría durante el tiempo vacante ya que en esos casos las actuaciones realizadas en ella se incorporan al Protocolo del Notario que esté sustituyendo ( artículo 228 Reglamento Notarial) quien actúa, por tanto, con el personal y medios de su propia Notaría; constatando todos estos datos que el Protocolo de archivos no genera una vinculación esencial ni determinante. De los elementos implicados en una posible transmisión de empresa solo consta que el local donde se encuentra la Notaría es el mismo, pero este local no es de titularidad de la Notaría (en el sentido patrimonial del término en cuanto pudiese pertenecer al Colegio Notarial) ni del Notario saliente, ni se dice ni se puede deducir de las aportaciones de las partes que se refieren más a un arrendamiento, ni puede tenerse como cierto un vínculo de propiedad del Notario que, de existir, debería haber sido alegado y probado por quien quiere beneficiarse jurídicamente de esa certeza, y siendo libre la ubicación de la Notaría ( artículo 42 Reglamento Notarial) la utilización del mismo local no constituye por sí misma una razón de sucesión sino de elección voluntaria del Notario y del propietario que consiente con la contratación el uso como Notaría. De todos estos datos conocidos, de la ausencia de los que podrían indicar una conexión entre ambos empleadores, y de la aplicación de la lógica, debemos deducir que, aunque no se hubiese extinguido lícitamente la relación laboral con el anterior Notario, no concurrirían los elementos identificativos de una transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", como exige el artículo 44 LET, trasunto en la legislación estatal de la Directiva 2001/23.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con lo expresado hasta ahora resulta que, si la sentencia declaró el despido improcedente contemplando como relación laboral única la iniciada por el trabajador en fecha 16 de marzo de 1990 y mantenida hasta el 16 de marzo de 2020, tal conclusión no es posible y lo que debe decidirse a efectos del despido es la relación laboral iniciada en fecha 11 de febrero del 2020.

Sobre la causa del despido dice la sentencia impugnada que el trabajador había venido prestando servicios en la Notaría desde el 16 de marzo de 1990, que el Notario entrante se había entrevistado en diciembre de 2019 con él, y que su trabajo queda "cualificado por la experiencia de los años, el conocimiento de los clientes, de los medios existentes y forma de organizarlos para conseguir la mayor productividad, etc.". Con esta realidad recuerda la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero del 2005 en la que se estima que la evidencia de una vida profesional larga y productiva en la misma, siendo suficientemente conocida por el nuevo empleador, excluye la licitud de una cláusula que establezca un periodo de prueba en la relación laboral. También desestima la argumentación realizada en el juicio oral por la empleadora de una cierta falta de adaptación al puesto de trabajo o una discrepancia de los trabajadores con la forma de organizar la actividad de aquel, que subyacía al cese por no superación del periodo de prueba, porque este es un contenido sobre la decisión que no se reflejó en la comunicación extintiva y no puede ser utilizado sorpresivamente para justificarla.

En el recurso se alega infracción de los artículos 14 y 49.1 b y 82.3, en relación con la validez del periodo de prueba del actor. Como la sentencia utiliza el argumento del artículo 12.2 del Convenio Colectivo territorial se contradice tal instancia negando la vigencia del Convenio, aunque sobre ello debemos remitirnos a lo que hemos establecido sobre él; pero tal argumento no es el de una aplicación de la norma concreta sino el de la utilización de un elemento valorativo para justificar la conclusión de convicción, argumento que queda limitado por la falta de constatación de la Bolsa y la falta de identidad entre experiencia y suficiencia laboral que pueden ir unidas en muchas ocasiones pero no necesariamente, siendo lo trascendente la existencia de experiencia material cierta y el conocimiento suficiente por el Notario de dicha experiencia.

Sobre la experiencia del trabajador no puede existir duda dados los antecedentes conocidos de prestación de servicios para otros Notarios, con continuidad, sin reproche y en la misma demarcación notarial. Sobre el conocimiento por el Notario entrante de esa situación profesional, aunque el recurrente niega la entrevista, es un hecho probado cierto, y aunque, evidentemente, siempre, o al menos habitualmente, toda contratación de un trabajador viene precedida de una entrevista y ello no presupone la acreditación de experiencia y conocimiento de la profesión ya que en ella lo que hay son contactos verbales entre las partes, lo cierto es que la entrevista puede incluir otros elementos de valoración añadidos, específicamente sobre antecedentes e historia laboral, o, todavía más, elementos de evidencia directa y palpable como lo es, en el caso que nos ocupa, el conocimiento de la prestación de servicios continuada del trabajador en la misma demarcación notarial. Por eso, en el presente caso, no puede dudarse ni de la experiencia profesional específica del trabajador, ni del conocimiento del empleador de esa experiencia.

La doctrina de la sentencia que cita la sentencia es cierta y vigente. El recurso quiere contradecirla amparándose en que el supuesto de hecho es diferente, pero lo que trasciende debe ser la doctrina y no la homologación de los supuestos de hecho, y de esa doctrina lo que sale es que, sobre la base de lo previsto en el artículo 14.1, párrafo cuarto, LET donde se establece que será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. La doctrina jurisprudencial advierte que la literalidad de la norma no excluye la nulidad de la cláusula en aquellos supuestos en los que la prestación de servicios no haya sido en la misma empresa cuando la empresa contratante es suficientemente conocedora de la aptitud del trabajador en la actividad laboral y profesional objeto del contrato. Como en el caso enjuiciado ha quedado indiscutiblemente claro que el empleador conocía el antecedente profesional del trabajador que se extendía a lo largo de 20 años en la misma profesión e incluso en la misma demarcación notarial, no puede aceptarse que la relación laboral fuese susceptible de someterse a periodo de prueba que ha de considerarse nulo en su previsión contractual.

Consiguientemente, al extinguir el contrato de trabajo suscrito sin causa cierta eficiente debe declararse, de conformidad con lo previsto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la improcedencia del despido acordado por la empresa, con los efectos derivados de los artículos 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la versión vigente en el momento del despido que, respecto a la indemnización establece que se calculará a razón de 33 días por año de servicio, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario.

Esto supone que debemos estimar en parte el recurso de suplicación y revocar la sentencia impugnada que declaró el despido improcedente contemplando como relación laboral única la iniciada por el trabajador en fecha 16 de marzo de 1990 y mantenida hasta el 16 de marzo de 2020, estableciendo como relación laboral afectada por el despido, cuya calificación no ha sido discutida, la iniciada en fecha 11 de febrero del 2020, debiendo calcularse la indemnización sobre el tiempo de vigencia de esta relación y con el salario que se declara percibido.

SEXTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación del demandado, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación