A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada contra la empresa DIRECCION000 y declaro el derecho del actor a disfrutar de un turno fijo de tarde de 14:00 a 21:00 horas hasta que los menores cumplan doce años, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, la revisión del relato fáctico y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 80.1 b) y 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infringiendo igualmente el artículo 24.1 de la Constitución Española y la doctrina judicial que no cita.
Sostiene en síntesis el recurrente que debería haberse ampliado la demanda frente al trabajador siguiente en la lista de rotación obligatoria en la empresa que debería ocupar el turno nocturno en lugar del demandante.
La cuestión que se plantea ha sido examinada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de septiembre de 2022 (Recurso: 496/2022) cuya criterio esta sala comparte que recoge literalmente: "Se hace preciso recordar que la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario, tiene por fin garantizar la resolución de las controversias sometidas al conocimiento de los órganos jurisdiccionales con todos aquellos sujetos que pudieren verse afectados por la sentencia que se dictare de modo directo, debiendo por consecuencia tomar parte en el procedimiento todos aquellos que pudieren considerarse directamente interesados en la relación jurídica discutida, con el propósito de impedir la condena -o perjuicio- de quienes no hubieran sido oídos en el proceso.
El segundo apartado del Art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".
Por su parte, el art. 5.2 del mismo Texto Procesal establece que "las pretensiones de tutela judicial han de formularse frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida".
Para calificar de necesario al litisconsorcio, la doctrina y la jurisprudencia han tenido en cuenta, tanto el contenido y naturaleza de la relación jurídica material debatida en el proceso, como también y fundamentalmente el grado de afectación o intereses que en esa relación puedan tener las personas no llamadas al juicio por el actor.
Por tanto, para reputar de necesario al litisconsorcio se debe de atender al grado de afectación o de intereses que en la relación jurídica material debatida puedan tener los terceros no llamados al juicio por el demandante. En este sentido, para apreciar el grado de afectación se debe partir necesariamente de los efectos de la sentencia.
Así, el Tribunal Supremo ha reiterado que para que el litisconsorcio sea calificado de necesario es imprescindible que el tercero no demandado en el juicio tenga un interés en éste tan «directo y legítimo» que pueda resultar perjudicado por la sentencia que en él recaiga (por todas, STS de 30 de septiembre de 1994 ). Si, por el contrario, se trata de un tercero no llamado a juicio a pesar de tener interés en el mismo y la sentencia que pueda recaer no le afecta de modo directo o trascendente sino sólo con carácter indirecto o reflejo, la doctrina jurisprudencial es la de no admitir la excepción litisconsorcial ( STS de 3 de julio de 2001 ).
La jurisprudencia viene sosteniendo que el tercero que no ha sido llamado al proceso por el demandante, si tiene un interés en lo discutido en el proceso pero este interés no es directo, puede intervenir en el mismo a través de la figura de la intervención adhesiva pero no litisconsorcial. El Tribunal Supremo expresamente ha declarado a este respecto que « no es de apreciar el litisconsorcio pasivo necesario cuando los posibles efectos se producen con carácter reflejo, bien por una lejana y mediata conexión, bien porque la relación material sobre la que se produce la declaración, les afecta con carácter prejudicial o indirecto «...ya que ello podría en todo caso producir una intervención adhesiva, más no litisconsorcial» ( STS 31 de enero de 2001 ).
Sentada la regulación e interpretación Jurisprudencial de este instituto, para dar una adecuada respuesta a la excepción planteada hemos de precisar en primer lugar la especial naturaleza del derecho y del procedimiento ahora utilizado, y que es el regulado en los Arts. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (adaptación de jornada ) y 37.6 de la misma norma (reducción de jornada y concreción horaria dentro de la jornada ordinaria). Más concretamente, como luego tendremos ocasión de desarrollar, la petición de la actora encontraría un mejor encaje en el primero de los precepto citados (adaptación de jornada) dado que lo regulado por el Art. 37.6 son los supuestos de reducción de jornada por diversas causas pero siempre dentro de la jornada ordinaria, lo que no se da en el presente caso dado que la petición se concreta en la modificación del sistema de turnos para mantener únicamente horario de mañana y excluyendo el lunes.
Y hemos de partir del hecho de que el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , ni antes ni después de la reforma llevada a cabo por el real decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, -ni tampoco el Art. 37.6 - ni el procedimiento del Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral) prevén la llamada a juicio como partes ni la intervención de terceros trabajadores en el litigio, aunque sí es razonable que la situación y derechos de tales terceros se tenga en cuenta en la ponderación que de la petición del actor se haga por la empresa y posteriormente por el órgano judicial, incluso como contenido integrante de las causas organizativas que puede aducir la empresa. Así, el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , habla de adaptaciones " razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".
Tampoco lo contempla haciendo referencia alguna a terceros la Directiva 2019/1158, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.
Tal omisión de la obligación de llamada de otros trabajadores interesados al procedimiento para que formen parte necesaria de la relación jurídico procesal, es razonable por cuanto que nos hallamos ante derechos perentorios, apremiantes y urgentes para los que se ha arbitrado un procedimiento especial acelerado, urgente y al que se ha de dar una tramitación preferente ( Art. 139.1 b LRJS ), en el que todos los plazos han sido considerablemente acortados (interposición de la demanda, señalamiento de la vista, dictado de la sentencia ...) en aras de conseguir una forma de prestación del servicio en cuanto al tiempo y su concreción o reducción, que se adecúe a una necesidad actualizada que eventualmente perdería razón de ser, desaparecería o se modificaría, si se dilata el procedimiento en el tiempo (edad de los menores, situaciones de cuidados de personas etc). En este contexto se entiende que la Ley no prevea la necesaria intervención de terceros trabajadores en el procedimiento, como sí lo hace de forma expresa con otro tipo de procesos, tales como el de movilidad geográfica, modificación de condiciones de trabajo ( Art. 138.2 LRJS ), o impugnación individual de despido colectivo ( Art. 124.13 a LRJS ).
Se aduce por el recurrente la existencia de excepcionales circunstancias en las demás trabajadoras (dos además de la actora) que merecían ser defendidas por ellas en esta sede. Sin embargo, debemos reconocer que el ejercicio de estos derechos implica con carácter general la movilidad o modificación de las condiciones de otros trabajadores para poder adaptar el derecho del peticionario, que en definitiva pueden perjudicar -y de hecho lo hacen en la inmesa mayoría de las ocasiones- el derecho de aquéllos. Por ello nos encontramos ante decisiones que en la empresa o en el órgano judicial, van a resultar de interés para los trabajadores en tanto que suponen una reorganización y cambios que con toda seguridad les van a afectar. En este contexto, habría que pensar -a los meros efectos dialécticos- que el litisconsorcio, se produciría siempre o casi siempre, y debería incluso ser apreciado por el propio órgano judicial de oficio, puesto que como ha reiterado el Tribunal Supremo, por ser el litisconsorcio pasivo necesario una institución jurisprudencial creada para mantener dos principios de orden público, la de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído y otra, de carácter procesal, de evitar la posibilidad de que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias, es por lo que no sólo se faculta al órgano judicial para apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, sino que en atención a que afecta al orden público, y si parece patente la falta de litisconsorcio pasivo, se impone la obligación al órgano jurisdiccional de apreciarla de oficio dejando imprejuzgada la cuestión, para que una vez se plantee en forma se pueda pronunciar respecto al fondo (por todas, STS de 24 de abril de 2003 ).
En el tipo de procedimiento especial del que ahora conocemos, este desmesurado enfoque de la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario chocaría contra la idea que impregna la eficacia del mismo, de otorgar una urgente solución a una controversia que solo es eficaz si resuelve un problema que únicamente produce efectos relevantes y prácticos si se resuelve en el momento en que surge la necesidad de conciliación, y de no entenderse así, al desorbitarse los términos subjetivos y por ello también temporales del litigio, el resultado dejaría de ser prácticos del litigio. Por otra parte, la intervención de terceros trabajadores interesados se puede culminar mediante su llamada al proceso como coadyudantes, intervinientes (intervención adhesiva), interesados, o en calidad de testigos, de forma que podrían ser oídos, o incluso aportando las posiciones de aquéllos en el previo proceso de negociación, o en aquél procedimiento interno previo en el que la empresa generó su decisión ponderando los intereses en juego, debiendo repararse, desde otra perspectiva, que la situación de los demás trabajadores formaría parte también de las necesidades organizativas de la empresa.
Finalmente, el propio órgano judicial puede y debe tener en cuenta la afectación de otros trabajadores por la decisión que se tome, valorando y ponderando la relevancia de unos y otros derechos. No en vano el propio Tribunal Constitucional - extremo que desarrollaremos al tratar del motivo de censura jurídica- recoge las variables que deben tenerse en cuenta para ponderar la extensión y límites del derecho reclamado, fundamentalmente cuando lo que se solicita es una reducción o adaptación de jornada fuera de los límites de la jornada ordinaria, como es el caso aquí tratado, en el que con toda seguridad se exige un plus probatorio de la situación personal para decidir sobre la estimación o no del derecho solicitado."
De acuerdo con este criterio desestimamos el motivo formulado.
TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 30 del Convenio Colectivo de Recogida de Basuras Urbanas de Madrid en relación con el artículo 1281 del Código Civil, así como la jurisprudencia.
Sostiene en síntesis la recurrente que art 30 del convenio reseñado establece un requisito para la prestación del servicio y es que todo el personal tenga la obligación de rotar en los turnos, siempre y cuando no se pueda cubrir el turno de noche con personal voluntario con excepción del personal mayor de 55 años o mediante acuerdo previo por escrito con la empresa con otro trabajador que deseara cambiarse al turno nocturno y que se vulnera la interpretación literal del reseñado convenio y añade que pese a ello la empresa habría iniciado un proceso negociador, habiéndose ofrecido al trabajador diferentes propuestas alternativas a su solicitud quedando completamente motivadas y objetivamente razonadas y el trabajador sin embargo no justificó su negativa a las propuestas realizadas por la empresa y el perjuicio que se produciría como consecuencia de su aceptación.
El artículo 30 del convenio reseñado recoge literalmente al regular los turnos rotativos: "A) Todo el personal afectado por el presente Convenio tendrá la obligación de rotar en los turnos, siempre y cuando no se pueda cubrir el turno nocturno con personal voluntario. El personal que voluntariamente solicite la permanencia en dicho turno, lo hará al menos por un período equivalente a 24 semanas.
B) Los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años no rotarán, permaneciendo en el turno de día, salvo que voluntariamente deseen integrarse en la rotación.
C) Con independencia del plus de nocturnidad reflejado en el Art. 11º del presente Convenio, las Empresas adjudicatarias abonarán la cantidad anual de 92,55 €, que será devengada por día efectivo trabajado en el turno de noche a aquellos trabajadores que voluntariamente presten servicio en el citado turno, de conformidad con lo establecido en los apartados anteriores de este artículo.
D) La rotación de turnos se efectuará cada 24 semanas.
E) Si un trabajador del turno de noche desea intercambiar su turno con otro de día que realice el mismo trabajo, podrá hacerlo previo acuerdo de la Empresa con ambos trabajadores por escrito. Dicho intercambio supondrá atenerse a las nuevas condiciones del puesto intercambiado (turno de libranzas, vacaciones, etc.), sin que en ningún caso haya posibilidad de reclamación por las diferencias económicas de libranzas, de vacaciones o de cualquier otra índole referida al intercambio.
En todo momento, la rotación de turnos estará supeditada al régimen de trabajos y descansos regulados en el artículo 24º de este Convenio.".
Por otra parte, la normativa que regula el derecho que interesa el derecho del actor es la siguiente:
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .".
Los apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores que disponen:
"5. Las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 7.
6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años.
En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.
Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.
Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
En los supuestos de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o cuando se acredite ser víctima de violencia de género, el derecho a la reducción de jornada se reconocerá a favor del progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma, siempre que cumpla el resto de los requisitos exigidos.
Cuando la persona enferma que se encuentre en los supuestos previstos en los párrafos tercero y cuarto de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para acceder al derecho a la misma.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.
7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".
Como se puede comprobar el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone en primer término, que los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación con el objeto de conciliar la vida familiar y laboral, exigiendo que las adaptaciones que interesa el trabajador sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que supone que para que prospere la petición el trabajador deba este acreditar en todo caso, el primero de los extremos reseñados, el carácter proporcionado y razonable de la petición en relación con sus necesidades y para que se pueda rechazar en todo caso, la empresa deberá acreditar, que no se pueda aceptar la petición por ser inviable atendiendo a sus necesidades organizativas o productivas.
En segundo lugar, se prevé por lo que se refiere al supuesto examinado, que los empleados pueden solicitar estas medidas hasta que los hijos cumplan doce años.
Se indica también, que, en ausencia de acuerdo colectivo, la empresa, ante la solicitud del trabajador debe abrir un proceso de negociación con este que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalmente, si la empresa da una respuesta negativa o propone una alternativa exige que motive las razones objetivas en las que se sustenta la decisión, resolviendo las posibles discrepancias la jurisdicción social.
Sentado lo anterior, debemos partir de los extremos que constan en el relato fáctico para resolver la cuestión litigiosa y del mismo se desprenden los siguientes extremos:
1) De acuerdo con lo reseñado en ese precepto efectivamente figura que "Todo el personal afectado por el presente Convenio tendrá la obligación de rotar en los turnos, siempre y cuando no se pueda cubrir el turno nocturno con personal voluntario.",por lo que en principio la empresa cuando rechazó exonerar al actor de realizar el turno nocturno estaría justificado por la norma convencional.
2) En fecha 18.05.2023 el actor solicitó a la empresa no rotar en el turno de noche (que empezaba el 3.07.2023) habida cuenta de que tenía dos hijos menores de edad y su pareja prestaba servicios de 22:00 a 8:00 horas. La empresa contestó el 31.05.2023 indicándole que el art. 30 A del Convenio colectivo de recogida de basura no contemplaba ninguna excepción a la rotación -ordinal tercero del relato fáctico-.
3) El 1.06.2023 el demandante solicitó de la empresa la medida de adaptación de jornada a fin de no rotar en el turno de noche previsto en el art. 30 del Convenio y mantenerse en su turno de tarde. La empresa comunicó al actor el 13.06.2023 que dejaba sin efecto la contestación formulada el 31.05.2023 y que abría un periodo de negociación -ordinal cuarto del relato fáctico-.
4) Por carta de 22.06.2023 la empresa comunicó al actor la posibilidad de pasar a prestar servicios en turno de tarde, desde el 3.07.2023 y hasta que finalizase la rotación en el Parque DIRECCION002 cambiándose con el trabajador Adolfo. La empresa le indicó que una vez finalizada la rotación el actor volvería al parque de origen -ordinal quinto del relato fáctico-.
5) Por carta de 26.06.2023 la empresa comunicó al actor que al no haberse mostrado conforme con la opción de cambio durante la rotación, debía proceder a prestar servicios en el turno de noche desde el 3.07.2023 -ordinal sexto del relato fáctico-.
6) La empresa manifestó al actor la posibilidad de que pudiese encontrar a algún compañero que quisiera cambiarle la rotación e incluso se le indicó que podía desempeñar funciones en el lavadero con la misma categoría para no estar en el turno de noche -ordinal séptimo del relato fáctico-.
En el supuesto de autos no solo ha quedado acreditado que la empresa cumplió lo previsto por el convenio aplicable a las partes, sino que entabla negociaciones con el actor e incluso le propone primero la posibilidad de pasar a prestar servicios en turno de tarde por un breve periodo de tiempo y posteriormente le ofrece la posibilidad de desempeñar funciones en el lavadero con la misma categoría para no estar en el turno de noche y no consta en autos ningún argumento del trabajador para rechazar la pretensión y además existiendo esa posibilidad no entiende la Sala que esté justificado perjudicar a otro empleado cuando la oferta que se realiza al empleado le permite mantener la misma categoría aunque sea realizando otras funciones, concretamente en el lavadero, por lo que entendemos que debe prosperar el motivo y por ello el recurso, debiendo dejarse sin efecto el derecho del actor a disfrutar de un turno fijo de tarde de 14:00 a 21:00 horas hasta que los menores cumplan doce años.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
