Sentencia Social 599/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1027/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha 27 de julio de dos mil veintidós, en procedimiento ordinario 203/2021 seguido a instancia de Don Ildefonso, contra la ASOCIACIÓN INTERMEZZO PROGRAMACIONES MUSICALES Y FUNDACIÓN TEATRO REAL, desestima la demanda del actor, que considera existe una cesión ilegal entre las codemandadas que determinaría su situación de trabajadora indefinida no fija de la Fundación Teatro Real con una antigüedad referida al 16 de agosto de 2010, grupo profesional de técnico superior de actividades técnicas y profesionales. Se interpone por su representación letrada el presente recurso de Suplicación al amparo del art. 193 b) y c) de la LRJS, impugnado por INTERMEZZO y por FUNDACIÓN TEATRO REAL.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se insta de la Sala 14 motivos y una adición bis al hecho noveno, de modificaciones fácticas de los hechos declarados probados por la Magistrado de Instancia, que tal como expresa en el FJ primero reflejan la convicción judicial obtenida de la prueba documental que cita en cada uno de los ordinales, obrante en autos por no ser controvertida y de las testificales practicadas.

En primer lugar se insta la adición al hecho probado segundo, de la expresión "Teatro Real", cuando en realidad se trata de una adición al hecho probado primero, a la vista del tenor del mismo. La introducción de la expresión va dirigida a prejuzgar el fallo y por ende debe ser desestimada.

En segundo lugar, se solicita la supresión del hecho probado décimo noveno de la expresión "citaciones para caracterización", alegando que en los documentos 12, 15 y 21 de INTERMEZZO valorados en instancia no consta mail alguno que remita citación y horario de caracterización o vestuario a la plantilla por parte de INTERMEZZO. Como es sabido la inexistencia de prueba, o la prueba negativa no habilita a la Sala para variar los hechos declarados probados en instancia. En otras palabras, la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces "obstrucción negativa" resulta inoperante en Suplicación.

En tercer lugar, se propugna la adición al hecho probado veinte del siguiente texto después de la palabra "miembros del coro" : horarios del departamento de regiduría del Teatro Real, vestuario y caracterización", "estas instrucciones....."

Se argumenta que en el acta de la Inspección de Trabajo se reflejan manifestaciones de varias personas trabajadoras que avalan lo propuesto.

Que los hechos probados de la sentencia de instancia sean o no sean coincidentes con los del acta de la Inspección de trabajo, no implica que la convicción judicial de instancia sea revisada por la Sala, en tanto que los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, " tendrán presunción de certeza", sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aporten los interesados [ disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social]. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario (SSTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, y sentencia de 9 Julio 2015, Rec. 3623/2013).

En definitiva, dichos documentos, en su contenido fáctico, pueden ser contradichos por los sujetos interesados en los procedimientos administrativos y judiciales, que pueden desvirtuar la certeza de lo afirmado por la Inspección presentando pruebas contradictorias. La valoración de la prueba corresponderá al órgano al que corresponda tal competencia en el correspondiente procedimiento. En el proceso social la valoración de las pruebas, para comprobar si se entiende o no desvirtuada la presunción de certeza, corresponde al órgano judicial de instancia.

En cuarto lugar, se propugna la revisión del hecho probado décimo cuarto, para que se añada al mismo el texto propuesto quedando redactado de la forma siguiente:

"En la entrevista del diario "El Mundo" de 2 de noviembre de 2012 que se aporta transcrita por la actora como documento número 67 de la actora, se indica literalmente por el Sr. Olegario que:

"Mortier me contrató con carta blanca para elegir a los miembros del coro. Solo me dio una imposición, no podrían ser más de 52, una cifra que a mi me parece perfecto, es justa pero siempre que se necesita se contratan refuerzos (...) Por las audiciones del Coro pasaron más de 500 contratantes, de los que se quedaron 52, 16 tenores, 14 bajos, 12 sopranos y 10 contraltos. Entre todos los que participaron nos quedamos con lo mejor y gracias al trabajo y al tesón estamos recolectando estos resultados".

Se apoya en el doc. 67 de los aportados por la parte recurrente con la finalidad de acreditar que la Dirección del Coro del Teatro Real era la auténtica dirección seleccionando al Coro.

Tal petición, en consonancia con las precedentes, no se ajusta a la doctrina sobre la revisión de los hechos probados en los recursos extraordinarios en la jurisdicción social, tanto de casación como de suplicación, de la que, por todas, citaremos la STS de fecha 5-6-11, que se pronuncia en los siguientes términos:

"(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -;13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -;18/01 / 11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -".

En el mismo sentido puede citarse la sentencia del TS de 25-6-14 rec. 198/13 que ha declarado lo siguiente:

"(...) El motivo no puede aceptarse porque no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales en la materia. Como nos recuerda la reciente sentencia de esta Sala del 24-2-2014 (R. 268/2011 ), " para que un motivo por error de hecho pueda prosperar en casación es necesario, tal como establecen, entre otras muchas, las sentencias de 2 de febrero de 2000 ,8 de marzo de 2004 ,20 de julio de 2007 ,8 de febrero de 2010 y 11 de febrero de 2014 que se cumplan las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

En quinto lugar, y con igual amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se propone la adición de un nuevo hecho probado CUADRAGÉSIMO SEPTIMO, con el tenor literal siguiente:

" Obran citaciones directas al correo electrónico actor por parte del departamento de Regiduría del Teatro Real enviada por correo electrónico desde el correo regiduria @teatroreal.es, en varias fechas, desde diciembre de 2013 a enero de 2014".

El texto propuesto se justifica porque muestra, a juicio del recurrente quién realiza realmente los horarios y citaciones, y dicho hecho, se contradice con el hecho TRIGESIMO SEGUNDO de la sentencia de instancia, sin ofrecer a la Sala razonamiento apoyado en prueba documental o pericial fehaciente que acredite la equivocación de la Juzgadora, que ha valorado todos los mails con el resultado que obra en autos, ni se deduce error de manera patente y directa, indubitada y fehaciente de los documentos que cita, aparte de haberse valorado en conexión con el resto de pruebas prácticas en el juicio.

En sexto lugar, se pide la adición al hecho probado vigésimo segundo del siguiente texto:

"De dichos trabajadores que encuentra la ITSS en el Teatro Real en acta de fecha 19/4/2019 y que se identifican como personal Intermezzo, Ruth cursó alta con la demandada Intermezzo en mayo de 2022. Tomasa jamás ha estado de alta con la demandada Intermezzo. Y ello a la vista de la propia vida laboral de empresa aportad por Intermezzo donde se comprueban altas y bajas en las cuentas de cotización de la Asociación Intermezzo."

Se rechaza el motivo por las mismas razones que el motivo precedente.

En séptimo lugar, se interesa la adición al hecho probado vigésimo cuarto de que la "cartelería en materia de prevención en el centro de trabajo está rubricada por el Teatro Real", propuesta que se realiza en base a fotografías al folio 225

Se rechaza el motivo por irrelevante al sentido del fallo, dado que ello no evidencia que el poder directivo real en la prestación laboral del actor corresponda al Teatro Real, sino que más bien indica las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado, lo que está dentro de la lícita contratación de obras o servicios entre empresas del art. 42 del ET.

En octavo lugar, y como en el motivo precedente, se pretende incluir que el botiquín de las funciones es puesto por el Teatro Real conforme a diversas fotografías obrantes en el ramo de prueba de la actora, adición que se propugna para el hecho vigésimo cuarto.

Se rechaza por las mismas razones.

En noveno lugar, se pide, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora, pero sin cumplir las previsiones de dicho cauce procesal, con apoyo en los emails que se reseñan a los folios 221 a 224 de las prueba actora, que se añada al hecho probado vigésimo cuarto, el texto siguiente:

"En el Bloque documental NUMERO 221 a 224 de la actora obran mails en que Intermezzo remite al actor Protocolos de Evaluación de riesgos y Salud laboral de distintas representaciones artísticas, realizados todos ellos por parte del Teatro Real, con su rubricación, sello y firma del Teatro Real. "

Se rechaza el motivo, porque del mismo no se deduce de modo contundente e incuestionable, indubitado y fehaciente, más allá de conjeturas o especulaciones, el ejercicio del poder de organización empresarial por el Teatro Real.-Además de que dichos emails han sido valorados conjuntamente junto a la prueba testifical por la iudex a quo.

En décimo lugar. Se solicita la adición como hecho probado VIGÉSIMO QUINTO, diversas consideraciones relativas a que las evaluaciones de salud laboral de las concretas representaciones artísticas objeto de la relación son elaboradas por el Teatro Real.

Se desestima por irrelevante.

Como décimo motivo de revisión fáctica, y undécima petición revisora, se propugna la adición al hecho probado 27 de que los " IPAD se compran en julio de 2020 y se indica por correo de 28 de julio de 2020, que su uso seró obligatorio como medida de prevención", irrelevante para el sentido del fallo. Añadiremos, que esta revisión y las anteriores con relación a la cartelería en materia de prevención en el centro de trabajo, fotografías aportadas de cartelería y publicidad de las distintas representaciones artísticas, y cesión de los derechos de reproducción de imagen y voz del actor, en los términos de redacción propuestos son a todas luces irrelevantes para alterar el sentido del fallo, por lo que han de ser rechazadas, y en este sentido y por igual motivo se rechaza la adición propuesta al hecho trigésimo quinto y trigésimo séptimo , como motivos undécimo, duodécimo y decimotercero del recurso.

Por último y como motivo DECIMOCUARTO , con sustento en las fotografías que indica y noticias de prensa se interesa la adición al hecho cuadragésimo tercero , de la afirmación de que de las mismas se infiere que existe exclusivamente la mención y logotipo del Teatro Real así como en la publicidad que hace el Coro en la web del Teatro Real. El motivo se desestima. Respecto de las fotografías ( art. 300.1.5 de la LEC) y tarjetas aludidas, hemos de concluir que carecen de la virtualidad de documentos fehacientes a los efectos de poder sustentar en los mismos una revisión de los hechos declarados probados en la instancia con base en la valoración que los mismos le ha merecido a la Juzgadora. Se trata de una prueba que ha sido expresamente ponderada sin que se acredite ante la Sala que el juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo y el texto propuesto entra en contradicción expresa con otras pruebas practicadas.-

TERCERO: Al amparo procesal el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia en el motivo decimoquinto, décimo sexto, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo y vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto, ; en todos ellos el art. 43 del ET, y en cada uno de ellos, Doctrina del TS, y de Tribunales Superiores de Justicia, que desgranan los diversos elementos que conforman desde un punto de vista objetivo y subjetivo, la Doctrina Jurisprudencial para determinar la existencia de una cesión ilegal, para luego en un posterior desarrollo, en los múltiples motivos que se han reseñado, analizar los indicios que el recurrente considera concurren en el caso para concluir con la existencia de la cesión ilegal que propugnan.

Todos los motivos se desestiman por las razones que exponemos a continuación.

1.- Comenzaremos recordando que solamente constituye Doctrina Jurisprudencial hábil para sustentar una denuncia jurídica en Suplicación, las Sentencias del Tribunal Supremo y no las de los TSJ; que se relatan en el recurso.

2.- Por otro lado, en los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; en este caso todos ellos se sustentan en idéntica denuncia jurídica del art. 43 del ET.

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la Doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

3.- Además, se observa en la fundamentación de los motivos de censura jurídica que se articula una denuncia jurídica sobre hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

4.- Esta Sala, en Resoluciones precedentes, de las que destacamos la reciente de 15 de julio de 2022 recaída en RS 266/2022, nº 674/2022, ha resuelto misma la denuncia articulada en el presente en supuesto similar con los argumentos que exponemos a continuación y que asumimos para desestimar todos los motivos de censura jurídica expuestos y el Recurso sin hacer imposición de costas.

- Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan al Decreto Ley 15-2-1952 y Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, y de ahí pasa al art. 43 del ET 1980 , con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo, siendo reformado por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo , de medidas urgentes de fomento de la ocupación, coincidiendo la última reforma con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Esta reforma, conforme es de ver en su Exposición de Motivos, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra, obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un "ilícito enriquecimiento a favor del prestamista" ( STS UD 17-12-2001, Rec. 244/2001 ). Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito. Lo que se intenta normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, perjudicándole, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario, y para eliminar ese resultado es necesario dar entrada a las normas correspondientes al trabajo realmente realizado. Y es que, para evitar la simulación, debe aflorar la relación laboral real sobre la relación formal, coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, "evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes". ( STS UD 30-11- 2005, Rec. 3630/2004 ).

La intermediación, y más en concreto la cesión de trabajadores fuera de los cauces permitidos por el Derecho del Trabajo, desde siempre ha sido mirada con aversión por la doctrina judicial y científica, porque el trabajo no es una mercancía, y han de tenerse en cuenta las reminiscencias históricas de la esclavitud, y porque, al cabo, la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del art. 43 del ET a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con todo, existen otros supuestos no contemplados en dicha norma que habilitan también la cesión legal de trabajadores. Es el caso de los deportistas profesionales que son cedidos a otros clubes o entidades deportivas contando con el consentimiento expreso de deportista y del club de origen, cuando no hayan sido utilizados sus servicios durante toda una temporada para participar en competición oficial ante el público; el de los estibadores portuarios, para "mantener el adecuado nivel de profesionalidad"; el de trabajadores que son cedidos a una empresa del mismo grupo de empresas por razones organizativas, por entenderse que no hay voluntad de dañar los intereses del trabajador cedido, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria entre todas ellas en su condición de empleadoras; y el del trabajador sujeto a una relación ordinaria que pasa a desempeñar actividades de alta dirección en otra empresa que mantiene relaciones de grupo con la empresa de origen ( art. 11 del R.D. 1006/85 , 10 y 11 del R.D.L. 2/1986 ).

En un principio, la cesión ilegal parecía ceñirse en la jurisprudencia a la interposición de un empresario aparente, pero posteriormente el fenómeno interpositorio se amplía a las empresas reales dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias. Y es que cabe la cesión entre dos empresas reales si el trabajador de la contratista trabaja permanentemente para la principal y bajo las órdenes de ésta. Aunque la empresa contratista tenga una actividad y una organización propias, lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS UD 17-07-93, Rec. 712/92 ; 12-12-97, Rec. 3153/96 -; 03-2-00, Rec. 1430/99 -; 14-09-01, Rec. 2142/00 -; 27/12/02, Rec. 1259/02 -; 16-06-03, Rec. 3054/01 -; 11/11/03, Rec. 3898/02 -; 20- 09-03, Rec.1741/02 -; 03-10- 05, Rec. 3911/04 -; 30/11/05, Rec. 3630/04 -; 14/03/06, Rec. 66/05 ; 24-04-07, Rec. 36/06 -; 21-09-07, Rec. 763/0 -; 26-09-07, Rec. 664/06 -; 04-12-07, Rec.1377/06 , y 4-3-2008, Rec. 1310/07 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso, como afirma autorizada doctrina, por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

En este orden de ideas, la empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI, y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno [A. Selma Penalva: "Los Límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española", 2007, p.36].

DÉCIMO-CUARTO.- El fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET, así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición. Por lo que mal cabe un empleador se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal. Sencillamente, quien así actúa, no está ejercitando la libertad de empresa ( STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 6-10-2008, Rec. 2875/2008 )

La distinción entre lícita contratación de obras y servicios entre empresas del art. 42 ET de la falsa contrata o cesión ilegal del art. 43 ET deberá llevarse a cabo mediante un examen exhaustivo de las circunstancias presentes, ( STS UD 30-5- 2002, Rec. 1945/2001 ),pudiéndose afirmar estamos ante la primera figura cuando concurren los siguientes elementos que tienen valor indicativo u orientador ( SSTS UD 3-1-2005, Rec. 3911/2004 y 14-3-2006, Rec. 66/2005 , y STSJ País Vasco 7- 2-2006, Rec. 2541/2005 , Canarias/Las Palmas 16-1-2006, Rec. 690/2003 y Aragón 5-4-2006, Rec. 189/2006 ):

-Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

-Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y entre los medios personales la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo.

-Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal.

-Que la empresa contratista asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.

-Que desarrolle la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta.

La doctrina jurisprudencial ( SSTS UD 3-10- 2005, Rec. 3911/2004 , y 4-3-2008, Rec.1310/2007 ) ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido.

Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado ( SSTSJ Madrid 5-5-2008, Rec. 1169/2008 y 2-6- 2008, Rec. 1874/2008 ).

El ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas, como afirma autorizada doctrina científica, (Montoya Melgar) corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Como expresa la STS UD 17-1-2002, Rec. 3863/2000 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

A). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

B). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

C). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La reforma de mayo de 2006 dejó pasar una buena oportunidad para desarrollar profundamente en todos sus aspectos sustantivos y procesales, con mayor criterio, la "morfología poliédrica" inherente a la cesión ilegal de trabajadores, mucho más rica que la mera distinción entre la lícita subcontratación de las pseudos contratas.

Dicha reforma se limitó a sintetizar los criterios asentados por el TS para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasando a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43.2 del ET , cuya redacción se mantiene hasta la actualidad con el siguiente tenor:

" En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario ".

DÉCIMO-QUINTO.- Pues bien, en el caso presente la Sala coincide con los criterios cabales y ecuánimes de la Juez de que no hay indicios consistentes de haberse producido una cesión ilegal de trabajadores.

Ciertamente la prestación de servicios profesionales del demandante se inscribe dentro del espectro de actividad artística que se lleva a cabo en el Teatro Real de Madrid, incluida en la programación anual de sus espectáculos operísticos, como miembro del Coro (barítono). Dicha programación de cada temporada lírica se realiza por la Dirección Artística y Musical de dicho Teatro, fijando las óperas concretas que se van a representar, lo que se comunica a INTERMEZZO en virtud del contrato suscrito para que éste organice a sus trabajadores, los horarios, los días en que podrán hacerse las pruebas de vestuario, entregándoles las partituras elaborando sus propios plannings de trabajo. En los programas que se editan para cada una de las obras que se ponen en escena, en la información correspondiente a Coro Titular del Teatro Real, aparece la identificación del Coro Intermezzo, señalando que es el Titular del Teatro desde 2010, identificando nominativamente a todos sus componentes. La Asociación viene realizando este tipo de actividades con diferentes teatros de España y ha colaborado también con teatros de fuera de nuestro país. Lo relevante, y lo subraya con acierto la Juez de instancia, es que Intermezzo selecciona y contrata a los miembros del Coro, les concede las vacaciones y permisos, eso sí teniendo en cuenta la programación y obras en que deben intervenir, como es lógico, al igual que controla sus horarios y ejerce las facultades disciplinarias como resultó claramente de la testifical del director del coro Sr. Ovidio. La asociación tiene su propio plan de prevención de riesgos teniendo concertando un Servicio a través del cual se les hacen los reconocimientos médicos y se les imparte la necesaria formación en materia de prevención de riesgos. La gestión de las altas y bajas de los trabajadores integrantes del Coro, y el pago de sus salarios se realiza por Intermezzo. La preparación de las obras en las que han de intervenir también se realiza por Intermezzo, para lo que cuenta con un Asistente del Director y un Pianista, todo ello sin perjuicio de que el control de la calidad artística del grupo se lo reserve la dirección del Teatro Real, mediante la designación del Director del Coro que sea titular en cada momento. La utilización por los artistas del vestuario de la Fundación entra dentro de las facultades que puede y debe tener el titular del espectáculo.

DÉCIMO-SEXTO.- Llegados a este punto, y partiendo del firme relato fáctico, es una inferencia lógica concluir que Intermezzo ha ejercido la dirección empresarial asumiendo obligaciones en el marco de una descentralización productiva lícita, no existiendo una mera puesta a disposición del trabajador a la FUNDACIÓN TEATRO REAL, tratándose de la prestación de un servicio que por las singularidades y peculiaridades de su objeto justifica una cierta intromisión y supervisión del titular del servicio en el modo en que se ejecuta, ya que es quien diseña las programaciones, tratándose de lo que ha venido a llamarse una subordinación técnica, concurriendo la justificación técnica del arrendamiento de servicios sin que exista una asunción del poder de dirección por la Fundación que suministra la información y da las directrices necesarias para la mejor consecución de sus objetivos siendo necesaria su coordinación dando al efecto las instrucciones necesarias.

En suma, existe una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a Intermezzo; la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria Intermezzo, empleadora del actor, se responsabiliza de la entrega correcta de los servicios, aportando sus medios de orden personal y material, y asume la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, al que dirige, controla y ordena, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado ( SSTSJ Madrid 5-5-2008, Rec. 1169/2008 y 2-6- 2008, Rec. 1874/2008 ).

DÉCIMO- SÉPTIMO.- Así lo ha entendido en una caso que guarda estrecha relación con el presente la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 28 de septiembre de 2016, nº 785/16, recurso 716/2016 , al proclamar que:

"La Asociación Intermezzo no es una empresa ficticia, ni un apéndice de la codemandada; cuenta con trabajadores tanto para labores de gestión administrativa, que se efectúan en Astigarraga, como para realizar servicios musicales que prestan dentro del Teatro Real como en la sede central de la empresa, en Astigarraga, e incluso ha suscrito contratos de prestación de servicios musicales con otras empresas o instituciones como el realizado con la Opera Nacional de Burdeos, en virtud del cual 20 miembros del Coro Intermezzo intervendrían como refuerzo en coro de la ópera de Burdeos. La empresa ha puesto en juego su organización, abona los salarios; tramitaba las altas y bajas en la Seguridad Social de sus trabajadores, concedía y tramitaba los permisos, licencias y solicitudes de días de vacaciones; atendía y autorizaba las solicitudes de horas sindicales; era la receptora de las reclamaciones y quejas que exponían sus empleados; desde el año 2014 existe un Comité de Empresa y previamente existieron delegados no sindicados que actuaban como vía de comunicación entre los trabajadores y la Asociación Intermezzo; ejercía el poder sancionador y disciplinario; envía a los trabajadores los planning de las fechas y horarios de las actuaciones y ensayos, y solo cuando debían salir de la sala habitual de ensayo de coro, que depende de terceras personas, como figurantes y bailarines, la empresa dependía del horario que proponía el Teatro, pero cuando acudía el Director de escena siempre consultaba a la empresa. Por tanto, la Asociación Intermezzo ha ejercido la dirección empresarial asumiendo obligaciones en marco de una descentralización productiva lícita, lo que lleva a desestimar el motivo".

DÉCIMO-OCTAVO.- En méritos de lo razonado, y aun valorando positivamente la Sala el esfuerzo argumentativo de la letrada del trabajador, se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Por lo expuesto.