Sentencia Social 369/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1326/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Por resolución del INSS se reconoce al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, interponen demanda el trabajador solicitando la incapacidad permanente en grado de total y la Mutua impugnando la base reguladora. Y en el caso de entender que la base es superior a la que dice la Mutua solicita que se declare la responsabilidad empresarial Ambas demandas fueron acumuladas y por sentencia del Juzgado Social numero45 se desestiman confirmando la resolución del INSS

Se formaliza recurso de suplicación por la Mutua y por el demandante al amparo del art. 193 b) y c) LRJS Recursos que son impugnados.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA MUTUA.

Formaliza recurso de suplicación IBERMUTUA al amparo del art. 193 b) LRJS, solicita la revisión del "HECHO DÉCIMO-PRIMERO., para que conste la base reguladora que entiende es la procedente proponiendo el siguiente contenido : " La base reguladora de la prestación de incapacidad asciende a la suma de 1.115,10 euros mensuales y a fecha de efectos el Dictamen del EVI".

Se apoya en los folios 16, que se corresponden con los folios 14 a 100 del expediente administrativo. Alega que en el folio 23 de los autos en el reverso puede observarse la cotización de la empresa solo en tres días del mes de junio, sin entender por qué no aparece la totalidad del mes, entendiendo que se trata de un error, puesto que tal y como se indica en el referido folio 26, en el mes de junio existen dos líneas de cotización, los 165.89 euros y además de 875,00 euros que sumados hacen un total de 1.049,89 euros, que es la cantidad correspondiente a la base real cotizada en el mes de junio de 2019 de la que debe partirse para efectuar el cálculo de la base reguladora mensual que debe aplicarse en el cálculo de la incapacidad permanente parcial que le corresponde al trabajador que en el reverso de dicho folio 26 de los autos, se encuentra el parte de accidente de trabajo donde también se recogen los 1.049,89 euros, base de cotización declarada por la empresa al comunicar el accidente y los datos económicos del trabajador a la fecha del mismo que se obtiene partiendo de la base de cotización del mes de junio de 2019, que asciende a 1.049,89 euros durante los 28 días que cotiza el trabajador en ese mes. El propio demandante en su ramo de prueba aporta la nómina de dicho mes de junio, donde se recoge la base de cotización en el mes de junio de 2019, que asciende a los 1.040,89 euros. Folio 246 de los autos.

La revisión no puede prosperar porque se basa en la misma documentación ya valorada por la magistrada y al enjuiciar el motivo del recurso por el apartado c) se señalara la base jurídica del cálculo de la base reguladora.

Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción, de los artículos 9 y 13 del Real Decreto Legislativo 1646/1972 de 23 de junio que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 de junio en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. Alega que la base mensual correspondiente al mes de junio de 2019, es 1.040,89 euros y si como establece el juzgador a Quo, en su Fundamente de Derecho Quinto, existe un error por parte de la empresa, que no puede perjudicar a la mutua y en ese caso la responsabilidad es de la empresa por la diferencia si existe infracotizacion.

Señala que elevando esa base reguladora diaria de 37,17 Euros a su importe mensual, nos daría una base reguladora mensual de 1.115,10 Euros, lejos de la base reguladora reconocida por el INSS y reconocida en la sentencia debiendo Ibermutua abonar una indemnización a tanto alzado ascendente a 26.762,40 euros y no los 40.368,96 euros reconocidos erróneamente por la resolución impugnada. Si hay diferencia la responsabilidad es de la empresa.

Los preceptos que alega como infringidos establecen Decreto 1646/1972 A RTÍCULO NOVENO. CANTIDAD A TANTO ALZADO POR INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL.

Los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez,

ARTÍCULO TRECE. CUANTÍA DEL SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL TRANSITORIA.

Uno. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número cuatro del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

Dos. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

Tres. Para el trabajador que haya ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

Cuatro. El importe anual de las pagas extraordinarias de Dieciocho de Julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa.

El trabajador causo alta en la empresa el día 03.06.2019 y sufrió el accidente de trabajo el día 5 de junio, por esos tres días las cotizaciones realizadas por las contingencias de accidente de trabajo fueron 165,89 euros , según consta en el documento obrante en folio 23 reveso supone por día 55,30.

Resulta este importe de los boletines de cotización , el hecho que conste folio 26 separados dos cotizaciones por un lado 165,89 que se corresponden con los tres días anteriores al accidente y por otro 875 no afecta a la base reguladora porque tenemos que estar a la fecha del accidente .

No existe infracotizacion porque en consulta sobre bases de cotización obrante en folio 23 reverso esa es la cotización que consta por los tres días, no consta que la empresa cotizara por esos tres días por cuantía inferior.

Por ello se desestima el motivo y el recurso.

TERCERO.- RECURSO DEL TRABAJADOR.- Respecto al recurso formalizado por el trabajador , se formaliza al amparo del apartado b) y c) del art. 193 LRJS. Y es impugnado por la Mutua y la empresa.

Tenemos que tener en cuenta que la juzgadora de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo a la juzgadora la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS. Las conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la modificación del hecho probado primero proponiendo como nuevo contenido "La parte demandante figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de Operador de grúa torre. El trabajador está en posesión del carné de operador de grúa torre nº NUM001, expedido el 27 de agosto de 2014 y vigente a fecha del accidente de trabajo."

Se apoya en documento 44 reverso 46 anverso y reverso, 186 187.

En la demanda presentada por el recurrente consta como categoría operador de grúa, que es la categoría recogida en la resolución que le reconoce la incapacidad permanente parcial y esta es la categoría declarada probada por la magistrada En el contrato de trabajo consta oficial 1ª de oficio y a los efectos de esta Litis es intranscendente si tenía o no carnet de operador que alega.

Se desestima la adición.

Solicita la adicción en el hecho probado primero en los siguientes términos " La tarea de gruista consiste mayoritariamente (95% de la jornada) en el manejo de la grúa torre, operación que se realiza de pie manejando una botonera.

La Ocupación profesional requiere:

Posturas de bipedestación la práctica totalidad de la jornada laboral con desplazamientos frecuentes sobre suelo regular.

Se estima que un 50% permanece de pie, esperando a que los ayudantes coloquen o quiten eslingas.

Se estima que un 45% se desplaza acompañando la carga izada hasta un plano que le permita realizar la maniobra de descarga.

Se estima que un 5% colabora con los ayudantes en tareas de colocación de eslingas lo que en ocasiones implica el empleo de escaleras portátiles.

No precisa manejar cargas de forma manual."

Se apoya en los documentos obrantes en folios 44 reverso a 50 y 295 y 296 de autos.

No procede la adición porque se trata de una valoración, respecto a un puesto concreto y se basa en estimaciones.

La jurisprudencia determina que el alcance del concepto de "profesión habitual" a efectos de incapacidad, la STS 17-1-1989 /89 STS (Social) de 17 enero de 1989),"la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) STS (Social) de 12 febrero de 2003 o 27-4-2005 (Rec.- 998/04) STS (Social) de 27 abril de 2005 - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

No se constata error en la juzgadora.

No se ha padecido error por la juzgadora y en todo caso debe tenerse en cuenta que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle

Solicita la adicción en el hecho probado QUINTO en los siguientes términos: " LIMITACIONES: Patología del aparato locomotor con persistencia de síntomas a pesar del tratamiento. ... Limitación para tareas con moderados requerimientos de bipedestación y deambulación".

Invoca informe médico de síntesis, que obra en el folio 56 de autos. Y justifica la adicción porque está limitado hasta para desempeñar tareas moderadas de bipedestación y los requerimientos profesionales exigen bipedestación continuada durante toda la jornada laboral.

No se accede a la adición porque la literalidad de las limitaciones que alega constan en el informe de síntesis obrante en folio 56 referido a la situación del recurrente cuando estaba pendiente de intervención, por tanto no era definitiva y en las conclusiones del informe de síntesis consta limitación en la movilidad del tobillo izquierdo en últimos grados de flexo-extensión.

Se desestima la adición.

Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción de los artículos 193, 193 y D.T. 26ª,LGSS.

Sostiene que está en incapacidad permanente total para la profesión de acuerdo con el contenido del Estudio de Actividad Laboral elaborado por la Mutua de accidentes de trabajo Ibermutua, parte en este pleito, el trabajador realiza sus funciones en bipedestación del 95% de la jornada. De ella el 50% en bipedestación estática, a pie firme, y el 45% en bipedestación dinámica, andando. El restante 5% afirma que ayuda a enganchar la carga.

Continua alegando que la guía de valoración, en la tabla de competencias, requerimientos profesionales y riesgos nº código (Código_CNO_11:__8332)2, correspondiente a operadores de grúas, montacargas y de maquinaria similar de movimiento de materiales, en la cual se incluye la ocupación específica de Operadores de grúas de torre, señala, dentro del apartado de requerimientos profesionales, que en las ocupaciones diseñadas para bipedestación, deberá graduarse ese requerimiento en función del porcentaje de la jornada laboral que permanezca el trabajador en dicha postura de bipedestación.

Alega que la Guía de Valoración Profesional del INSS, en su capítulo o apartado 5 "Sistema de valoración de los Requerimientos Profesionales"3, establece que Para cada uno de los requerimientos profesionales se establecen cuatro grados de intensidad o exigencia:

Permaneciendo el actor en bipedestación el 95% de la jornada, el requerimiento de bipedestación de su profesión de operador de grúa torre es de grado 4 (>60% de la jornada) y por tanto de muy alta intensidad o exigencia. Invoca el informe pericial.

Señala que el hecho que el demandante ha trabajado como conductor de autobús y transporte de mercancías, cuestión sobre la que insiste la Mutua , no repercute en el reconocimiento de la incapacidad permanente total por tratarse de profesiones distintas sigue señalando que los requerimientos de bipedestación de un conductor de autobús o de mercancías, son nulos o prácticamente nulos.

Tenemos que tener en cuenta respecto a la valoración de la prueba, que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente.

En uso de la facultad de valoración de la prueba la magistrada ha señalado que considera más objetivo el informe del médico de síntesis.

En la sentencia la Magistrada señala" se va a atender al IMS por considerarlo más objetivo e imparcial y según éste las limitaciones que presenta el actor son : Cicatriz de abordaje en rodilla izquierda y en tercio medio de pierna. Cicatrices de obtención de colgajo microvascularizado. Movilidad tobillo izquierdo con déficit de 100 de flexión dorsal y 100 de flexión plantar. Rodilla izquierda con movilidad completa.

Balance muscular: musculatura hipotrófica en pierna y muslo izquierdo. No déficit motor. Hipostesia en zona quirúrgica alrededor de cicatrices.Edema residual pierna izquierda. Pérdida relativa de fuerza pierna izquierda. Mínima pérdida de movilidad en tobillo izquierdo. Analizado el cuadro clínico residual del trabajador, [fractura de tibia izquierda que ha precisado colgajos microvascularizados], en relación con las tareas propias de su actividad profesional como operador de grúas, se constata una limitación funcional que podría generar una disminución en su rendimiento laboral, así como hacer su trabajo más penoso, pero no impidiendo el desempeño de su profesión habitual,lo que permite afirmar que si bien el actor puede tener dificultades o limitaciones en algunas tareas de su profesión, no le impide el desempeño del núcleo básico de tareas de su profesión habitual de operador de grúas, por lo expuesto se considera que objetivamente el actor no está afecto de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual y que la calificación de incapacidad permanente parcial es correcta y ajustada a derecho".

A tenor del artículo 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin que obste a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo Tenemos que tener en cuenta que la valoración de la capacidad ha de efectuarse teniendo en cuenta que la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones, como se ha dicho, pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991, 12-6-1986 o 24-7-1986), de modo que no cabe acudir a operaciones de valoración del grado de incapacidad preestablecidas, sino que debe analizarse la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

El trabajador puede presentar algunas limitaciones para realizar su profesión habitual y por ello se le ha reconocido la incapacidad permanente parcial al entender que se ha producido una disminución del rendimiento al menos en un treinta y tres por ciento, pero no está limitado para realizar las funciones esenciales de su profesión. La Sala comparte la valoración de la sentencia realizada por la magistrada y el motivo y recurso se desestima

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,